韓國莉

(甘肅廣播電視大學(xué) 文法學(xué)院 ，甘肅 蘭州 730030)

比例原則在我國公法適用中的路徑選擇

韓國莉

(甘肅廣播電視大學(xué) 文法學(xué)院 ，甘肅 蘭州 730030)

作為國家公權(quán)力行使的最高指導(dǎo)原則，比例原則在規(guī)制國家公權(quán)力行使，引導(dǎo)國家機(jī)關(guān)妥善、審慎行使國家公權(quán)力、調(diào)和公與私利益矛盾、最大化基本權(quán)利、私權(quán)利方面發(fā)揮著舉足輕重的作用，但比例原則在實(shí)踐操作和保護(hù)功能中又具有局限性，因此在公法領(lǐng)域比例原則應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情形，選擇具體的適用方法。

比例原則；公法；基本權(quán)利

作為國家公權(quán)力行使的最高指導(dǎo)原則，比例原則在規(guī)制國家公權(quán)力行使，引導(dǎo)國家機(jī)關(guān)妥善、審慎行使國家公權(quán)力方面發(fā)揮著舉足輕重的作用，因此有“公法領(lǐng)域的軟化劑”之稱。盡管在現(xiàn)有的憲政體制之下，基本權(quán)力在公益考量的情形下得以必要限制，但為了達(dá)到一定的國家目的，國家權(quán)力在行使中不可避免地會(huì)侵害到公民權(quán)利，因此，如何在確保達(dá)到行政目的的前提下，行政機(jī)關(guān)在運(yùn)用行政權(quán)時(shí)所采取的手段對(duì)公民權(quán)益的侵害或限制達(dá)到最小就顯得十分重要。

一、比例原則之界定

比例原則最早源于德文“Erforderlichikeit”一詞，盡管其表述用語多樣化，但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為比例原則不是一個(gè)單一的概念，而是三個(gè)具體原則的集合體，也就是說是必要原則、適當(dāng)原則和狹義比例原則的統(tǒng)一。必要原則要求在同等有效達(dá)到目的的手段中，必須選擇對(duì)公眾權(quán)益干涉最小的；適當(dāng)原則要求所采取的手段必須有助于目的的達(dá)成；狹義比例原則要求應(yīng)對(duì)所牽涉的相關(guān)法益的價(jià)值做出權(quán)衡。在我國現(xiàn)有的法律體系框架下，除了在憲法和行政法領(lǐng)域內(nèi)比例原則被廣泛運(yùn)用外，刑法、民法、稅法、訴訟法中也有其適用的空間和余地。但不管是在公法領(lǐng)域還是私法領(lǐng)域，比例原則核心的內(nèi)容就是對(duì)于權(quán)力主體所要追求的目的而言，其采取的手段和目的必須具有相應(yīng)性，若遇到多種手段可以選擇時(shí)，應(yīng)該把對(duì)公民基本權(quán)利侵害程度最小的手段作為首要選擇，之所以這樣做，皆是因?yàn)槠渌非蟮姆ㄒ媾c其因此而被侵害的法益之間需要有適當(dāng)?shù)钠胶怅P(guān)系。

