曹云吉

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論裁判生效后之新事實(shí)

曹云吉*

新民訴法司法解釋第248條規(guī)定了“裁判生效后的新事實(shí)”，并且規(guī)定新事實(shí)的效力在于人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理新事實(shí)所引發(fā)的后訴。但從民事訴訟基礎(chǔ)理論以及我國多年來關(guān)于“一事不再理”的司法實(shí)踐出發(fā)，后訴是否應(yīng)被法院受理并非取決于“裁判生效后是否發(fā)生新事實(shí)”，而是取決于新事實(shí)所引發(fā)的后訴是否不受前訴裁判效力的約束或者該訴是否具有訴之利益。而這種情形在給付訴訟當(dāng)中表現(xiàn)得尤為明顯。同時(shí)，從司法解釋第247條與248條的關(guān)系來看，“新事實(shí)”是開啟新的訴訟之訴訟要件，而非實(shí)體要件事實(shí)。因此當(dāng)新事實(shí)不成立時(shí)，應(yīng)按照第247條規(guī)定駁回起訴。

新事實(shí)；訴訟標(biāo)的；裁判效力；執(zhí)行異議

一、問題的提出

2015年最高人民法院頒布關(guān)于適用中華人民共和國《民事訴訟法》的解釋(法釋〔2015〕5號)，該解釋在根據(jù)民事訴訟法學(xué)基本原理以及總結(jié)多年司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對于“一事不再理”以“禁止重復(fù)起訴”的形式進(jìn)行了規(guī)定。同時(shí)也規(guī)定了在出現(xiàn)“新事實(shí)”的情形下，法院應(yīng)當(dāng)不受“重復(fù)起訴”標(biāo)準(zhǔn)的限制，依法受理當(dāng)事人的起訴，從而成為判決效力時(shí)間范圍的法律依據(jù)?！靶率聦?shí)”之所以能夠引發(fā)新的訴訟是因?yàn)槊袷路申P(guān)系在不斷的發(fā)生變化，該法律關(guān)系可能會因?yàn)樾率聦?shí)的出現(xiàn)而出現(xiàn)與先前審判結(jié)果不同的狀態(tài)，但是由于該新事實(shí)從客觀上講當(dāng)事人無法在前訴當(dāng)中予以主張并審理，因此就不會被前訴既判力所遮斷。進(jìn)而即便后訴是針對同一訴訟標(biāo)的的訴訟，法院也不能以前訴判決效力來遮斷該新的事實(shí)進(jìn)而對于該新的訴訟不予受理。在大陸法系的德國、日本等國家，這些新的事實(shí)被稱為“既判力標(biāo)準(zhǔn)時(shí)之后的新事由”。*從這一點(diǎn)可以看出“新事由”這一理論概念是與既判力緊密相關(guān)的。而既判力的作用在于在后訴當(dāng)中，當(dāng)事人不能再針對前訴的訴訟標(biāo)的提出相反的主張。那么可以說，根據(jù)新事實(shí)所提出的主張應(yīng)當(dāng)針對的是前訴的訴訟標(biāo)的。如果新事實(shí)針對的是與前訴不同的訴訟標(biāo)的，或者引發(fā)了與前訴不同的另訴，那么也就無突破前訴既判力的必要。因此，“新事由”的概念只有在其所引發(fā)的后訴與前訴在當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的相同的情形下才有意義。因此可以說“既判力標(biāo)準(zhǔn)時(shí)之后的新事由”這一理論概念應(yīng)當(dāng)是舊訴訟標(biāo)的理論下的產(chǎn)物。因?yàn)樵谛略V訟標(biāo)的理論之下，尤其是在二分支說中，事實(shí)發(fā)生變化，自然訴訟標(biāo)的也就發(fā)生變化，后訴即不受前訴既判力約束。從學(xué)說史的角度來講，一分支說是針對二分支說而產(chǎn)生。而二分支說是針對舊訴訟標(biāo)的理論而產(chǎn)生。因此可以講，從舊訴訟標(biāo)的理論向二分支過渡，使得新事由這一概念本身就不再具有意義。在舊訴訟標(biāo)的理論下，新事由只有引起了作為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系的變動才具有意義。而在二分支說下，即便新事由未引起法律關(guān)系的變動，也會導(dǎo)致訴訟標(biāo)的發(fā)生變化，進(jìn)而訴之利益的作用就尤為突出。因而在舊訴訟標(biāo)的理論下被掩蓋的訴之利益的功能在新訴訟標(biāo)的理論下被彰顯?；蛘哒f隨著訴訟標(biāo)的理論的演變，訴訟標(biāo)的的實(shí)體法屬性逐漸減弱，程序法屬性逐漸增強(qiáng)，而在這個(gè)過程中，訴之利益就在新訴訟標(biāo)的理論下填補(bǔ)了法律關(guān)系在舊訴訟標(biāo)的理論下所發(fā)揮的作用。在我國《民事訴訟法》當(dāng)中，實(shí)務(wù)界與學(xué)界公認(rèn)第124條是對“一事不再理”的規(guī)定，即對判決效力的規(guī)定，但是問題在于本條當(dāng)中并沒有關(guān)于判決效力的時(shí)間范圍的規(guī)定，而僅有主體范圍和客體范圍的規(guī)定。而正是因?yàn)闆]有時(shí)間范圍的規(guī)定，使得該條與再審規(guī)定無法很好地銜接，進(jìn)而出現(xiàn)了權(quán)利保護(hù)的“真空”。因此第一個(gè)問題便是為何沒有“新事實(shí)”的規(guī)定。第二個(gè)問題是在新民訴法司法解釋規(guī)定了“新事實(shí)”即判決效力的時(shí)間范圍的情況下，是否所有的裁判生效后所出現(xiàn)的新事實(shí)所引發(fā)的訴訟均可以被法院重新受理并審判？從我國多年的司法實(shí)務(wù)判例的情形來看，并非如此。尤其是在給付判決的情形。給付判決之所以復(fù)雜，是因?yàn)槠湎鄬τ诖_認(rèn)判決而言，具有執(zhí)行力；而與形成判決的區(qū)別在于，形成力的效力是面向?qū)?，而?zhí)行力的效力不僅在于“回復(fù)過去”。在某些要求給付不作為的給付判決當(dāng)中，執(zhí)行力也可能會面向?qū)戆l(fā)生效力。同時(shí)，在給付判決的情形中，還存在執(zhí)行程序的問題。而在執(zhí)行程序中發(fā)生的“新的事實(shí)”，從表面上看，也是司法解釋所規(guī)定的“新事實(shí)”。但是由于與執(zhí)行程序在空間上出現(xiàn)重合，那么新事實(shí)所引發(fā)的新訴是否能夠被法院受理并裁判也就出現(xiàn)了爭議。第三個(gè)問題是該新事實(shí)的訴訟法性質(zhì)為何？其為訴訟要件還是實(shí)體審理問題。上述問題也是在該司法解釋對于“新事實(shí)”作出規(guī)定后必然面臨的新的問題，本文即致力于對這些問題的探討。

