丁文生 李華明

[摘要]我國正在向知識經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，創(chuàng)新經(jīng)濟需要法律為之保駕護航。以法院裁判文書作為樣本，分析司法實務(wù)對外觀專利的保護現(xiàn)狀：外觀專利侵權(quán)普遍會被予以打擊，但專利權(quán)人的維權(quán)成本高昂，侵權(quán)補償?shù)臀?。改革侵?quán)補償標準是對創(chuàng)新制度改進的關(guān)鍵。

[關(guān)鍵詞]外觀專利；專利侵權(quán)；創(chuàng)新

知識產(chǎn)權(quán)保護是社會創(chuàng)新的保障和基礎(chǔ)，呵護中國的創(chuàng)新萌芽，知識產(chǎn)權(quán)保護是關(guān)鍵。目前的知識產(chǎn)權(quán)司法保護評價主要是內(nèi)部評價，主要是針對法官本身的評價，比如結(jié)案數(shù)、結(jié)收案比、平均審限、調(diào)解率、上訴率、申訴率、發(fā)改率等，另一種通常表現(xiàn)為對上級機關(guān)對下級機關(guān)的評價，如上訴維持率。

現(xiàn)有的研究體系當中，沒有公認的知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況的評估標準體系，筆者認為，以法院判決書作為最權(quán)威的信息來源之一，應(yīng)當成為最重要的研究樣本，法院判決書所涉及的關(guān)鍵要素，應(yīng)當作為分析和評價的主要依據(jù)。

一、問題提出

廣東作為我國經(jīng)濟大省，以制造業(yè)為中心，知識創(chuàng)新是產(chǎn)業(yè)升級重要的途徑。外觀設(shè)計創(chuàng)新是制造業(yè)的重要外部表現(xiàn)形式，產(chǎn)品無不涉及外觀，外觀是吸引客戶關(guān)鍵信息。外觀特點一望即知，最容易受到剽竊侵犯。文章以外觀專利保護為視角，試分析知識產(chǎn)權(quán)司法保護之現(xiàn)狀。

筆者以律師身份，長期為創(chuàng)新設(shè)計園區(qū)的企業(yè)服務(wù)。最打擊園區(qū)的小企業(yè)主創(chuàng)業(yè)積極性的并非產(chǎn)品設(shè)計和生產(chǎn)銷售，而是和創(chuàng)新產(chǎn)品接踵而至的山寨產(chǎn)品。小企業(yè)主的創(chuàng)新產(chǎn)品推出之后，一旦感受到創(chuàng)新產(chǎn)品受到社會熱捧，小企業(yè)主的創(chuàng)新成本尚未能回收，很快能在實體商店和網(wǎng)絡(luò)商店找到與之外觀無異、材質(zhì)低劣的同質(zhì)競爭品。因負擔了龐大的創(chuàng)新成本，創(chuàng)新產(chǎn)品完全無法與山寨產(chǎn)品進行競爭。

本應(yīng)當在該外觀專利知識產(chǎn)權(quán)受侵犯過程起到救濟作用的外觀專利保護程序失靈。取證艱難、訴訟程序冗長、判決結(jié)果差強人意、判決結(jié)果難以執(zhí)行等實際情況嚴重打擊了創(chuàng)新者的意志。以至于創(chuàng)新者視訴訟維權(quán)為畏途，寧可忍氣吞氣聲，而極少真正訴諸法律維權(quán)。

筆者擬以廣州市中級人民法院近三年來外觀專利司法裁判為樣本進行分析，管窺外觀專利保護司法現(xiàn)狀。

二、司法裁判樣本分析

在廣州知識產(chǎn)權(quán)法院于2014年12月17日成立之前，廣州市中級人民法院管轄廣東省除深圳市、珠海市、汕頭市、佛山市、中山市、東莞市、江門市以外大部分地區(qū)的專利案件，廣州市中級人民法院外觀專利審判情況可以代表廣東省地區(qū)普遍的司法保護情況。

（一）外觀專利裁判情況

截止至2014年1月31日，筆者從廣州市中級人民法院下載有關(guān)外觀專利案件裁判文書，從2010年至2013年12月31日裁判文書共計1243份，其中裁定書為579份，調(diào)解書為86份，判決書為578份。裁定書基本是原告行使處分權(quán)，撤訴結(jié)案，調(diào)解則以被告不再生產(chǎn)、銷售、許諾銷售與專利權(quán)相沖突的產(chǎn)品，并自愿補償一定經(jīng)濟損失為結(jié)果。裁定和調(diào)解的達成基本是以當事人深諳法院判決先例為前提。因此，法院的判決是分析的重中之重。

