梁汪洋

（華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362000）

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論民間借貸監(jiān)管的法律問題探究

梁汪洋

（華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362000）

摘 要：我國的“民間資本市場”一直在我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中具有舉足輕重的地位。民間資本的規(guī)模巨大，相較于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的高規(guī)格監(jiān)管，民間借貸市場的監(jiān)管相對寬松，因此廣大中小企業(yè)，個體自然人轉(zhuǎn)而求助于民間借貸市場。同時隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)水平的高速發(fā)展，衍生出P2P，第三方支付以及網(wǎng)絡(luò)眾籌等新的融資方式，繼而產(chǎn)生了一個新的互聯(lián)網(wǎng)型民間借貸市場，相比傳統(tǒng)型的民間借貸市場，對其監(jiān)管方式也存在著巨大差異，文章試圖通過就這兩個不同的民間借貸市場從法律層面提出不同的監(jiān)管意見，以求為民間借貸市場的規(guī)范化發(fā)展有所裨益。

關(guān)鍵詞：民間借貸；互聯(lián)網(wǎng)借貸；法律監(jiān)管

長期以來我國民間借貸市場“監(jiān)管難”的問題一直沒有得到有效的解決，理論界和實務(wù)界也就民間借貸市場未得到法律全面有效的監(jiān)管尋求不同的途徑。2015年8月6日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，這部最新的司法解釋就民間借貸行為以及主體范圍予以了明確界定，同時也就民間借貸合同的效力，互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺的責(zé)任以及企業(yè)間借貸，借貸合同無效情形等問題做出了回應(yīng)。毫無疑問該司法解釋對于解決我國司法實踐中的民間借貸案件的事實認(rèn)定和法律適用具有重要意義，但是我們應(yīng)當(dāng)看到唯有構(gòu)建我國整個民間借貸市場系統(tǒng)化，規(guī)范化以及層次化的法律監(jiān)管制度才能合理有效的規(guī)范民間借貸市場，顯然單一的司法解釋對于構(gòu)建制度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠用。同時隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)開始改變?nèi)藗兊纳睿ヂ?lián)網(wǎng)也與民間資本結(jié)合形成了一個新的民間借貸市場，換言之，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的產(chǎn)生大大擴(kuò)寬了我國民間借貸市場的范圍。這一新的民間借貸市場改變了民間融資的諸多要素，在銷售渠道和方式上有所創(chuàng)新，因此這些不同勢必導(dǎo)致法律監(jiān)管的側(cè)重點(diǎn)和方法都有所差異，因此，應(yīng)先就傳統(tǒng)民間借貸市場和新型互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場的主要區(qū)別進(jìn)行比較論述，繼而在其后提出不同的法律監(jiān)管意見。

一 傳統(tǒng)民間借貸市場和新型互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場的主要區(qū)別

（一）交易主體的不同

交易主體是市場交易中最為重要的因素之一，同時交易主體的范圍，類型等要素的不同對于民間借貸市場的法律規(guī)制也具有重要的導(dǎo)向作用，換言之，交易主體的不同即會對未來法律監(jiān)管方式產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。傳統(tǒng)民間借貸市場和新型互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場在交易主體這一因素上存在較大差異。傳統(tǒng)民間借貸市場往往是以借貸雙方的社會網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)，因此其借貸交易主體往往都是所謂的“熟人”或者通過“中介人”，“中介機(jī)構(gòu)”介紹，繼而其交易主體的地理范圍相對較小，交易主體的人數(shù)也有所限制。而新型的互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場則是通過依托先進(jìn)的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，幾乎可以將所有的自然人，組織和單位納入到交易主體的范圍之內(nèi)，這也意味著整個市場的開放性和流動性大大增加，市場主體結(jié)構(gòu)和市場競爭結(jié)構(gòu)發(fā)生較大的變化，當(dāng)然這也對法律監(jiān)管的實施提出了巨大的考驗。

