高婉淇，童偉華

（海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?70228）

論我國(guó)刑法中的期待可能性：以許霆案為分析視角

高婉淇，童偉華

（海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 海口570228）

許霆案雖然已經(jīng)過(guò)去，但作為一個(gè)標(biāo)志性的案件依然值得深入探討。不管從具體案情還是從兩次判決的巨大差異來(lái)看，該案不可避免地成為公眾關(guān)注的焦點(diǎn)。許霆案映射出了法理與情理的沖突。許霆案最終減為5年有期徒刑的重審結(jié)果是源于對(duì)期待可能性理論精神內(nèi)核的運(yùn)用。期待可能性理論所具有的一些合理的精神內(nèi)核值得我國(guó)借鑒，它能使刑法更加人性化而得以實(shí)現(xiàn)更好的社會(huì)效果，我國(guó)刑法有很多因素能與期待可能性理論相契合。

期待可能性；意志自由；人性弱點(diǎn)；謙抑性

期待可能性理論源于德國(guó)的“癖馬案”，該案過(guò)后，期待可能性理論為學(xué)界所重視并不斷發(fā)展和完善，可以說(shuō)在刑法中有著較為重要的理論研究?jī)r(jià)值。期待可能性理論在國(guó)外有著較深的理論淵源，我國(guó)亦有適宜其生長(zhǎng)的土壤。當(dāng)年沸沸揚(yáng)揚(yáng)的許霆案對(duì)我國(guó)刑法上期待可能性問(wèn)題的研究具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。據(jù)此，本文從相對(duì)意志自由理論、對(duì)人性的認(rèn)識(shí)以及刑法的謙抑性三個(gè)層面來(lái)分析期待可能性理論的精神內(nèi)核，并以許霆案為分析視角，論述期待可能性理論與我國(guó)刑法的關(guān)系。

一、許霆案定罪與量刑引發(fā)的思考

2006年，許霆在銀行ATM機(jī)出錯(cuò)的情況下，取走了原不是自己的17萬(wàn)余元，并叫來(lái)了朋友郭安山取款1萬(wàn)余元，事后，兩人攜款潛逃。2007年，廣州市中級(jí)人民法院一審認(rèn)定許霆犯了盜竊罪，并屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，情節(jié)嚴(yán)重，判處無(wú)期徒刑。許霆不服，提出上訴，2008年廣東省高院將該案發(fā)回重審。而后，廣州中院重審判決許霆5年有期徒刑。[1]從無(wú)期到5年有期徒刑，云泥之別的量刑引發(fā)了廣泛關(guān)注。面對(duì)原審結(jié)果，大部分人是站在許霆這邊的。面對(duì)處于弱勢(shì)地位的主體和處于強(qiáng)勢(shì)地位的主體，人們總是容易選擇同情處于弱勢(shì)地位的主體，并對(duì)強(qiáng)勢(shì)地位的主體嗤之以鼻，更何況在該案中，是處于強(qiáng)勢(shì)地位的銀行的ATM機(jī)自己先出錯(cuò)，所以輿論毫不意外地倒向許霆這一邊。大部分人用樸實(shí)的眼光看待一審結(jié)果，認(rèn)為無(wú)期徒刑對(duì)于許霆的行為來(lái)說(shuō)過(guò)于嚴(yán)苛。人們雖然同情許霆，但也明白，許霆做錯(cuò)了，許霆的確拿走了數(shù)額巨大的不屬于自己的金錢，許霆也的確應(yīng)該受到應(yīng)有的處罰才能維護(hù)公平正義。據(jù)此，人們都知道，許霆應(yīng)當(dāng)判刑，但不應(yīng)該判處無(wú)期徒刑。因此，重審的5年有期徒刑，算是給公眾一個(gè)較為滿意的交代，也在一定程度上緩解了法理與情理的沖突。

許霆案雖然已經(jīng)塵埃落定，但此案背后的理論價(jià)值及現(xiàn)實(shí)意義卻不能忽視。許霆案引發(fā)了許多學(xué)者不同價(jià)值層面和不同程度的思考，諸如許霆為何最終獲得5年的量刑，許霆案因何改判，許霆案的最后結(jié)果是否符合法理等等，也有許多學(xué)者運(yùn)用期待可能性理論分析許霆案。

二、期待可能性理論及其依據(jù)

（一）期待可能性理論的概念及其由來(lái)