二、《民事訴訟法》為何沒有規(guī)定“新事實(shí)”或判決效力的時(shí)間范圍

從新的司法解釋頒布之前的立法與司法實(shí)務(wù)情況來看，在《民事訴訟法》中，唯一出現(xiàn)新事實(shí)規(guī)定的是在第124條第7項(xiàng)即“判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個(gè)月內(nèi)又起訴的，不予受理。”但應(yīng)當(dāng)注意的是在同條規(guī)定當(dāng)中第5項(xiàng)即“對判決、裁定、調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告申請?jiān)賹?，但人民法院?zhǔn)許撤訴的裁定除外?！睆脑摋l規(guī)定可以看出，只有在離婚訴訟與收養(yǎng)關(guān)系訴訟這種與身份關(guān)系有關(guān)的訴訟當(dāng)中，《民事訴訟法》規(guī)定了出現(xiàn)新情況、新理由時(shí)，原告再次起訴，法院可以受理。對于針對其他法律關(guān)系所作出的判決、裁定、調(diào)解書，當(dāng)事人再次起訴的，只能按照再審處理。同時(shí)，從司法解釋頒布之前的司法實(shí)務(wù)的情況來看，針對當(dāng)事人“重復(fù)起訴”的情形，無論是否發(fā)生新事實(shí)，法院一般均判決其按再審處理或者按執(zhí)行程序處理。但是從我國的民事訴訟立法規(guī)定來看，《民事訴訟法》第124條第5項(xiàng)規(guī)定，告知原告申請?jiān)賹彽睦碛芍胁]有“原判決、裁定、調(diào)解書錯(cuò)誤”這一項(xiàng)再審事由，而再審或者職權(quán)性的審判監(jiān)督針對的均是生效裁判本身具有錯(cuò)誤的情形，而執(zhí)行程序中的相關(guān)救濟(jì)措施也是針對執(zhí)行行為違法，或者執(zhí)行本身侵害了案外人利益。因此在裁決生效之后，產(chǎn)生新事由，進(jìn)而導(dǎo)致后訴與前訴發(fā)生不同時(shí)，由于并不存在著判決錯(cuò)誤問題，也不存在著執(zhí)行違法問題，進(jìn)而導(dǎo)致了當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)無法得到落實(shí)。而立法與司法實(shí)踐當(dāng)中之所以出現(xiàn)該種情形，主要是因?yàn)槲覈蓪?shí)務(wù)當(dāng)中對于判決效力的效力范圍沒有時(shí)間范圍的限制。