（二）交易價格的不同

眾所周知，交易價格是交易達(dá)成的另一重要因素。交易主體的不同決定著交易價格的不同。正如在之前論述傳統(tǒng)民間借貸市場和新型互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場在交易主體這一因素上存在巨大差異，因此這兩個市場在交易價格上也就存在這不同。傳統(tǒng)的民間借貸市場由于是“熟人”進(jìn)行，因而其借貸選擇范圍較小，借貸利率往往由交易雙方自由協(xié)定，這就導(dǎo)致在利率確定上差距較大，利率有時會出現(xiàn)偏高。雖然我國最新的司法解釋對于民間借貸的利率有所限制，但是往往在真實的借貸實踐中，借方在借條格式和內(nèi)容完全可以有效規(guī)避這些問題，所以貸方往往處于相對弱勢的一方。而在新型的民間借貸市場其交易主體的范圍十分巨大，貸方可以自由選擇符合自己心理預(yù)期的交易價格主體作為自己的交易對象，同時互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場還設(shè)有最高利率的限制，這也一定程度上可以防止市場交易價格的虛高，規(guī)范交易市場?？梢哉f新型互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場是一個相對市場化的利率機(jī)制，這與傳統(tǒng)的民間借貸市場的利率機(jī)制存在這本質(zhì)的差別。

（三）交易工具和方式的不同

交易工具和方式是傳統(tǒng)民間借貸市場和新型互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場二者最為顯著的不同。傳統(tǒng)民間借貸市場往往通過真實的會面，協(xié)商，達(dá)成相關(guān)的交易事宜后簽訂書面的借款合同，必要時還需要簽訂相關(guān)的抵押合同或者擔(dān)保合同等，以保證債務(wù)人能夠及時履行合同。而新型互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場恰恰是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，通過網(wǎng)絡(luò)借貸平臺來促使借貸交易的達(dá)成，借款人可以根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)提供的大量透明，真實的信息，選擇交易主體，確定交易對象。最終雙方簽訂電子借款合同，借貸雙方不需要真實的會面，消除了中間人的環(huán)節(jié)，大大減小了交易的成本，但是毫無疑問其風(fēng)險性也大大增加。因此相關(guān)的法律監(jiān)管措施勢必也要對這兩個市場的顯著不同做出積極的回應(yīng)。

傳統(tǒng)民間借貸市場和新型互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場存在著諸多因素的不同，新型的互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場相比傳統(tǒng)民間借貸市場交易主體范圍更具廣泛性，交易價格更具合理性，交易工具和方式更具創(chuàng)新性，這也使得其在民間融資市場的地位越來越重要。但是，新型互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場也對于法律監(jiān)管提出了相應(yīng)的挑戰(zhàn)。近些年來，大量的互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺相繼“出事”，2011年6月，號稱為國內(nèi)最安全的網(wǎng)絡(luò)借貸的“淘金貸”上線兩天就卷走百萬現(xiàn)金；2012年12月，“安泰卓越”，“優(yōu)益網(wǎng)”也接連跑路；2015年 12月，“e租寶”及其相關(guān)聯(lián)公司因涉嫌違法經(jīng)營活動被調(diào)查……可見互聯(lián)網(wǎng)民間借貸已存在重大安全隱患，它已經(jīng)對我國的社會經(jīng)濟(jì)秩序造成了嚴(yán)重的損害，新型互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場的監(jiān)管是我國亟需解決的關(guān)鍵問題，需要明確的是傳統(tǒng)的民間借貸市場的法律監(jiān)管不能簡單的予以套用，況且傳統(tǒng)民間借貸市場的法律監(jiān)管本身也還存在不小的問題，民間借貸糾紛不斷，千億富姐“吳英案”這種涉及巨額民間借貸資金的案件不過才剛剛過去幾年。因此，唯有對兩個市場提出不同的創(chuàng)新監(jiān)管制度，提出更為針對性的法律監(jiān)管對策，形成二元制的法律監(jiān)管體系，才是規(guī)范整個民間借貸市場的可行路徑。

二 傳統(tǒng)民間借貸市場法律監(jiān)管對策

（一）堅持適度監(jiān)管，可控化發(fā)展的監(jiān)管原則和理念

長期以來我國對于傳統(tǒng)民間借貸市場法律監(jiān)管一直存在著重大的誤區(qū)。為了保證正統(tǒng)金融市場的壟斷地位，對于傳統(tǒng)民間借貸市場一直給予過分的“打壓”和“高壓管制”，沒有明確其合法的法律地位，但是在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中，中小企業(yè)又面臨著資金不足的困境，因此轉(zhuǎn)為“地下金融”等不法融資市場，犯罪的溫床由此滋生。這就不得不使我們反思我國長期所堅持的監(jiān)管原則和理念。傳統(tǒng)民間借貸市場是我國金融市場中不可忽視的重要組成部分，但是它與正統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)又存在著重要差別，不能盲目對其采取高規(guī)格的監(jiān)管制度以及不合理的打壓政策。