期待可能性意為能夠期待人們?cè)谛袨楫?dāng)時(shí)做出正確合法行為而非違法犯罪行為的可能性。[2]在欠缺期待可能性的情況下，行為人雖然對(duì)犯罪事實(shí)有了解，甚至明知自己的行為是犯罪依然繼續(xù)行為時(shí)，可以認(rèn)為行為人的罪責(zé)受到全部或部分的阻卻。期待可能性理論源于德國(guó)的“癖馬案”。簡(jiǎn)而言之，該案的具體案情為作為被告人的馬車夫在駕馬車時(shí)由于馬的癖性發(fā)作使得馬車失控而發(fā)生事故，將一行人撞倒并使其骨折。其實(shí)在事故發(fā)生前馬車夫就向雇主提出過(guò)更換這匹有癖性的馬的建議卻未得雇主允許。當(dāng)時(shí)的檢察院以過(guò)失傷害罪提起公訴，法院最終判決被告人無(wú)罪。法院認(rèn)定無(wú)罪的理由是：不能期待被告人不管自己職位的得失而向雇主拒絕駕駛這匹有癖性的馬，所以行為人不應(yīng)負(fù)過(guò)失責(zé)任。[3]該判例公布后，引起了德國(guó)刑法學(xué)界的關(guān)注，而后不斷發(fā)展，日益受到人們的重視。

雖然說(shuō)期待可能性理論來(lái)源于“癖馬案”這一經(jīng)典判例，但深究該理論的思想淵源，它有一定的歷史軌跡。理論的形成并不是一朝一夕的事情，一定有較深的文化根源。就上述案件來(lái)說(shuō)，在法官審案的當(dāng)時(shí)并沒(méi)有期待可能性這一理論，但法官還是判被告人無(wú)罪了，于是人們便根據(jù)這一經(jīng)典判例抽象出一個(gè)理論，以更好地對(duì)其進(jìn)行研究。

探究期待可能性理論的歷史淵源，可以追溯到古希臘羅馬時(shí)期。不管是羅馬法還是《民法大全》，其法律規(guī)定都有容隱思想，諸如不能告發(fā)親人，不可以指證親人，人們有權(quán)利甚至有義務(wù)不交出犯法的親屬。人們總有趨利避害的本性，就一般人來(lái)說(shuō)，假如人們?cè)谶@個(gè)世界上最愛的是自己那么第二愛的便是親人了，當(dāng)自己犯罪時(shí)法律不要求人們有自首的義務(wù)，反而將自首作為犯罪人可能獲得減刑的可以說(shuō)是權(quán)利的一項(xiàng)條件。法律不期待自己告發(fā)自己，也無(wú)法期待人們告發(fā)自己的親人。

我國(guó)古代也有親親相隱制度。具體而言是指對(duì)于觸犯刑法的親屬，法律賦予該罪犯的親屬不告發(fā)甚至藏匿罪犯的權(quán)利，該權(quán)利還帶有義務(wù)性質(zhì)，因?yàn)楦姘l(fā)自己親人的告發(fā)行為本身也是一種犯罪。該制度可以追溯到儒家思想。儒家思想以仁為核心，認(rèn)為仁者愛人，君主愛民，故而君主要從民本出發(fā)施行仁政。概而言之，期待可能性理論雖從外國(guó)傳入，但在我國(guó)有其發(fā)展的精神土壤，可以說(shuō)儒家思想的理論內(nèi)核是期待可能性理論可以在中國(guó)發(fā)展的文化根源。首先，親親相隱源于儒家的家族倫理道德。家族以血緣為紐帶而形成一個(gè)群體，家族給予個(gè)人以支撐。在儒家看來(lái)，一個(gè)人能恪守孝悌之道，就不可能犯上作亂。一個(gè)人連家族都可以背叛，就沒(méi)有這個(gè)人不敢做的事了。要求一個(gè)人告發(fā)親人顯然是有違人性的。法律不強(qiáng)人所難亦是期待可能性理論的重要價(jià)值基礎(chǔ)。其次，孔子主張“己所不欲，勿施于人”，其內(nèi)涵就是將心比心，要以平常人的思想和心理狀態(tài)等舍身處地地評(píng)斷某一具體的行為。從刑法層面來(lái)說(shuō)便是，在評(píng)斷一個(gè)行為是否為犯罪行為時(shí)，要換位思考，考慮一般人在此情此境下會(huì)不會(huì)做出一樣的行為，而不是站著說(shuō)話不腰疼僅就膚淺的表面事實(shí)妄下定論。如果一般人在相同的情況下會(huì)做出與行為人一樣的行為，那么用期待可能性理論來(lái)解釋的話，便是行為人在當(dāng)時(shí)的情況下不具有做出合法行為的期待可能性。最后，儒家倡導(dǎo)慎重用刑，罰當(dāng)其罪，主張如果人們有一天不幸陷入可能會(huì)被判重罪的境地，上位者應(yīng)該尋找一切可恤之處，當(dāng)所有的因素都考慮過(guò)了，行為人仍是罪無(wú)可恕，才判處刑罰。這不僅與西方的人權(quán)思想相同，更是與期待可能性所體現(xiàn)的人道主義精神相契合。

綜上，期待可能性理論不僅在西方有著深刻的歷史文化根源，在我國(guó)亦有可以培植其發(fā)展的精神土壤，值得我國(guó)學(xué)習(xí)與借鑒。當(dāng)然，這種借鑒并不是一味地照搬照抄，而是發(fā)展出與本土文化相契合的期待可能性理論。