在大陸法系德國、日本，裁判生效后的新事實(shí)一般被稱為“既判力標(biāo)準(zhǔn)時(shí)之后的新事由”，從這一表達(dá)來看，新事由是與既判力相關(guān)，即新事由不受既判力約束，進(jìn)而由其所引發(fā)的后訴也不受既判力約束。當(dāng)然，新事由僅僅是一種事實(shí)主張，而這種事實(shí)主張的目的在于變更或者推翻前訴的判決主文所確定的權(quán)利狀態(tài)，即受判決既判力約束的訴訟標(biāo)的。進(jìn)而可以說新事由針對的對象在于前訴判決的訴訟標(biāo)的。因此由于新事由不受既判力約束，進(jìn)而也就使得后訴法院可以對相同訴訟標(biāo)的再次進(jìn)行受理和審理。從表面上看，新事由的作用與再審事由的作用相同，即不受前訴既判力的約束。但是應(yīng)當(dāng)指出的是，再審事由的目的在于突破前訴既判力，使得前訴的訴訟標(biāo)的能夠重新進(jìn)行審理。而新事由的作用并非在于突破前訴判決既判力，因?yàn)槠浔旧聿⒉皇芗扰辛s束，其僅僅是對前訴確定判決所確定的法律狀態(tài)產(chǎn)生影響，進(jìn)而導(dǎo)致該被確定的法律狀態(tài)的變更。*中野貞一郎：《民事訴訟法の論點(diǎn)Ⅰ》，判例タイムズ社，第245頁。但是在對訴訟標(biāo)的重新進(jìn)行審理的結(jié)果上是相同的。應(yīng)該注意的是，再審本身有一個(gè)撤銷原判決后再次審理的問題，而新事由所引發(fā)的后訴并不存在撤銷原判決后再次對原訴訟標(biāo)的進(jìn)行審理的問題。當(dāng)然這僅僅是大陸法系德國、日本理論和立法下的產(chǎn)物。

著眼于我國的立法和司法實(shí)務(wù)，從《民事訴訟法》第124條第5項(xiàng)的規(guī)定來看，后訴主要針對的是前訴已經(jīng)處理過的案件。但是其并沒有規(guī)定在判決生效之后，發(fā)生了新的事實(shí)時(shí)，當(dāng)事人可以通過另訴的形式進(jìn)行權(quán)利保護(hù)或救濟(jì)。而之所以會出現(xiàn)這樣的規(guī)定，實(shí)際上與我國的民事訴訟立法對于訴訟標(biāo)的的認(rèn)識相關(guān)。