對判決的分析主要集中在原告的訴請，被告的辯解理由，原告的取證方式和判決的情況。權(quán)利人訴請無非是停止生產(chǎn)、銷售專利產(chǎn)品的侵權(quán)行為，銷毀與侵權(quán)行為有關(guān)的產(chǎn)品、模具、宣傳資料等；賠償經(jīng)濟損失和訴訟支付的費用。被訴人辯解的理由集中在以下四個方面：第一，所訴的侵權(quán)沒有事實依據(jù)，侵權(quán)行為沒有足夠證據(jù)；第二，被訴人不是生產(chǎn)者，而僅僅是銷售者；第三，被訴人已經(jīng)就專利向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提出無效宣告申請并被受理，請求中止審理；第四，被證實到的侵權(quán)金額輕微，訴請的主張沒有事實和法律依據(jù)。最值得濃墨重彩進行分析的是判決書本身。

（二）外觀專利判決的情況

筆者根據(jù)截止至2014年1月31日廣州市中級法院網(wǎng)絡(luò)公開的從2010年至2013年受理且已經(jīng)判決的全部案件進行梳理，梳理結(jié)果如下：

根據(jù)以上的判決情況，可以發(fā)現(xiàn)，一旦案件進入實體審判階段，被告被認定為侵權(quán)的可能性非常高，近四年來的判決，最低的為92%，最高為96%，平均達到95%的水平。侵權(quán)認定比例如此之高，與權(quán)利人取證手段的嚴密性息息相關(guān)。

（三）取證方式

專利案件的取證程序相對困難，由于行為的不可重現(xiàn)，在上述578個案件當中，被訴人絕大部分答辯否認侵權(quán)行為的發(fā)生。因此，權(quán)利人主張權(quán)利所采取的取證方式往往采用最具有證明力的公證取證方式。筆者對上述578份判決書的整理，對取證方式列表如下

侵權(quán)行為以上的研究樣本當中，578個案件當中，只有6個案件沒有采用公證購買的形式進行取證，這6個案件其中有兩個案件是權(quán)利方取得了被訴人的有效發(fā)票，另外四個案件是權(quán)利方在會展中直接向舉辦方投訴，取得第三方提供的《事實狀態(tài)證明》。除此之外，其他的均采用公證購買的方式對侵權(quán)全過程進行公證，以強化侵權(quán)證據(jù)的效力。因此，購買行為基本會得到法院的認可。

（四）賠償金額不高

賠償金額知識產(chǎn)權(quán)案件的主要訴求，對訴求賠償及判決賠償?shù)氖崂砣缦拢P者根據(jù)截止至2014年1月31日廣州市中級法院網(wǎng)絡(luò)公開的從2010年至2013年受理且已經(jīng)判決的全部案件進行梳理，梳理結(jié)果如下：

對賠償金額梳理顯示，訴求金額較高，但逐年下降，從2010年平均15萬左右降到2013年7萬左右。但法院支持的金額也逐年下降，從2010年3萬左右到2013年的1.3萬。賠償金額與訴求相比，比例控制在20%左右。

（五）判決時間較長

正常一審案件的審限為6個月，外觀專利判決周期較長，根據(jù)筆者對上述578份判決書的整理，列表如下：

由判決時間梳理可以看到，判決時間由2010年到2013年，案件審理的時間明顯縮短，但案件審理周期明顯高于普通民事案件。

三、對外觀專利判決的討論

（一）侵權(quán)認定的問題

外觀專利侵權(quán)認定是外觀專利知識產(chǎn)權(quán)案件的重中之重，高達9成以上，平均9成五的認定侵權(quán)說明，法院對知識產(chǎn)權(quán)保護的傾向。只要將侵權(quán)產(chǎn)品的圖片與專利產(chǎn)品進行對比，整體視覺效果無實質(zhì)性差異，就會認為兩者構(gòu)成近似，侵權(quán)產(chǎn)品落入專利權(quán)保護范圍。

侵權(quán)方往往會以侵權(quán)產(chǎn)品以專利產(chǎn)品外觀不相似，甚至向向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提出宣告涉案專利權(quán)無效的申請。但沒有有效證據(jù)證明專利權(quán)不穩(wěn)定的情況下，法院會依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第九條第（三）項之規(guī)定，對侵權(quán)事實予以認定。