（二）期待可能性與相對(duì)意志自由理論

刑法理論與意志自由理論這一哲學(xué)問(wèn)題息息相關(guān)。意志自由關(guān)乎追究行為人刑事責(zé)任的問(wèn)題。意志即從多種動(dòng)機(jī)和欲望中進(jìn)行抉擇的心理機(jī)能。[4]自由則為人們按照自己內(nèi)心所想而行動(dòng)。[5]馬克思辯證唯物主義認(rèn)為物質(zhì)決定意識(shí)，意識(shí)反作用于物質(zhì)，因而其認(rèn)同人的主觀能動(dòng)性，承認(rèn)相對(duì)的意志自由。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們可以選擇是否實(shí)施該種行為或?qū)嵤┎煌男袨?。就刑法?lái)說(shuō)，則是行為人可以自由選擇是否要實(shí)施犯罪行為或者實(shí)施何種犯罪行為。當(dāng)然意志自由的有無(wú)之間并不是一個(gè)一分為二的界限，而是一個(gè)從無(wú)到有的一條漸近線，因此它有程度的劃分而不是一個(gè)非無(wú)即有的狀態(tài)。比如饑寒交迫走投無(wú)路的人去盜竊而觸犯盜竊罪可能承擔(dān)的刑罰比一般的盜竊犯要輕些，這便是程度問(wèn)題，可以說(shuō)，饑寒交迫的人較一般人來(lái)說(shuō)其意志自由相對(duì)要弱些。再進(jìn)一步說(shuō)，假如行為人行為時(shí)沒(méi)有意志自由，沒(méi)有其他路可走，只能走上犯罪之路，便可以認(rèn)為對(duì)行為人實(shí)施合法行為沒(méi)有期待可能性，此時(shí)雖然行為人客觀上實(shí)施了犯罪行為，但由于缺乏意志自由而不具有主觀惡性，行為人無(wú)需承擔(dān)刑責(zé)。可以說(shuō)，相對(duì)意志自由理論是期待可能性理論的前提和基礎(chǔ)。既然意志自由是一條關(guān)乎程度的漸近線，那么期待可能性就有強(qiáng)弱程度之分。期待可能性的強(qiáng)弱與意志自由的強(qiáng)弱成正比，行為人在犯罪時(shí)意志自由越弱則期待其實(shí)施合法行為的可能性便越弱，說(shuō)明行為人的主觀惡性越小，承擔(dān)的刑事責(zé)任便會(huì)越輕。行為人犯罪時(shí)的意志自由越強(qiáng)則期待其實(shí)施合法行為的可能性越大，說(shuō)明行為人主觀惡性越大，承擔(dān)的刑事責(zé)任便會(huì)越重。

（三）期待可能性與人性的弱點(diǎn)