二、比例原則在公法適用中的主要功能

(一)有利于對(duì)公共利益和私人利益的協(xié)調(diào)與平衡

法律的產(chǎn)生起源于利益的分化與沖突，法律的功能在相當(dāng)大的程度上體現(xiàn)為對(duì)利益的協(xié)調(diào)與平衡，那么要想在不同的利益群體之間尋求一個(gè)最為有利的平衡點(diǎn)，就顯得非常重要。這樣就可以讓既存的緊張關(guān)系得到舒緩，使得利益關(guān)系趨于平衡，使得社會(huì)能夠有序地向前發(fā)展。因此，就公法所承擔(dān)的功能來講，公法自然而然地就會(huì)用它自己特有的規(guī)制手段來實(shí)現(xiàn)法律的功能，進(jìn)而體現(xiàn)社會(huì)的整體價(jià)值，這也表明公共利益具有不確定性的特征，它與私人利益相比具有一定的強(qiáng)制性。公共利益與私人利益相比，公共利益是若干個(gè)個(gè)人利益的有機(jī)總和，這種總和不僅過濾了個(gè)人利益中的任意性、偶然性，同時(shí)也過濾了個(gè)人利益中的特殊性等因素，它綜合和放大了利益中存在的合理性、必然性及普遍性的特征，進(jìn)而使得某種普遍合理的利益得以生成和延續(xù)[1]?，F(xiàn)代法治國家，一般都是以憲法的形式肯定了“權(quán)力”(公共利益)與“權(quán)利”(私人利益)的同等價(jià)值，但是在實(shí)踐中要同時(shí)兼顧這兩種價(jià)值是很難的。因?yàn)橐紤]在不同范圍內(nèi)，個(gè)人利益處于優(yōu)先地位還是公共利益處于優(yōu)先地位，當(dāng)這兩種價(jià)值發(fā)生沖突的時(shí)候，如何調(diào)和兩者之間的矛盾,并且創(chuàng)建出一整套合理的程序與制度來維持兩者之間的平衡，這時(shí)，比例原則的有效應(yīng)用就解決了這一難題。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者科斯認(rèn)為，每當(dāng)權(quán)力發(fā)生沖突時(shí)，法律就應(yīng)該按照能夠避免較為嚴(yán)重?fù)p害的方式來更好地配置權(quán)利。利益的較量絕不能按照利益主體的多和寡來衡量，它不存在公共利益牽涉利益主體多而個(gè)人利益牽涉主體少就偏向主體多的情形，對(duì)于二者之間的平衡，最為關(guān)鍵的是取決于權(quán)利的自身性質(zhì)，這需要結(jié)合具體實(shí)際情況進(jìn)行個(gè)案分析。就是說“當(dāng)我們需要填補(bǔ)法律的空白之時(shí)，我們應(yīng)該向它尋求解決辦法的對(duì)象絕不是邏輯演繹，而應(yīng)是更多的社會(huì)需求”[2]。

(二)比例原則有利于對(duì)基本權(quán)利、私權(quán)利最大化保護(hù)

由于現(xiàn)代社會(huì)受到憲法保護(hù)的基本權(quán)利理念的影響，無條件犧牲和限制基本權(quán)利的情形幾乎不復(fù)存在。關(guān)于公共利益和私人利益之間需要某種平衡，憲法是予以承認(rèn)的。為了公共利益可以對(duì)私人基本權(quán)利做到適當(dāng)限制，但絕不能就因此隨意以謀求公共利益和社會(huì)福祉為由而對(duì)其進(jìn)行犧牲，它必須是對(duì)這種限制本身進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，不管是程序上進(jìn)行相應(yīng)的保障，還是實(shí)體上進(jìn)行必要的制度限制，其目的都是為了協(xié)調(diào)二者之間的矛盾，使之能夠達(dá)到平衡。比例原則的應(yīng)用有助于個(gè)人權(quán)益得到最大幅度的保護(hù)，它的思想功能主要體現(xiàn)于基本權(quán)利的領(lǐng)域，對(duì)其基本權(quán)利的保護(hù)具有帶動(dòng)作用，并且能夠發(fā)揮其實(shí)際效用。

三、比例原則在公法適用中的局限

法律原則是有其局限性的，比例原則屬于法律原則，那么它也具有其適用的局限性，同時(shí)還有其自身諸多因素的限制。因此，對(duì)其要進(jìn)行客觀認(rèn)識(shí)，特別是對(duì)其本身的局限性要有充分的認(rèn)識(shí)。

