丁軍生+于磊+王為峰

伴隨著經(jīng)濟結構的調(diào)整，房地產(chǎn)發(fā)展面臨新形勢，在建工程抵押成為房地產(chǎn)融資的重要渠道之一。鑒于各地不斷出現(xiàn)的爛尾樓，很多房屋登記工作人員對在建工程抵押過于謹慎，甚至出現(xiàn)不作為的情況。實際在建工程抵押并無特殊之處，只需要對幾種特殊情況認真把握即可。

《物權法》出臺前，在建工程抵押一直缺乏明確的法律依據(jù)。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四十七條規(guī)定，以依法獲準尚未建造的或者正在建設中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。該司法解釋對在建工程抵押的合法性進行了明確，但對在建工程抵押的條件未作具體規(guī)定。建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條將在建工程抵押限定為“抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為”，這也是房屋登記部門辦理在建工程抵押的依據(jù)。

直到2007年《物權法》第一百八十條規(guī)定，債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器。首次從法律層面明確了在建工程抵押的“合法性”。后來住建部下發(fā)《房屋登記技術規(guī)程》更是對在建工程的內(nèi)容和抵押范圍進行了明確。

一、集資建房、公租房等政策性房產(chǎn)辦理在建工程抵押

集資房是實行政府、單位、職工個人三方面共同承擔建房成本，通過多方籌集資金進行房屋建設，不通過市場購買而直接分配的一種房屋。主要是為了解決單位和社會團體組織既定范圍的中低收入家庭的住宅問題。2004年《經(jīng)濟適用住房管理辦法》首次將集資、合作建房納入經(jīng)濟適用房的范疇。集資、合作建房是經(jīng)濟適用住房的組成部分，其建設標準、優(yōu)惠政策、上市條件、供應對象的審核等均按照經(jīng)濟適用住房的有關規(guī)定嚴格執(zhí)行。向職工收取的集資、合作建房款項實行專款管理、專項使用，并接受當?shù)刎斦徒?jīng)濟適用住房主管部門的監(jiān)督?！豆沧赓U住房管理辦法》第三條規(guī)定，公共租賃住房是保障性住房，可以通過新建、改建、收購、長期租賃等多種方式籌集，可以由政府投資，也可以由政府提供政策支持、社會力量投資。

《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條對在建工程抵押做出明確規(guī)定，抵押目的就是取得工程建造的后續(xù)資金，專款專用。該辦法第二十八條規(guī)定，在建工程抵押的，抵押合同還應當載明的內(nèi)容包括：施工進度及工程竣工日期。未有禁止集資建房和公共租賃住房辦理在建工程抵押的規(guī)定。當企業(yè)或者政府在資金暫時不足的情況下，利用在建工程抵押獲得后續(xù)資金，有利于保證房屋的及時建設。

需要注意的是，如果是政府直接投資建設的公租房，辦理抵押時，還需要國資部門批準?！豆沧赓U住房管理辦法》第二十五條規(guī)定，公共租賃住房的所有權人及其委托的運營單位不得改變公共租賃住房的保障性住房性質(zhì)、用途及其配套設施的規(guī)劃用途。公共租賃住房建成后抵押，由于其具有社會保障功能，應該獲得批準建設部門同意后方可辦理。

有些同行對政策性房產(chǎn)辦理在建工程抵押持有異議，認為萬一形成爛尾，登記部門會擔責。實務中，詢問時可以詢問抵押權人是否知道是政策性房產(chǎn)，抵押資金只能用于工程后續(xù)建設，抵押權人認可后登記部門就沒有責任。還有人認為集資建房，資金已經(jīng)由集資人“湊齊”，再抵押已經(jīng)沒有意義，實際此觀點也是錯誤的。集資建房不一定完全由集資人承擔全部費用，有可能企業(yè)承擔部分；另外，由于建設成本的變化，導致資金不夠，企業(yè)可能予以承擔，但企業(yè)暫時資金不足，抵押獲得后續(xù)建設資金，保證項目完成，都是合理合法的。

二、商品房辦理在建工程抵押

一是未預售的辦理在建抵押。在建工程抵押是以當事人的約定設定的債權擔保登記，預售許可是國家的行政許可審批制度，是完全不同的概念。在建工程抵押，是建設單位擁有合法的土地使用權、建筑規(guī)劃許可證，有合法的正在建設的工程項目和建筑物，可根據(jù)《物權法》第一百八十條和《房屋登記辦法》第六十條的規(guī)定辦理在建工程抵押。法律、法規(guī)和規(guī)章均未要求在建工程必須取得預售許可才可以抵押。而開發(fā)商要進行預售，則必須符合《房地產(chǎn)管理法》第四十五條、國務院《開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十三條和建設部《城市商品房預售管理辦法》的要求，繳納全部土地出讓金，取得土地使用權證、建設規(guī)劃許可證，按提供的商品房建設達到25%以上，并取得預售許可證后才可以預售。

二是已經(jīng)預售的辦理在建工程抵押。已經(jīng)辦理預售許可的房屋，在辦理在建工程抵押登記時，登記部門必須核查是否已經(jīng)銷售備案，已經(jīng)銷售備案的在辦理在建工程抵押時應當扣減相應的權利價值，不能包含該套房屋。

實務中，未銷售部分設定在建工程抵押后，在辦理備案時，必須先解除抵押或者抵押權人出具同意抵押人對外銷售的證明材料后，相關部門方可受理備案。

三、主體完工的項目可否辦理在建工程抵押

在形象工程已經(jīng)完成或者已經(jīng)交付使用但未辦理竣工驗收的，在理論上都屬于在建工程。但登記部門在辦理此類在建工程抵押登記要特別慎重，要對抵押合同中約定的內(nèi)容進行分析審核，是否是后續(xù)工程必須的資金，如非必須用途，登記機構不予登記。

雖然根據(jù)《物權法》的規(guī)定，登記部門不得要求對抵押權進行評估，但按照《房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十二條的規(guī)定，抵押雙方提供的材料中，應當包含可以證明抵押物價值的材料。如果申請抵押的是商品房開發(fā)項目，按照國家法律中對商品房項目進行預售資金監(jiān)管要求；如果在建工程抵押已預售的商品房價款已經(jīng)明顯大于工程實際投入款，或者貸款金額明顯大大超過繼續(xù)建設的資金需要，則貸款用途明確不符合在建工程繼續(xù)建設的本意，不允許再設定在建工程抵押。

四、在建工程抵押權人有無限制

最高人民法院《關于〈城市房地產(chǎn)抵押管理辦法〉在建工程抵押規(guī)定與上位法是否沖突問題的答復》（〔2012〕行他字第8號）明確，在建工程屬于《擔保法》規(guī)定的可以抵押的財產(chǎn)范圍。因為法律對在建工程抵押權人的范圍沒有作出限制性規(guī)定，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款有關在建工程抵押的規(guī)定，是針對貸款銀行作為抵押權人時的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權人。這個解釋也與目前中央經(jīng)濟政策方針相一致，個人也可以成為抵押權人。而《貸款通則》第六十一條明確規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。因此，只要抵押權人具備相應的金融資質(zhì)或者主債權合同不違反國家禁止性的法律規(guī)定，那非銀行的金融機構和企業(yè)也是可以成為在建工程的抵押權人的。

五、在建工程能否轉移

《房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：……（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上。可以看出，出讓土地用于投資開發(fā)的，轉讓必須符合已經(jīng)完成投資總額的25%，因此在建工程的轉讓是不存在法律障礙的。

陳品祿/責任編輯