人性這一命題無(wú)論是在我國(guó)還是在外國(guó)都有很深的歷史淵源。我國(guó)一直有關(guān)于人性的不同學(xué)說(shuō)。荀子言：“人之性惡，其善者偽也?！薄败髯诱J(rèn)為人性是不能自善的。”[6]因此人需要外力來(lái)約束從而使自己變得真善。孟子主張人性本善，但是人們還是要通過(guò)不斷的修身養(yǎng)性追求更好的人格。不論性善論還是性惡論，最終的結(jié)果殊途同歸，那便是要求人們約束和克制自己，不縱容本性中存在的惡念，要積極追求并擴(kuò)大人性中本有的善的那一面。這個(gè)世界本身就是一個(gè)矛盾的世界，每個(gè)個(gè)體也是矛盾的統(tǒng)一體，沒(méi)有惡便沒(méi)有善，善是相對(duì)于惡而言的，善與惡是對(duì)立的兩面卻又寓于同一個(gè)統(tǒng)一體中。人們?cè)谧瞿臣虑岸紩?huì)經(jīng)過(guò)一定的思考，這個(gè)思考的過(guò)程便是一番利益衡量的過(guò)程，這時(shí)人們腦海中總是會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)不同的小人，有時(shí)這個(gè)小人強(qiáng)壯于另一個(gè)小人，有時(shí)另一個(gè)小人強(qiáng)壯于這一個(gè)小人，有時(shí)則是旗鼓相當(dāng)?shù)模?dāng)其中一個(gè)小人將另一個(gè)小人打敗以后，便是人們最終思考出來(lái)的結(jié)果了。這種思考無(wú)處不在，可以小到一個(gè)學(xué)生思考今天是玩還是寫作業(yè)，大到一個(gè)肇事司機(jī)掙扎去救被害人還是就此逃離。許霆也是一樣，他在ATM機(jī)出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，肯定經(jīng)過(guò)了一番痛苦的思想掙扎。代表正義一方的小人當(dāng)然明白這個(gè)錢不是自己的，自己的做法是不對(duì)的，代表貪欲一方的小人卻覺(jué)得天上掉餡餅實(shí)屬不易，于是兩個(gè)小人開始打架。這本身就是一場(chǎng)不公平的斗爭(zhēng)，因?yàn)檫@臺(tái)有問(wèn)題ATM機(jī)對(duì)于貪欲一方的小人來(lái)說(shuō)就如同菠菜之于大力水手那般，使得貪欲小人瞬間強(qiáng)大，并將正義小人打敗了。因?yàn)椴荒芷诖袨槿嗽诰薮蟮睦嬲T惑面前不動(dòng)搖，就算是柳下惠能坐懷不亂也并不代表他沒(méi)有過(guò)惡的想法，只能說(shuō)他腦海中正義的小人之于普通人更為強(qiáng)壯罷了。當(dāng)然不能說(shuō)人們?cè)诰薮蟮睦嬲T惑面前無(wú)法不動(dòng)搖便說(shuō)許霆取錢的行為不具有期待可能性，因?yàn)槿匀豢梢云诖S霆應(yīng)當(dāng)克制住自己的貪欲，所以在這種情況下可以認(rèn)為對(duì)許霆不犯罪的期待可能性減弱，也因此許霆最終并不是無(wú)罪釋放?！白非笞陨硇枰臐M足是個(gè)體行為的根本動(dòng)力?！盵7]人本身便是趨利避害的動(dòng)物，在某種意義上來(lái)說(shuō)，人性也是動(dòng)物性。物競(jìng)天擇，適者生存，人便是在不斷的追逐利益中而進(jìn)化為優(yōu)于其他動(dòng)物的物種。因此我們無(wú)法期待人們不去追逐利益。正因?yàn)槿绱耍诼L(zhǎng)的社會(huì)演進(jìn)過(guò)程中，逐漸出現(xiàn)了規(guī)制人們的一系列框架，包括習(xí)慣、道德、倫理、法律等等。這些條條框框告訴人們哪些是應(yīng)當(dāng)做的，哪些是不應(yīng)當(dāng)做的，教會(huì)人們用理性去壓制自己的惡念。具體到許霆案，其實(shí)我們從小便知道在馬路邊撿到一分錢要交給警察叔叔，許霆不可能不知道不是他的錢不該拿，只不過(guò)許霆的惡念被強(qiáng)化了，于是他便犯罪了。

“對(duì)人性的關(guān)懷是期待可能性理論的倫理學(xué)根據(jù)?！盵8]人性并不值得信任，所以需要法律加以規(guī)制。人性可以被理解，所以便給了期待可能性理論存在的一個(gè)理由。法律不強(qiáng)人所難，法律不能期待人們?nèi)プ鲆恍┩耆`背個(gè)人自身利益的事情。當(dāng)然，也不能濫用期待可能性將犯罪行為解釋為人性的弱點(diǎn)。每個(gè)犯罪都有其自身的理由與動(dòng)機(jī)，濫用期待可能性，法律便會(huì)成為一紙空文。關(guān)于期待可能性的濫用問(wèn)題將在后文詳述。從另一方面來(lái)講，刑法是懲治違法行為的最后一道防線，有著不同于其他部門法的全面性與嚴(yán)苛性。由此，刑法不得不忽視對(duì)人性的關(guān)懷，正所謂惡法非法，如果一部法律是不正義的，不僅得不到人們的遵守，更不可能有效地發(fā)揮法律應(yīng)有的作用。就此而言，期待可能性理論在刑法上的運(yùn)用亦是折射了刑法的人性光輝。