(一)比例原則在其實(shí)際操作過程中的局限性

比例原則具有高度的抽象性，因此，在實(shí)際的操作運(yùn)用中就需要適用者具有進(jìn)行主觀價(jià)值判斷與利益衡量的能力。比例原則在實(shí)踐中很難有一個(gè)絕對(duì)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，這就導(dǎo)致在整個(gè)實(shí)際的適用中會(huì)有很多爭議。首先，適用原則要求適用者能夠在主觀上對(duì)事物的本質(zhì)做出準(zhǔn)確的價(jià)值判斷，能夠?qū)κ挛锏捻槙嘲l(fā)展進(jìn)行一定的預(yù)測(cè)；其次，在必要原則中所涉及的“最小侵害”也要求適用者能夠根據(jù)被侵害的幾種法益的性質(zhì)和程度，進(jìn)行主觀上的一個(gè)衡量，所以在這里存在著適用者的個(gè)人主觀偏好就在所難免；再次，是狹義比例原則其本身就會(huì)涉及利益衡量的價(jià)值判斷問題，它既然存在著價(jià)值判斷，也就難免會(huì)存在主觀性和彈性。盡管從正面的角度來看，這種彈性有利于個(gè)案的操作，但是從反面來看，這種彈性的度如果把握不好的話，很可能會(huì)損害法的穩(wěn)定性。

(二)比例原則在其保護(hù)功能上的局限性

作為限制國家公權(quán)力、保護(hù)公民私權(quán)利的法律規(guī)范，應(yīng)該力求具體化和明確化，但是因?yàn)椤氨壤瓌t”具有高度的抽象性、概括性和不確定性，它屬于法律中的不確定概念，所以在其權(quán)利的保護(hù)上，很難對(duì)各方利益進(jìn)行一個(gè)妥當(dāng)?shù)姆峙?。因?yàn)橐诖蠖鄶?shù)情況下衡量和考慮的參數(shù)本身是無法通過量化來加以比較的。例如，環(huán)境的因素、社會(huì)的閱歷、司法的經(jīng)驗(yàn)、個(gè)人的情感等諸多因素就無法一一進(jìn)行權(quán)衡和比較。另外，根據(jù)法律的適用原則，當(dāng)法律有明文規(guī)定的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定，而不得援引比例原則，從這里可以看到，比例原則實(shí)際上扮演著輔助性和次要性的角色。以行政處罰為例，在整個(gè)行政處罰中，法律通常只是規(guī)定了處罰的上限和下限，而它表現(xiàn)得更多的是給予了行政執(zhí)法人員一定的自由裁量權(quán)，倘若行政工作人員只是一味地對(duì)社會(huì)政策等因素進(jìn)行考慮，那么其做出的處罰決定一律從重或從輕，而并不因此被視為違反了比例原則。比例原則用得最多的情況是事后救濟(jì)，作為事前防治的手段則用之甚少，并且在判決中比例原則常常是以否定的話語形式出現(xiàn)的，例如，“……沒有違反比例原則”等。因此可以說，比例原則在保護(hù)公民權(quán)益和公益上是有所限制的。

四、比例原則在公法適用中的路徑選擇

要想了解比例原則在公法中如何適用，就必須先了解我國公法法治建設(shè)的現(xiàn)狀，只有對(duì)公法法治建設(shè)的背景作出深刻理解，才能洞悉比例原則作為一個(gè)基本的原則對(duì)限制公權(quán)力行使的意義。而且近年來隨著西學(xué)東漸的影響不斷深入，中國法治出現(xiàn)了與域外法律文化不斷交流融合的態(tài)勢(shì)，對(duì)于比例原則的研究分析及其與其他原則的比較，不僅為我國的法治建設(shè)輸入了新鮮血液，更重要的是在思想觀念上有所更新。