一方面我們應(yīng)當(dāng)采取適度監(jiān)管的監(jiān)管原則，堅持以預(yù)防為主。縱觀世界市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，適度的監(jiān)管原則有利于激發(fā)金融市場的“活力”，金融市場的運(yùn)作效率和資源配置的能力得到大大的提升，有利于推進(jìn)整個金融市場的發(fā)展。

另一方面，堅持可控化發(fā)展的監(jiān)管原則。即我國要通過建構(gòu)完備有效的法律監(jiān)管制度對于傳統(tǒng)民間借貸市場予以規(guī)范。既要充分利用傳統(tǒng)民間借貸市場的融資優(yōu)勢，又要在市場準(zhǔn)入，監(jiān)管等制度上予以創(chuàng)新，規(guī)避其風(fēng)險較高，擾亂金融秩序的潛在危險。

（二）建立以行業(yè)協(xié)會自律為主，行政監(jiān)管和司法監(jiān)管為輔的多層次監(jiān)管制度

放眼世界，行業(yè)協(xié)會的自我監(jiān)管一直是各國各個行業(yè)監(jiān)管的最為重要的一個環(huán)節(jié)。但是該種監(jiān)管方式在我國始終未得到重視和發(fā)展。所謂行業(yè)協(xié)會是指介于政府和企業(yè)之間，由民間自發(fā)組織管理本行業(yè)的社會團(tuán)體。傳統(tǒng)民間借貸市場在以適度監(jiān)管原則的指導(dǎo)下應(yīng)當(dāng)成立民間借貸行業(yè)協(xié)會，該協(xié)會承擔(dān)民間借貸監(jiān)管的主要責(zé)任。該協(xié)會應(yīng)當(dāng)制定本協(xié)會的具體章程，規(guī)范本協(xié)會會員的具體借貸行為，做好備案登記，其應(yīng)當(dāng)被賦予對違規(guī)會員的警告處罰等實質(zhì)性的懲罰權(quán)利，以此來對傳統(tǒng)民間借貸市場給予全面的監(jiān)督。

另外，單一的協(xié)會監(jiān)管模式面對民間借貸市場復(fù)雜的環(huán)境似乎還難以有效的應(yīng)對，在確立民間借貸行業(yè)承擔(dān)主要監(jiān)管責(zé)任的基礎(chǔ)之上，輔之以行政監(jiān)管和司法監(jiān)管。具體而言，行政監(jiān)管的具體承擔(dān)者應(yīng)當(dāng)是地方銀監(jiān)局，地方銀監(jiān)局具有深入基層地方，具有民間借貸協(xié)會所不具備的優(yōu)勢，它應(yīng)當(dāng)根據(jù)本地的實際情況通過制定相關(guān)的立法文件規(guī)范，監(jiān)督民間借貸協(xié)會等監(jiān)管方式來發(fā)揮履行職能；司法監(jiān)管的職能應(yīng)當(dāng)由法院承擔(dān)，在此更多的是由基層人民法院承擔(dān)?；鶎尤嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)具有審查民間借貸行業(yè)協(xié)會的章程是否合法，對于該行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管職能以及地方銀監(jiān)局的監(jiān)管履行狀況是否失當(dāng)具有審查的權(quán)利等。承擔(dān)起監(jiān)管的“最后一道防線”。