（四）期待可能性與刑法的謙抑性

“刑法的謙抑性即是立法者應(yīng)當(dāng)以最小的支出——少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪?！盵9]刑罰是一把雙刃劍，若無(wú)法好好運(yùn)用，個(gè)人、國(guó)家都會(huì)深受其害?！靶谭ㄒ?guī)范在一定程度上是立法者的最后手段?！盵10]正是因?yàn)樾塘P的嚴(yán)苛性，所以隨意濫用刑法，不僅會(huì)侵犯人權(quán)，更是浪費(fèi)國(guó)家司法成本，不利于和諧社會(huì)建設(shè)。刑法的謙抑性立足于保障人權(quán)，要求必須審慎適用刑法，不使無(wú)辜的人受到刑法的制裁，不使罪輕的人承擔(dān)罪重的刑事責(zé)任。期待可能性理論作為一種阻卻行為人刑事責(zé)任的理論，意圖將不應(yīng)當(dāng)作為罪犯的人或不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)重刑事責(zé)任的人從刑罰下解救出來(lái)，與刑法的謙抑性有著相通之處。刑罰是如此的嚴(yán)苛，不但可以剝奪人們的自由，甚至還有可能剝奪人們的生命，所以刑法必須是正義的才能為人們所認(rèn)同，才能發(fā)揮其社會(huì)效益。何為正義的刑法，在這里不詳細(xì)論述了，但可以肯定的一點(diǎn)是，正義的刑法必然是有人性的刑法，刑法的謙抑性即是刑法的人性體現(xiàn)，而人性亦是期待可能性理論的倫理價(jià)值基礎(chǔ)。從某種程度來(lái)說(shuō)，期待可能性理論亦是刑法謙抑性的具體體現(xiàn)。從另一個(gè)方面來(lái)說(shuō)，人無(wú)完人，人們應(yīng)當(dāng)有被寬恕的機(jī)會(huì)，而寬恕的思想精神亦是刑法謙抑性的一個(gè)前提基礎(chǔ)。對(duì)于同一個(gè)犯罪行為，如果一個(gè)較輕的刑罰便可以足夠懲治犯罪，那為何要用更重的刑罰呢？而且重的刑罰不一定能達(dá)到更好的社會(huì)效果，又有誰(shuí)能肯定更重的刑罰一定能更好地預(yù)防下一個(gè)犯罪的發(fā)生。從我國(guó)的刑法歷史軌跡來(lái)看，隨著時(shí)間的推移，人權(quán)理念不斷發(fā)展，寬恕思想深入人心，謙抑性在刑法中的價(jià)值舉足輕重。就拿死刑來(lái)說(shuō)，我國(guó)古代死刑的執(zhí)行方式就有很多種，殘忍的凌遲還有五馬分尸等是如今難以想象的。如今我國(guó)不論在立法上還是司法上都對(duì)死刑有著嚴(yán)格的限制，這種限制亦是刑法謙抑性的一種體現(xiàn)。具體到許霆案，許霆能從無(wú)期徒刑改判為5年有期徒刑正是刑法的謙抑性給予許霆的一個(gè)寬恕的機(jī)會(huì)，而這個(gè)機(jī)會(huì)可以說(shuō)便是刑法給予期待可能性去解救許霆的一個(gè)機(jī)會(huì)。

三、期待可能性在我國(guó)刑法中的體現(xiàn)

我國(guó)目前雖未正面承認(rèn)期待可能性理論，但是世界上的事物是普遍聯(lián)系的，我們不能用形而上學(xué)的觀點(diǎn)看問(wèn)題，把期待可能性理論與我國(guó)刑法割裂開來(lái)?？梢哉f(shuō)期待可能性理論作為一種思維存在，其精神內(nèi)核在我國(guó)刑法中亦有體現(xiàn)。

（一）期待可能性的刑事立法體現(xiàn)

首先，從我國(guó)刑法第二十條規(guī)定的防衛(wèi)問(wèn)題來(lái)看，該規(guī)定與期待可能性理論的思想契合。從第一款來(lái)看，法律賦予人們與不法侵害做斗爭(zhēng)而免予承擔(dān)刑事責(zé)任的權(quán)利。當(dāng)然，這種權(quán)利是有限度的，當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要程度時(shí)，行為人仍要承擔(dān)刑事責(zé)任，但這種責(zé)任可以減輕。從一方面來(lái)說(shuō)，法律期待人們?cè)诿媾R不法侵害時(shí)能夠勇敢作斗爭(zhēng)而避免犯罪得逞。從另一方面來(lái)說(shuō)，法律無(wú)法期待人們?cè)谥品环ㄇ趾Φ倪^(guò)程中不造成其他傷害。因而，當(dāng)防衛(wèi)行為在一定的限度內(nèi)時(shí)，行為人可以解釋為不具有期待可能性而不負(fù)刑事責(zé)任。超過(guò)必要限度時(shí)，則可以解釋為行為人的期待可能性減弱，相應(yīng)的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)減輕。法律鼓勵(lì)人們見義勇為，也希望能把傷害降到最低，苛責(zé)防衛(wèi)人在制止侵害的同時(shí)還要注意不造成任何損害未免強(qiáng)人所難。同時(shí)，在不法侵害發(fā)生時(shí)，行為人可能會(huì)由于各種因素使防衛(wèi)力度無(wú)法拿捏得恰到好處致使防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，此時(shí)可以認(rèn)為防衛(wèi)人的期待可能性減弱，因而法律規(guī)定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。該條第三款的特殊防衛(wèi)問(wèn)題，則賦予人們?cè)谔囟ㄇ樾蜗碌臒o(wú)限防衛(wèi)權(quán)。也可以認(rèn)為是立法者考慮到在當(dāng)時(shí)嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪下，無(wú)法期待人們做出合法的行為。