(一)比例原則在憲法中的適用

1.比例原則的引入對(duì)我國憲法理論發(fā)展的影響

與其他學(xué)科相比，我國憲法的發(fā)展由于缺乏一定的本土資源和制度文化的支持，發(fā)展相對(duì)緩慢。目前學(xué)界尚停留在對(duì)外國法律經(jīng)驗(yàn)的引介階段，缺乏本土化研究。對(duì)公民權(quán)利的法律限制無論是在立法層面還是司法層面并未做出精微的探討，學(xué)術(shù)界偶有論及，也僅僅限于國家利益、集體利益等淺層次，原有理論的貧乏與滯后造成實(shí)踐領(lǐng)域中公民權(quán)利限制的混亂，如何防止這種局面的惡性循環(huán)，比例原則便成為其最佳選擇。比例原則的要求是讓這種限制基本權(quán)利所使用的手段做到達(dá)成公益為好，這種限制的強(qiáng)度做到對(duì)公民權(quán)利“限制或侵害”最小為好。因?yàn)檎沁@種最小的侵害，才體現(xiàn)出其本質(zhì)是對(duì)公民基本權(quán)利的最大化保護(hù)。由此可見，比例原則是由基本原理引申而來的，其對(duì)基本權(quán)利該限制的限制，該保護(hù)的保護(hù)。如果該原則能夠在憲法領(lǐng)域得到適用，不僅有助于加強(qiáng)憲法的司法化進(jìn)程，推動(dòng)司法領(lǐng)域?qū)緳?quán)利的保障，賦予憲法生命力，同樣也有助于豐富我國憲法理論建設(shè)和憲政的實(shí)踐與發(fā)展。憲法的生命力在于實(shí)施，在于如何在社會(huì)實(shí)踐中體現(xiàn)對(duì)權(quán)利制約的精神，輔之以制度的運(yùn)行，并使這種精神生根發(fā)芽，永葆生機(jī)。

2.比例原則在憲法領(lǐng)域適用的路徑選擇

比例原則在憲法領(lǐng)域的適用主要體現(xiàn)在對(duì)“立法權(quán)力”的限制上，將比例原則作為憲法領(lǐng)域的一個(gè)基本原則，可以將其作為憲法領(lǐng)域司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，比例原則可以限制“立法裁量”。對(duì)“立法裁量”的限制主要包括對(duì)立法的目的性、必要性和比例性的審查，這就要求立法者在個(gè)人權(quán)利和公共利益之間應(yīng)該作出“利益衡量”，以防止個(gè)人的權(quán)利受到過度侵害。

(二)比例原則在行政法中的適用

1. 比例原則的確立對(duì)我國行政法治的影響

比例原則作為一個(gè)基本的原則在域外法中已經(jīng)被廣泛運(yùn)用，在我國法中雖然也有所涉及，但是比較零散，不成體系，且在行政法中，是否應(yīng)當(dāng)將比例原則作為一個(gè)基本的原則予以定位仍存在分歧。有學(xué)者認(rèn)為，比例原則應(yīng)該作為行政法中的一個(gè)基本原則；另有學(xué)者認(rèn)為，比例原則應(yīng)該整合到行政法現(xiàn)有的合理性原則之中。筆者觀點(diǎn)更傾向于前者。盡管在行政法中比例原則和合理性原則在功能上具有統(tǒng)一性，都體現(xiàn)著一種控權(quán)理念，但比例原則所具有的開放性、形式性及其所蘊(yùn)含的精神內(nèi)涵即對(duì)人的尊嚴(yán)和價(jià)值的尊重是合理性原則所無法企及的。其所采用的利益衡量法不僅能調(diào)和公共利益和私人利益之間的關(guān)系，打破公共利益至上理論的基調(diào)，而且可以通過全新的視角使相互沖突的利益群體走出沖突困境，達(dá)到“互利共贏”。因此確立比例原則在行政法中的基本原則地位，不僅能夠豐富行政法治的內(nèi)涵，而且有助于推進(jìn)公法的建設(shè)。其具體體現(xiàn)為三個(gè)方面。

首先，比例原則的確立可以進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的限制，加大對(duì)行政相對(duì)人的保護(hù)力度，彌補(bǔ)我國在控制自由裁量權(quán)過程中所出現(xiàn)的理論困惑。

其次，比例原則的確立體現(xiàn)了對(duì)實(shí)質(zhì)合理性的推崇和對(duì)實(shí)質(zhì)正義與個(gè)案正義的追求。比例原則對(duì)行政裁量提出更高的要求，要求裁量要針對(duì)個(gè)案情況具體分析，同等情況同等對(duì)待，不同情況不同對(duì)待，在合理的范圍內(nèi)，允許差別對(duì)待。

再次，比例原則所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)分析要素，有效降低了行政執(zhí)法時(shí)的行政成本，提高了行政執(zhí)法效益。比例原則的抽象性使得在其適用過程中，應(yīng)該采取什么樣的措施才合乎比例存在的不確定性，而狹義比例原則是從成本和收益的角度出發(fā)，要求行政成本與行政收益之間要有一個(gè)正當(dāng)合理的關(guān)系，如果遵守這一原則，行政行為的效用將會(huì)大大提高。