（二）侵權(quán)賠償金額認定的問題

高達百分之95%的侵權(quán)認定率可以某種程度說明法院傾向于認定侵權(quán)事實存在，但侵權(quán)賠償金額卻非常之低，而且有逐年下降的趨勢。權(quán)利人往往提出法院認定金額的五倍來提出侵權(quán)賠償金額。是權(quán)利人要求過高，還是其他什么原因?qū)е略V求與法院認定金額之間的差距？

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》的第二十條，權(quán)利人依照專利法第五十七條第一款的規(guī)定追究侵權(quán)人的賠償責任時，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額。

根據(jù)該司法解釋，主張損失賠償需要舉證證明因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)及每件專利產(chǎn)品的合理利潤，或者是侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤。

這造成了專利權(quán)人的取證非常困難，首先由于許多專利權(quán)人并非成熟的大公司，其會計并非很穩(wěn)定成熟，故而內(nèi)部的銷售數(shù)量的損失難以提供有效的證據(jù)；其次，由于目前外觀專利仿冒的速度非常迅速，專利權(quán)人的專利產(chǎn)品銷量未達到穩(wěn)定階段，市場上往往已經(jīng)有類似的產(chǎn)品遏制了專利產(chǎn)品的銷售；第三，由于取證權(quán)力受限，專利權(quán)人往往也很難了解侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量。因而，在廣州中級人民法院高達578單訴訟中，沒有單案件是以侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)及每件專利產(chǎn)品的合理利潤，或者是侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤來計算侵權(quán)賠償?shù)摹Ｈ∽C困難為該條款設(shè)置了高不可攀的門檻。

《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》的第二十一條規(guī)定了低門檻，以專利許可使用費作為參照，以該專利許可使用費的l至3倍合理確定賠償數(shù)額。沒有專利許可使用費或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣50萬元。第二十二條也規(guī)定了，可以將權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費用計算在賠償數(shù)額范圍之內(nèi)。

絕大部分的專利案件沒有涉及專利許可使用費問題，因而，最后專利糾紛案件賠償金額認定的依據(jù)就是法院的自由裁量認定。令人驚訝的是，從2010年至2013年，平均判賠金額從30981元降至13680元。外觀專利的違法成本減少了。

（三）案件的審理周期明顯縮短

普通民事訴訟程序?qū)徖碇芷跒榱鶄€月，但知識產(chǎn)權(quán)案件的審理周期明顯偏長。2012年以前，知識產(chǎn)權(quán)案件審理往往要進入下個年度。但自從2013年開始，審理周期明顯縮短，大部分案件可以于當年結(jié)案。遲到的正義為非正義，外觀專利的保護周期本來時間不長，外觀專利產(chǎn)品的生命周期更短。往往訴訟沒有結(jié)束，所涉及產(chǎn)品的銷售已經(jīng)邁入衰退期。

四、結(jié)語

司法對知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)人提供的保護程序距離《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》提出的戰(zhàn)略的目標仍有較大差距。建立一套對中國現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況評價體系有著非常重要的意義。通過法院裁判的視角不難發(fā)現(xiàn)，外觀專利得到一定程度的保護，外觀專利侵權(quán)往往較容易得到法院的認定，但侵權(quán)人的違法成本不高。侵犯項知識產(chǎn)權(quán)，往往只需要付出當?shù)厝四昃杖胨降娜种坏膿p失。但維權(quán)人的維權(quán)成本高昂，維權(quán)人除了申請專利、繳納專利費用之外，在追究侵權(quán)人的侵權(quán)責任之時，也需要付出不菲的律師代理費用及調(diào)查費用。因而，創(chuàng)新企業(yè)花費巨大成本進行創(chuàng)新活動時往往躊躇不決，因為專利保護之路是眾所周知的畏途。

判決實例反映出，當前法律與實務(wù)嚴重脫節(jié)，用以確定侵權(quán)人的違法成本的法律形同虛設(shè)。以實際侵權(quán)損失或侵權(quán)收益來界定違法成本在取證方面幾乎難于上青天，導致該法規(guī)幾無適用之可能。立法界應(yīng)當考慮維權(quán)人在創(chuàng)新時不易，進行創(chuàng)新勞動所需要耗費的大量時間人力智力成本，改革有關(guān)侵權(quán)賠償條款，以維護創(chuàng)新者的合法權(quán)益。