緊急避險(xiǎn)亦可以從期待可能性理論的角度去解讀，其原理與防衛(wèi)問(wèn)題大致一致，在此不再贅述。有人認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)并不能體現(xiàn)期待可能性理論，因其本身行為就是正當(dāng)?shù)?，所以不?gòu)成犯罪，并不是不具有期待可能性而不構(gòu)成犯罪。[11]筆者認(rèn)為，將正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)行為視為無(wú)罪是由于其行為本身的正當(dāng)性并無(wú)不妥，但不能片面割斷期待可能性理論與這兩者的聯(lián)系。任何事物的形成并不由于簡(jiǎn)單的一因一果。正當(dāng)行為的出罪觀點(diǎn)與期待可能性理論并不是必然矛盾的，他們只是從不同的角度和不同層面出發(fā)去思考問(wèn)題罷了。因此，筆者在這里只是論述這些規(guī)定與期待可能性思想的相同之處，并不排斥其他的因果關(guān)系。

其次，關(guān)于脅從犯的寬宥規(guī)定亦是期待可能性理論的體現(xiàn)。當(dāng)行為人受到他人的暴力威脅或精神強(qiáng)制，行為人的意志自由受到限制，在這種情況下，行為人的主觀惡性較小，實(shí)施合法行為的期待可能性減弱，因此，刑法對(duì)脅從犯的處罰應(yīng)當(dāng)按照犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰，這是對(duì)人本性趨利避害特點(diǎn)的寬宥和理解。當(dāng)然，如果威脅的程度已經(jīng)達(dá)到完全剝奪人們意志自由的程度時(shí)，這時(shí)被威脅的人便不是脅從犯了，而是可以視為真正行為人的犯罪工具，此時(shí)真正行為人則被稱作“間接正犯”。這時(shí)便不能用期待可能性理論解釋了。

最后，關(guān)于刑事責(zé)任能力問(wèn)題亦可以從期待可能性角度去理解。我國(guó)刑法規(guī)定，不滿14周歲的人犯罪不負(fù)刑事責(zé)任，已滿14周歲不滿16周歲對(duì)觸犯法律規(guī)定的8種犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。對(duì)于未成年人來(lái)說(shuō)，他們的認(rèn)識(shí)能力和控制能力無(wú)法與成年人相比，法律無(wú)法期待一個(gè)不滿14周歲的人對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)能力與一個(gè)已滿24周歲的成年人等同，法律亦無(wú)法期待一個(gè)不滿14周歲的人抵制誘惑或者對(duì)犯罪行為的控制能力與一個(gè)已滿24歲的成年人相當(dāng)。因而，我國(guó)法律將14歲作為一個(gè)臨界點(diǎn)，將未滿14周歲的未成年人視為無(wú)法對(duì)自己的犯罪行為負(fù)責(zé)的人。已滿14周歲不滿16周歲的未成年人與未滿14周歲的未成年人相比，認(rèn)識(shí)能力和控制能力相對(duì)較高，我國(guó)刑法認(rèn)為他們應(yīng)對(duì)故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的犯罪行為負(fù)刑事責(zé)任，與此同時(shí)規(guī)定了應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。從期待可能性的觀點(diǎn)來(lái)看，可以認(rèn)為已滿14周歲不滿16周歲的未成年人實(shí)施這8種犯罪行為的期待可能性減弱。

（二）期待可能性的刑事司法體現(xiàn)

如何在司法實(shí)踐中適當(dāng)運(yùn)用期待可能性理論也有其重要的意義。法律畢竟只是抽象出來(lái)的條文，不可能將方方面面都囊括起來(lái)，要使法律得以正確運(yùn)用，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同案情，根據(jù)對(duì)法律的理解做出裁量。在運(yùn)用期待可能性理論上，不能濫用這一理論放縱犯罪，也不能在應(yīng)用該理論時(shí)回避該理論而使裁判不合情理。

法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰，是我國(guó)刑法的一項(xiàng)基本原則，僅就現(xiàn)行刑法來(lái)看，刑法并未明文規(guī)定對(duì)期待可能性的適用，但如正當(dāng)防衛(wèi)、脅從犯問(wèn)題等都在立法中有明確的規(guī)定，其思想內(nèi)核與期待可能性理論精神相一致。除此之外，刑法總則一些條文在定性和程序上亦為期待可能性在具體的司法適用上留有空間。首先，關(guān)于刑法第13條的但書規(guī)定。刑法第13條規(guī)定，犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。對(duì)于“情節(jié)顯著輕微，危害不大”，可以從多個(gè)角度理解，本文試圖從期待可能性理論的層面去解讀。如果用程度衡量犯罪情節(jié)，我認(rèn)為可以這樣理解，當(dāng)缺乏一定期待可能性的行為人做出一定的犯罪行為，如果其犯罪行為本身便是情節(jié)輕微的程度，那么加上行為人缺乏一定的期待可能性這一因素，其犯罪情節(jié)會(huì)在輕微這一程度上下降到顯著輕微，從而可以適用相關(guān)法條。也就是說(shuō)，當(dāng)不同的兩個(gè)行為人在不同的環(huán)境下所實(shí)施的相同行為，其犯罪情節(jié)的輕重程度仍有可能不同。比如，一般的已婚人員又與他人結(jié)婚，觸犯重婚罪；當(dāng)已婚婦女因?yàn)?zāi)害流落外地，因生活所迫與他人結(jié)婚，一般不以重婚罪論處。其次，刑法第六十三條第二款的規(guī)定給予了法官一定的自由裁量權(quán)，允許法官在案件特殊的情況下，經(jīng)最高院核準(zhǔn)，在法定刑以下判處刑罰。許霆案正是適用了這一條，后文會(huì)詳細(xì)論述。最后，我國(guó)雖然不是判例法國(guó)家，但在司法實(shí)踐中的一些經(jīng)驗(yàn)或判例依然對(duì)各具體案件具有一定的指導(dǎo)意義。據(jù)我所知，在我國(guó)司法實(shí)踐中，一般認(rèn)定行為人不具有期待可能性或期待可能性降低的情形很少，主要包括近親屬間的窩藏包庇行為、行為人犯罪后掩飾隱瞞犯罪所得的行為，以及行為人犯罪后毀滅、偽造證據(jù)的行為。