2. 比例原則在行政法領(lǐng)域適用的路徑選擇

首先，從行政立法的方面來看，行政立法要求確立的行政措施是為了達(dá)成其追求的目的所必需的，那么立法人員就必須對(duì)各種各樣的因素加以綜合考究，關(guān)于立法中所涉及的方方面面的利益都要加以權(quán)衡，只有這樣才能夠在不同利益之間找到一種最為合乎比例的關(guān)系。即使所有規(guī)定的措施不能將限制或者損害做到最小，但它也必須對(duì)實(shí)現(xiàn)法定目標(biāo)最為合適。從行政立法來看，其規(guī)定的行政措施只要沒有明顯的不適合于它所要實(shí)現(xiàn)的目的，便理當(dāng)認(rèn)定它是適合的。

其次，從行政司法的方面來看，一般意義上的行政司法主要是指行政復(fù)議和行政裁決。而比例原則首先要求行政司法必須要符合適當(dāng)性原則，就是要求所采取的行政措施應(yīng)該有助于實(shí)現(xiàn)其行政目的。換句話說，手段是否適當(dāng)，關(guān)鍵在于對(duì)手段內(nèi)涵的合適性要求?！叭羰侄尾贿m當(dāng)，亦非當(dāng)然違反適當(dāng)性原則，立法者或行政機(jī)關(guān)對(duì)未來作出預(yù)測(cè)，該預(yù)測(cè)必有錯(cuò)誤之可能，而當(dāng)該目的自始即無法達(dá)成時(shí)，是違反比例原則?！盵3]因此，在必要性原則適用中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)能夠達(dá)到目的的各種手段進(jìn)行比較、分析，結(jié)合事實(shí)進(jìn)行綜合判斷。涉及具體應(yīng)用時(shí)，應(yīng)該考慮達(dá)成目的的程度同等有效和異同有效來分別處理。狹義比例原則的要求是在行政司法的過程中，一要梳理好行政措施干涉和侵害的所有法益，要對(duì)這些抽象的法益進(jìn)行評(píng)價(jià)；二要以價(jià)值判斷作為標(biāo)準(zhǔn)，緊緊圍繞個(gè)案分析多個(gè)利益受到侵害的強(qiáng)度，并且通過比較，利用利益衡量法來判斷所使用的手段與其所要達(dá)到的目的之間是否合乎比例。

再次，從行政執(zhí)法方面來看，比例原則不僅僅適用于干涉行政，而且還適用于給付行政及事實(shí)行為在內(nèi)的所有行政領(lǐng)域。國家為各種給付行使公權(quán)力時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)遵守“補(bǔ)充性原則”。國家有積極作為義務(wù)而予以適時(shí)適度介入的時(shí)間，這應(yīng)該是個(gè)人及社會(huì)無法自行達(dá)成一定的公共利益之時(shí)，但不得違反比例原則[4]。當(dāng)進(jìn)行社會(huì)給付而造成公民的基本權(quán)利受到侵害時(shí)，在依法行使裁量權(quán)時(shí)一定要注意其適當(dāng)性、必要性和比例性原則，正確選擇具體的適用方法。

[1]楊通進(jìn).愛爾維修與霍爾巴赫論個(gè)人利益與社會(huì)利益[J].中國青年政治學(xué)院學(xué)報(bào).1998(4):68-72.

[2] 本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力,譯.北京：商務(wù)印書館.2002:76.

[3] 葉俊榮.行政裁量與司法審查[J].憲政時(shí)代,1986(3)：172-173.

[4] 陳愛娥. 自由—平等—博愛：社會(huì)國原則與法治國原則的交互作用[J].臺(tái)大法學(xué)論叢,1997(2):126.

[責(zé)任編輯 龔 勛]

2016-11-04

韓國莉(1962-)，女，山東滕州人，教授，主要從事法學(xué)教學(xué)與研究。

D912.1

A

1008-4630(2016)06-0040-03