（三）進(jìn)一步明確傳統(tǒng)民間借貸與非法吸收公共存款罪和集資詐騙罪的區(qū)別

對于傳統(tǒng)民間借貸市場，在之前已經(jīng)論述應(yīng)當(dāng)對其采用適度和可控化的監(jiān)管原則。但是在我國的法律體系中，我國目前的民商法律中沒有對民間借貸給予明確的定位，而在刑法中卻對非法吸收公共存款罪和集資詐騙罪規(guī)定較為明確且處罰較重，而這兩種罪與傳統(tǒng)民間借貸的行為極為相似，這就導(dǎo)致在具體案件中，對于行為人的借貸行為法官適用法律存在巨大爭議，例如在“吳英案”中法學(xué)界許多學(xué)者對于法官在一二審都判處吳英死刑都認(rèn)為處罰較重，如果按此推類，大部分的民間借貸行為似乎都可以套用刑法來處罰，這不僅反映了我們民商法律對民間借貸的規(guī)定缺失，這也與適度和可控化的監(jiān)管原則不相一致。

因此，應(yīng)當(dāng)通過具體的司法解釋和相關(guān)法律法規(guī)將傳統(tǒng)民間借貸行為和刑法中非法吸收公共存款罪，集資詐騙罪二罪予以明確區(qū)分，這不僅便利于在具體司法實踐中法官適用法律定性，避免同案不同判的情形發(fā)生，也可以合理明確的劃分民、刑法律關(guān)系，實現(xiàn)法律體系的和諧統(tǒng)一。

三 新型互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場法律監(jiān)管對策

（一）堅持審慎性的重點(diǎn)監(jiān)管原則，設(shè)立嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入機(jī)制和市場退出機(jī)制

互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場作為一種新型的民間借貸市場，學(xué)界對于此市場該采用何種監(jiān)管原則，爭議頗大，例如岳彩申就認(rèn)為，目前互聯(lián)網(wǎng)民間融資還處于發(fā)展的初期階段，暫且還沒有表現(xiàn)出更高的風(fēng)險，其規(guī)模在整個金融體系中占比較小，因此應(yīng)當(dāng)采用非審慎的重點(diǎn)監(jiān)管原則。但是文章并不同意這種觀點(diǎn)，恰恰因為新型互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場還處于初期發(fā)展階段，一些弊端還處于萌芽階段，對于此實施審慎性的監(jiān)管原則可以有效的規(guī)避風(fēng)險。同時，如前所述，近年來大批的互聯(lián)網(wǎng)民間借貸平臺“出事”，顯然堅持審慎性的重點(diǎn)監(jiān)管原則顯得頗為必要。

1997年在巴塞爾委員會《銀行業(yè)有效監(jiān)管核心原則》所確立的重要原則就包括審慎性的監(jiān)管原則，該原則在資金充足率，資產(chǎn)流動性等方面都設(shè)有清晰的門檻限制，該原則對于防范金融風(fēng)險效果顯著，因此我國應(yīng)當(dāng)根據(jù)該原則，明確監(jiān)管的主體和具體內(nèi)容，并對網(wǎng)絡(luò)借貸市場準(zhǔn)入門檻進(jìn)行嚴(yán)格的限制，在嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)當(dāng)比公司設(shè)立的審核更為嚴(yán)格，各地銀監(jiān)會應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起審核的具體職責(zé)，對于準(zhǔn)入的標(biāo)準(zhǔn)上從資本準(zhǔn)入，業(yè)務(wù)準(zhǔn)入等方面予以明確。在市場退出機(jī)制上，應(yīng)該盡快明確民間借貸主體，推出互聯(lián)網(wǎng)借貸的條件或者清算事宜，為借貸市場的優(yōu)勝劣汰提供方便的渠道。

（二）進(jìn)一步建立健全完善的征信系統(tǒng)和信息披露制度，擴(kuò)大信息的適用范圍，推行信用評級制度

在整個民間借貸市場，信息對于交易的達(dá)成都起到不可忽視的作用。在新型互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場，信息的重要性則顯得更為突出，其對于減小互聯(lián)網(wǎng)民間借貸交易主體的風(fēng)險性，保障互聯(lián)網(wǎng)金融秩序安全都有所裨益。因此我國應(yīng)當(dāng)加快建立健全完善的征信系統(tǒng)和信息披露制度。