（三）期待可能性理論的借鑒問(wèn)題

期待可能性理論對(duì)刑法研究具有一定的價(jià)值，我國(guó)并未正式引進(jìn)該理論，但無(wú)法否認(rèn)其對(duì)我國(guó)刑法的重要影響。期待可能性理論的思想內(nèi)核與我國(guó)許多刑事立法理念和司法理念有相通之處。不管是對(duì)人性的體恤還是刑法的謙抑性質(zhì)，都與我國(guó)刑事法理念相契合。與其他國(guó)家不同的是，我國(guó)犯罪定性采取四要件構(gòu)成說(shuō)，而對(duì)期待可能性理論的地位存在著許多爭(zhēng)議，因此對(duì)期待可能性理論的借鑒和引進(jìn)問(wèn)題較為復(fù)雜。借鑒并不是簡(jiǎn)單的拿來(lái)照抄，正所謂牽一發(fā)而動(dòng)全身，盲目照搬可能會(huì)水土不服，因此借鑒之后如何進(jìn)行本土化的改造是個(gè)問(wèn)題。

此外，對(duì)期待可能性的適用問(wèn)題，我國(guó)大多數(shù)學(xué)者主張限制其適用。期待可能性理論作為一個(gè)能夠幫助行為人出罪或者減輕罪責(zé)的一套理論體系，用之不當(dāng)，有可能放縱犯罪，致使犯罪成本降低最終危害社會(huì)。據(jù)此，為了使期待可能性理論在我國(guó)土壤上健康成長(zhǎng)，有效發(fā)揮其積極作用，我國(guó)不僅應(yīng)在立法層面上完善相應(yīng)的立法體系，使期待可能性理論既能夠占據(jù)一席之地，也有相關(guān)的約束以避免濫用，還應(yīng)有相配套的司法體制。對(duì)期待可能性有無(wú)或強(qiáng)弱的判斷，很多時(shí)候是依靠辦案人員的法律素養(yǎng)。因此，對(duì)辦案人員綜合素質(zhì)的高要求是期待可能性得以準(zhǔn)確運(yùn)用的一個(gè)重要條件。綜上，對(duì)期待可能性理論的借鑒需要立法司法上的全面配套。

四、期待可能性理論與許霆案的應(yīng)然處理

（一）期待可能性理論精神內(nèi)核在許霆案中的體現(xiàn)

對(duì)于ATM機(jī)多吐出來(lái)的錢，許霆可以選擇拿也可以選擇不拿。許霆不拿這些錢于他自己并沒(méi)有損失，拿了這些錢則為自己增加了一筆意外之財(cái)，因此，說(shuō)許霆在當(dāng)時(shí)的情況下完全喪失了意志自由其取財(cái)行為不具有期待可能性未免太過(guò)牽強(qiáng)。說(shuō)許霆在當(dāng)時(shí)的境況下意志自由減弱從而解釋為期待許霆不取錢的可能性減弱倒是未嘗不可?！跋鄬?duì)的意志自由論認(rèn)為，人們有按照自己的意志自由選擇行為的自由，同時(shí)又認(rèn)為，這種自由并不是絕對(duì)的，而是受到個(gè)人先天素質(zhì)和行為人所處的環(huán)境的制約。”[12]從這個(gè)角度來(lái)看，許霆當(dāng)時(shí)所處的境況無(wú)異于天上掉下了好多塊餡餅，面對(duì)巨大的誘惑，許霆的意志自由受到了影響，期待可能性相對(duì)減弱，所以，雖然客觀上許霆實(shí)施了盜竊行為，但是最終判處的5年刑罰卻為大多數(shù)人所認(rèn)同。

