屈廣清

?

國際法應對我國互聯(lián)網金融風險的具體建議

屈廣清

摘要：互聯(lián)網金融由于具有快捷、精確等優(yōu)勢而發(fā)展迅速，但也孕育著許多風險，如機構具體行為方面的風險、投資者方面的風險、交易過程中的風險、法律適用方面的風險等。為化解上述風險，應集中精力深入研究國際及國外互聯(lián)網金融的有關法律規(guī)定，完善我國國內互聯(lián)網金融監(jiān)管的相關法律及我國互聯(lián)網金融領域的國際私法規(guī)則，并積極參與互聯(lián)網金融監(jiān)管的國際立法活動，同時要加強國際互聯(lián)網金融法律人才隊伍建設。

關鍵詞：國際法應對; 互聯(lián)網金融; 建議

互聯(lián)網金融在全球雖然鋪天蓋地般地發(fā)展迅猛，但對于何為互聯(lián)網金融，理論上還沒有一個統(tǒng)一的概念。一般認為，互聯(lián)網金融就是指互聯(lián)網金融主體通過采用現(xiàn)代網絡技術為社會提供各種金融產品或者服務的一種新的業(yè)務形式?；ヂ?lián)網金融的模式多樣，就我國而言，其基本模式包括：大數(shù)據金融、第三方支付、P2P網絡借貸、眾籌模式等，這些模式在對外經濟、貿易等方面也產生了巨大的影響，但也存在較大的風險。

一、我國互聯(lián)網金融領域存在的風險

（一）互聯(lián)網金融機構具體行為方面的風險

1．業(yè)務范圍出界的風險。我國互聯(lián)網金融機構主體種類繁多、形式多樣，加之 “互聯(lián)網金融領域沒有明確的市場準入制度和國家標準，相關機構也沒有按照金融機構的法定市場準入程序進行登記注冊?！雹偬照穑骸蛾P于互聯(lián)網金融法律監(jiān)管問題的探討》，載《中國政法大學學報》2014年第6期，第76頁。在這種情況下，業(yè)務范圍容易出界，如“有的演變?yōu)槲沾婵?、發(fā)放貸款的非法金融機構，甚至有的變成非法集資或傳銷組織等，另外有的企業(yè)通過電子商務平臺發(fā)售公司股份，帶有非法募資的嫌疑，有的個人通過網銀、第三方支付發(fā)售彩券，抽獎等，事實上演變成了博彩行為等。”②同上，第74頁。這些行為往往不具有合法性，具有潛在的各種風險。

2．機構法律責任方面的風險

一是身份審查方面的責任。與銀行相比，互聯(lián)網金融機構對客戶身份審查不嚴格，程序簡單。如果對可能涉及的非法行為主體身份沒有進行認真審查，一旦出現(xiàn)非法行為，機構難辭其咎。例如“網絡交易的買賣雙方只需在平臺上注冊虛擬賬戶，并通過虛假商品交易，就可以完成洗錢、套現(xiàn)等非法行為?！雹購埛?、吳江：《國外互聯(lián)網金融的監(jiān)管經驗及對我國的啟示》，載《金融與經濟》2013第11期，第55頁。機構主體存在責任風險。

二是個人信息保護方面的責任。根據《刑法修正案（七）》、《電信和互聯(lián)網用戶個人信息保護規(guī)定》等規(guī)定，金融機構沒有妥善保護公民信息隱私，可能引起各種法律責任。

三是可能觸及相關金融犯罪的刑事法律責任。我國規(guī)定的與金融有關的罪名較多，如金融詐騙罪、破壞金融管理秩序罪等，從我國互聯(lián)網金融模式看，第三方支付、P2P網絡借貸、眾籌模式均可能涉及刑事犯罪法律問題。例如關于第三方支付，會涉及到《關于妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定的有關犯罪問題。關于P2P網絡借貸，P2P中的債權轉讓模式，是“利用債權轉讓的方式向不特定的公眾募集資金，并將客戶資金存放在平臺賬戶上，同時通過電子憑證的方式轉讓債權 ，具有非法集資、非法吸收公眾存款及非法發(fā)行證券的性質?！雹谝?、蘇戰(zhàn)超：《互聯(lián)網金融法律問題論綱——基于金融企業(yè)實務的視角》，載《科技與法律》2014第3期，第403頁。關于眾籌模式，機構主體如果是采用平臺向不特定公眾募資，公開發(fā)行各種證券及債權憑證，則“具有較大的非法集資犯罪和擅自發(fā)行股票公司、企業(yè)債券罪的風險?！雹弁?。