一方面在全國范圍內(nèi)建立統(tǒng)一完善的信用評級制度，中央人民銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起信用評級的主要責(zé)任，并就互聯(lián)網(wǎng)融資主體的不同的信用等級給予不同的融資條件，對于信用較低的互聯(lián)網(wǎng)借貸主體應(yīng)當(dāng)給予最為嚴(yán)格的借貸標(biāo)準(zhǔn)，情節(jié)嚴(yán)重可以對其給予限制，從而可以大大降低互聯(lián)網(wǎng)借貸的風(fēng)險性，維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)借貸市場的金融秩序。另一方面，我國還可以借鑒美國對prosper等互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺的管理經(jīng)驗，進(jìn)一步擴(kuò)大信息報告的共享范圍，一般在通過被查詢?nèi)说氖跈?quán)上應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予其通過征信系統(tǒng)查詢個人信息。毫無疑問這對于改善網(wǎng)絡(luò)借貸市場的環(huán)境的作用是顯而易見的。

（三）在立法上制定專門的互聯(lián)網(wǎng)民間借貸法規(guī)，對于互聯(lián)網(wǎng)借貸市場的具體問題予以明確規(guī)定

新型互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場相較于傳統(tǒng)民間借貸市場更為復(fù)雜，在法律監(jiān)管方面，法律規(guī)定更為滯后，法律協(xié)調(diào)性也更是無從可談，例如對于網(wǎng)絡(luò)借貸公司或平臺的性質(zhì)等諸多問題都未予明確，雖然最新的民間借貸司法解釋對于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的責(zé)任予以了規(guī)定，但是在單一的司法解釋還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)借貸市場“魚龍混雜”的復(fù)雜環(huán)境，只有對于該市場環(huán)境，從立法上制定專門的《互聯(lián)網(wǎng)民間借貸條例》，在具體內(nèi)容上給予明確規(guī)定才是有效監(jiān)管的可行路徑。

在《互聯(lián)網(wǎng)民間借貸條例的》內(nèi)容上，應(yīng)對在如下幾個方面來著手：第一，明確互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺的法律性質(zhì)，準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是較為合理的性質(zhì)定位；第二，設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)借貸市場的準(zhǔn)入和退出機(jī)制，比照傳統(tǒng)民間借貸市場從資金方式，信用等方面設(shè)立嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)；第三，單章就監(jiān)管主體，監(jiān)管范圍，網(wǎng)絡(luò)平臺責(zé)任，權(quán)利與義務(wù)等各項內(nèi)容予以規(guī)定。如果立法者能從這些方面對互聯(lián)網(wǎng)借貸市場予以規(guī)制，這不僅能有效打擊互聯(lián)網(wǎng)融資犯罪，規(guī)避市場風(fēng)險，而且對于穩(wěn)定我國市場金融秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展也是益處頗多。

總之，學(xué)術(shù)本身的價值并不是帶來多少智識上的美感，而恰恰在于能對于現(xiàn)實的問題給予積極地回應(yīng)。因此在本文中并不著眼于民間借貸的市場范圍的明確界定，而只是就民間借貸市場中在現(xiàn)實中最易滋生犯罪和危害我國金融秩序的兩大市場——傳統(tǒng)民間借貸市場和新型互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場提出規(guī)制的方法和建議，誠然這兩個都是民間借貸市場的一部分，但是這兩者卻存在著諸多不同，傳統(tǒng)民間借貸市場的監(jiān)管還一直是我國“頭痛”的問題，新型互聯(lián)網(wǎng)民間借貸市場的監(jiān)管又提出了新的挑戰(zhàn)，這是關(guān)乎我國整個金融秩序穩(wěn)定的命題。

問題解決的關(guān)鍵在于有針對性的應(yīng)對，兩個市場的巨大差異決定著我國在提出具體監(jiān)管措施上應(yīng)當(dāng)就不同市場運(yùn)用創(chuàng)新的思維提出合理的方案。在本文中雖從監(jiān)管原則，立法內(nèi)容等不同方面提出了一些可行的方案，但是在具體實踐操作中一定還會遇到不同程度的阻礙，因此未來對于這一命題的研究還有巨大的探討空間。

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（責(zé)任編校：周欣）

中圖分類號：D923.8

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1673-2219（2016）07-0123-03

收稿日期：2016 －03－26

基金項目：華僑大學(xué)研究生科研創(chuàng)新能力培育項目“論民間借貸監(jiān)管的法律問題研究”（項目編號1511409028）。

作者簡介：梁汪洋（1993－），男，安徽合肥人，碩士，華僑大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向為民商法。