其實(shí)，許霆不拿那些錢對(duì)他并無(wú)害處，該案不同于類似“洞穴奇案”那樣的不是你死就是我活的以生命換生命的強(qiáng)烈的矛盾沖突。“而且許霆連續(xù)取款170多次并潛逃一年多，并將贓款揮霍一空，很難說(shuō)其主觀惡性小。”[13]但是許霆還是被大多數(shù)人同情，并能承擔(dān)較輕的刑罰，究其原因，便是人性的弱點(diǎn)。對(duì)人性的關(guān)懷是期待可能性理論的倫理學(xué)根據(jù)。

（二）司法適用上許霆案的應(yīng)然處理

許霆案的一審判決認(rèn)定許霆屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，判處無(wú)期徒刑。光從法律條文來(lái)看，該判決并未不合法，但不合理。重審依然認(rèn)定許霆屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，但適用刑法第六十三條第二款，將許霆的刑期改為5年，屬于法定刑以下判處刑罰。從客觀方面看，許霆的行為的確屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，從主觀上看，許霆也有非法占有非自己財(cái)產(chǎn)的目的，對(duì)許霆盜竊罪的定性無(wú)可避免。我國(guó)刑法堅(jiān)持罪刑法定原則，不允許任意入罪出罪，但重審的法官巧妙避開了是否改變?cè)S霆罪名的定性問(wèn)題，而是適用刑法第六十三條第二款，將許霆的刑期降低，既符合法律又符合情理。站在更高一點(diǎn)的層面來(lái)看待重審法官的判決，不難讓人們聯(lián)想到期待可能性理論。可以這樣想，如果ATM機(jī)沒(méi)有出錯(cuò)，許霆便不會(huì)拿這些錢，因?yàn)樗緛?lái)就是去取錢而不是去盜竊的。ATM機(jī)的出錯(cuò)使得許霆當(dāng)時(shí)的判斷力受到?jīng)_擊，意志自由相對(duì)減弱，因而期待可能性減弱，其主觀惡性較之其他專門去盜竊金融機(jī)構(gòu)的竊賊要小，承擔(dān)的刑事責(zé)任當(dāng)然不能過(guò)重。許霆案的具體案情符合刑法第六十三條第二款所說(shuō)的“案件的特殊情況”。從某種程度而言，刑法第六十三條第二款為期待可能性理論在我國(guó)刑事司法實(shí)踐的運(yùn)用留有一定的余地。當(dāng)然不能說(shuō)該款是專門為期待可能性理論的運(yùn)用而設(shè)計(jì)的，這未免夸大其詞了，可以說(shuō)，該款為各種特殊案件的罪犯留有一定的余地，運(yùn)用期待可能性理論的許霆案只是其中一類。也許正是法律條文本身所具有的局限性使得該款給予了法官一定的自由裁量權(quán)，但是即使如此，最終能否給罪犯以法定刑以下判處刑罰還需經(jīng)過(guò)最高院的核準(zhǔn)，這在一定程度上避免了該條文濫用，從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，也避免了期待可能性的濫用。因此，從某種程度來(lái)說(shuō)，期待可能性在前有罪刑法定原則、后有最高院才能核準(zhǔn)法定刑以下處罰的雙重把關(guān)下，減少了濫用的可能性。

[1]夏尊文.許霆案中的期待可能性問(wèn)題研究[J],云夢(mèng)學(xué)刊,2009(7).

[2]姜曉貞.論期待可能性理論及其與我國(guó)刑法的關(guān)系[J],法學(xué)研究, 2009(9).

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[9]陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,1998: 353.

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[11]歐錦雄.期待可能性理論的繼承與批判[J].法律科學(xué),2000(5).

[12]劉憲權(quán).刑法學(xué)專題理論研究[M].上海:上海人民出版社,2012: 82.

[13]楊國(guó)章.許霆案與期待可能性理論[J].時(shí)代法學(xué),2008(4).

【責(zé)任編校：陶 范】

Discussion on the Anticipated Possibility of Chinese Criminal Law from Xu Ting Case

Gao Wanqi,Tong Weihua

（Hainan University,Haikou 570228,China）

The Xu Ting case has been in the past, but as a trademark case, it is still worthy of further discussion.Whether it is from specific details or from wide differences between two judgments, this case inevitably becomes the focus of public attention and reflects the conflict between law and reason. The result of eventually reducing to five years imprisonment come from the application of the theory of anticipated possibility. Some reasonable spiritual kernel of the anticipated possibility theory are worth learning, which make the criminal law more humane and social effects better. Many factors of the criminal law in China also interact with this theory.

Anticipated Possibility; Will Freedom; Weakness of Humanity; Modest and Restrained Principle

D914

A

1673―2391(2016)03―0106―07

2016-06-12

高婉淇（1992—），女，海南文昌人，海南大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)碩士研究生；童偉華（1971—），男，湖南岳陽(yáng)人，海南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士、博士后，日本國(guó)立一橋大學(xué)客座研究員，研究方向?yàn)樾淌路▽W(xué)。