四是可能產生相關民事法律責任?；ヂ?lián)網金融的民事法律責任問題較多，主要包括合同及電子合同問題、侵權問題（如侵犯隱私權、消費者權益受損如資金丟失）等。

（二）投資者方面的風險

1．存在信息盲區(qū)。投資者在識別互聯(lián)網金融機構的真實身份、資質信用合法性等問題上，存在困難和信息盲區(qū)，存在較大的投資盲目性。

2．個人隱私保護方面存在盲區(qū)。機構通常采集了許多投資者的各種個人情況與信息，但在實踐中往往會忽視對這些信息的妥善保護，更有甚者還會出于各種目的故意泄露或倒賣信息，給個人隱私保護帶來極大的風險。

3．投資者處于相對劣勢的地位。與機構相比，投資者在資金、信息、技術等各個方面均處于相對劣勢的地位，在無法得到特別保護的情況下，利益無法得到真正實現(xiàn)。

4．投資者在資金安全方面存在風險。由于機構掌握著平臺資金的控制權，在監(jiān)管不力的情況下，資金安全問題無法得到有效的保障。

5．借貸主體間的約定兌現(xiàn)問題存在法律風險。借貸主體間的約定要符合法律的規(guī)定，否則一旦無法兌現(xiàn)，也無法得到法律的支持。以P2P為例，P2P是一個信息提供平臺，平臺只是收取服務費用，處于居間人的地位。在這種模式下，P2P模式不能突破法律對民間借貸的強制規(guī)定，但在實踐中均有突破。根據《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，民間借貸利率不能超過銀行同類貸款利率四倍（約為24%年利率），目前網貸平臺中的許多平臺約定的年化收益率超過24%，根據上述法律規(guī)定，超過部分存在不受保護、不能兌現(xiàn)的風險。

（三）交易過程中的風險

1．交易安全方面存在風險。交易過程中的木馬、病毒、釣魚及網絡攻擊無處不在，防不勝防，給互聯(lián)網金融交易安全造成隱患，甚至給參與方造成損失。

2．具體措施方面，監(jiān)管無力。在風險防控方式方面，傳統(tǒng)的金融風險防控方法陳舊，不能適應當下的監(jiān)管需要。在監(jiān)管部門方面，缺乏對口的監(jiān)管部門直接監(jiān)管。在監(jiān)管人員方面，專業(yè)人才匱乏，監(jiān)管效果較差。

3．行業(yè)缺乏行業(yè)自律的機制，行業(yè)規(guī)則、慣例滯后。

4．國際合作不足方面的風險。

目前我國在互聯(lián)網金融合作方面工作開展不夠，無法完全消除交易過程中的國際風險。與此同時，我們對國外互聯(lián)網金融相關法律規(guī)定了解不多，在涉外金融互聯(lián)網業(yè)務及糾紛中比較被動。

（四）法律適用方面的風險

在法律適用方面，各國關于互聯(lián)網金融法律規(guī)定的內容并不完全一致，存在法律上的沖突。例如關于第三方支付的資質要求，美國規(guī)定開展第三方支付的機構，不需要專門獲得銀行業(yè)務許可證，而歐盟則規(guī)定開展第三方支付的機構，需要專門獲得銀行業(yè)務許可證。關于平臺沉淀資金的監(jiān)管要求，美國規(guī)定平臺沉淀資金監(jiān)管由美國聯(lián)邦存款保險公司負責。沉淀資金的存放，是存放在監(jiān)管機構在銀行開設的賬戶中。而歐盟法律規(guī)定，平臺沉淀資金監(jiān)管由銀行負責，沉淀資金的存放，是存放在支付平臺在銀行開設的賬戶中。

由于各國法律規(guī)定不一，適用不同國家的法律就會帶來不同的法律后果，存在法律適用方面的風險。

以上互聯(lián)網金融風險不僅在陸上領域發(fā)生，也會在海事領域發(fā)生。例如在海事領域，交易正逐漸從航運業(yè)務延伸到航運金融產品，運用現(xiàn)代互聯(lián)網電商系統(tǒng)，在海事物權、股權、債券等領域，開展離岸交易等各種交易，實現(xiàn)了交易的精確化、快捷化?？梢灶A料，海事領域的互聯(lián)網金融各種形式，也會同陸上互聯(lián)網金融形式一樣，發(fā)展前景廣闊。無論互聯(lián)網金融風險是在陸上領域發(fā)生，還是在海事領域發(fā)生，其互聯(lián)網金融交易都是交易對象在平臺上進行的，具有跨國、跨區(qū)域的特點，且常常具有涉外因素。因此，國際法的應對就顯得非常重要。

二、應對我國互聯(lián)網金融風險的國際法建議

眾所周知，互聯(lián)網金融風險常常具有涉外因素，因此，應對互聯(lián)網金融風險，不僅需要國內法，而且需要國際法。理論上關于國內法應對我國互聯(lián)網金融風險的研究成果已經較多，但國際法應對我國互聯(lián)網金融風險的研究尚屬空白，因此，應引起格外的重視。就國際法應對我國互聯(lián)網金融風險而言，筆者提出以下建議：

（一）應集中精力深入研究國際及國外互聯(lián)網金融的有關法律規(guī)定。深入研究國際及國外互聯(lián)網金融的有關法律規(guī)定，可以有效避免法律適用方面面臨的風險。如果我們對國際及國外互聯(lián)網金融相關法律規(guī)定了解不多，在涉外金融互聯(lián)網糾紛中就會處于比較被動的地位，無法降低法律沖突、法律適用的相關風險。

（二）完善我國國內互聯(lián)網金融監(jiān)管的相關法律。在涉外、海事糾紛中，國際私法規(guī)則一般規(guī)定侵權行為適用侵權行為地法。當我國作為侵權行為地時，如果我國的法律規(guī)定不完善，就無法保護我國當事人的合法權益。相反，當外國作為侵權行為地時，如果我國當事人作為被告適用對方國家的法律時，也對我國當事人不利。因此，要完善我國國內互聯(lián)網金融監(jiān)管的相關法律。首先，制定《電子合同法》、《電子貨幣服務法》、《個人信息保護法》及相關監(jiān)管法規(guī)，解決監(jiān)管主體、監(jiān)管原則及具體措施等問題。其次，完善我國《征信業(yè)管理條例》及其相關的法律規(guī)定，逐步實現(xiàn)個人信息收集、使用和共享機制。最后，修訂現(xiàn)有法律，如《票據法》要對電子票據等進行明確規(guī)定。

（三）完善我國互聯(lián)網金融領域的國際私法規(guī)則?！吨腥A人民共和國涉外民事關系法律適用法》沒有對互聯(lián)網金融的法律適用問題進行專門規(guī)定，應予完善。首先，立法要重視互聯(lián)網金融直接適用的法的適用。處理互聯(lián)網金融領域涉外案件，對于我國的強制性規(guī)定，應將之作為直接適用的法直接適用，而不予考慮沖突規(guī)范是如何規(guī)定的。對外國的強制性規(guī)定，如其規(guī)定與案件有最密切聯(lián)系的，可以得到適用。但違反我國社會公共利益或我國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外。其次，立法要補充制定互聯(lián)網金融國際私法規(guī)則。如應規(guī)定互聯(lián)網金融機構主體資格的法律適用問題，解決機構的國籍、住所、權利能力、行為能力等的法律沖突。在互聯(lián)網金融合同及電子合同方面，應規(guī)定適用當事人的意思自治原則、最密切聯(lián)系原則解決其法律適用問題。在互聯(lián)網金融侵權方面，可以規(guī)定侵權行為地原則的適用。但由于互聯(lián)網侵權行為地比較特殊，難于認定，應結合互聯(lián)網的技術特性加以規(guī)定。在無法識別互聯(lián)網金融的侵權行為地時，可以允許適用當事人的意思自治原則、最密切聯(lián)系原則。

（四）積極參與互聯(lián)網金融監(jiān)管的國際立法活動。由于互聯(lián)網金融具有跨國性的特點，國際立法及其他國際合作就顯得非常重要。我國應積極參與互聯(lián)網金融國際法制的創(chuàng)制。互聯(lián)網金融監(jiān)管的國際立法重點應放在解決各國法律沖突比較明顯的領域，以避免或減少互聯(lián)網金融的各種風險，為互聯(lián)網金融的快速健康發(fā)展提供有力的支持和保障。

（五）要加強國際互聯(lián)網金融法律人才隊伍建設。目前的國際法律人才隊伍無法完全適應互聯(lián)網金融發(fā)展的需要，要加強國際互聯(lián)網金融法律人才隊伍建設，積極開展國際互聯(lián)網金融法律問題的研討交流活動，加強國際及國外互聯(lián)網金融相關法律的知識培訓，建立一支熟悉了解國際互聯(lián)網金融法律的人才隊伍，以有效應對涉外互聯(lián)網金融糾紛，降低法律沖突和法律適用的風險，更好地維護我國國家和當事人的利益。

（責任編輯：劉冰）

【作者簡介】屈廣清（1963- ），男，湖北襄陽人，福建江夏學院教授，法學博士，博士生導師。

【基金項目】本文系2015年福建省中國特色社會主義理論體系研究中心項目《福建自貿港區(qū)統(tǒng)籌發(fā)展及其法律問題研究》（項目編號：FJ2015B034 ）的階段性研究成果。

【收稿日期】2015-12-20

中圖分類號：D922.28;D996

文獻標識碼：A

文章編號：1674-8557（2016）01-0024-04