從我國的立法實(shí)踐來看，大陸法系《民事訴訟法》中出現(xiàn)的法律關(guān)系或者請求權(quán)這些被作為訴訟標(biāo)的的法律概念并未在《民事訴訟法》的法律文本中出現(xiàn)。出現(xiàn)的往往是“本案”、“案件”、“糾紛”等事實(shí)性概念。而出現(xiàn)該種事實(shí)性概念的主要原因即是我國民事司法實(shí)踐當(dāng)中多年來所倡導(dǎo)的“民事司法調(diào)解”的糾紛解決方法所致。*張衛(wèi)平：《訴訟調(diào)解：時(shí)下事態(tài)的分析與思考》，載《法學(xué)》2007年第5期。即在民事調(diào)解的過程中，糾紛本身實(shí)際上要比糾紛為何種性質(zhì)的法律關(guān)系更為重要。因?yàn)榧m紛解決的目的并不僅僅在于“維權(quán)”，更重要的是在于“維穩(wěn)”。因此希望一次性或者一攬子解決與案件相關(guān)的所有糾紛也就成了題中之義。而這也就表明，在我國民事訴訟立法的早期，對于訴訟標(biāo)的的認(rèn)識并非是基于大陸法系的訴訟標(biāo)的理論。在大陸法系的德國、日本，訴訟標(biāo)的經(jīng)歷了從“法律權(quán)利”向“生活事實(shí)所引發(fā)的的民事糾紛”轉(zhuǎn)變的過程，即從舊訴訟標(biāo)的向新訴訟標(biāo)的理論轉(zhuǎn)變的過程，實(shí)際上是訴訟法逐漸與實(shí)體法脫離的過程。在這個(gè)過程中，訴訟理論由于訴訟實(shí)踐的問題逐漸從實(shí)體法中脫離，訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)逐漸從法律權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)樯钍聦?shí)。而在我國，實(shí)際上存在的情形恰好相反，即我國的民事訴訟并非是在實(shí)體法尤其是民事實(shí)體法非常完備的基礎(chǔ)上運(yùn)行的。甚至從相反的角度來看，民事訴訟本身可能是實(shí)體法完善的重要因素，進(jìn)而民事訴訟發(fā)揮了“法官造法”的功能。而此時(shí)判斷前后訴是否為同一訴的重要標(biāo)準(zhǔn)并非是法律上的權(quán)利，而是“生活事實(shí)”所引發(fā)的糾紛本身，即前后訴是否針對的是同一案件，同一糾紛。而這本身即說明我們判斷前后訴是否同一的標(biāo)準(zhǔn)是案件本身，而非法律上的權(quán)利等。另外，從我國無獨(dú)立請求權(quán)第三人的規(guī)定來看，將與案件相關(guān)之人全部引進(jìn)訴訟，對于與案件相關(guān)之人進(jìn)行統(tǒng)一的處理，也可以看出，“案件”本身對于訴訟的影響。但是如上所述，大陸法系訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)的涵射范圍越來越大，以至于對于后訴的遮斷效越來越廣，但是在我國并不存在著訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)范圍逐漸變大的情形，而是從一開始就是用了最大單位的“識別標(biāo)準(zhǔn)”，即案件，進(jìn)而導(dǎo)致了判決效力范圍極度擴(kuò)張，不僅是判決理由中的事實(shí)認(rèn)定會產(chǎn)生相應(yīng)的判決效力，更為重要的是其對于后訴的遮斷效力大于大陸法系的德國、日本的既判力客觀范圍。在大陸法系既判力理論中存在著客觀范圍擴(kuò)張的問題，但該種擴(kuò)張所解決的是判決理由的效力問題。而在我國判決效力所及的客觀范圍卻是案件本身，因此即便后訴出現(xiàn)了新的事實(shí)，但從本質(zhì)上講仍然是同一案件，進(jìn)而也就導(dǎo)致了后訴無法提起，只能按照再審程序進(jìn)行審理。

我國民事實(shí)體法立法逐漸完善，但是《民事訴訟法》的立法工作并沒有同步進(jìn)行，從而導(dǎo)致實(shí)務(wù)當(dāng)中出現(xiàn)了以“案件”和“法律關(guān)系”兩種判斷前后訴是否同一的標(biāo)準(zhǔn)。從現(xiàn)在的司法判例中來看，“法律關(guān)系”成為判斷前后訴是否同一訴訟的重要標(biāo)準(zhǔn)。但是問題在于雖然法律關(guān)系取代了案件事實(shí)成為判斷案件個(gè)數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，但是由于民事訴訟立法并沒有同步進(jìn)行修改完善，致使在前后兩訴針對的是同一法律關(guān)系時(shí)，無論后訴是基于何種事實(shí)，也不論后訴是何種請求，均應(yīng)當(dāng)根據(jù)第124條第5項(xiàng)的規(guī)定申請?jiān)賹彙６@也就成為我國民事司法中裁判效力沒有時(shí)間范圍的原因所在。

同時(shí)，《民事訴訟法》第124條第5項(xiàng)規(guī)定很難與民事再審規(guī)定銜接。從我國《民事訴訟法》對于再審程序的規(guī)定的演變過程來看，再審程序從單一的審判監(jiān)督演化為審判監(jiān)督與當(dāng)事人申請?jiān)賹彽亩獦?gòu)造。從最初的審判監(jiān)督程序來看，只要原判決、裁定存在錯(cuò)誤，法院均可依職權(quán)進(jìn)行再審，而這種依職權(quán)進(jìn)行再審并未限定再審事由是在判決、裁定發(fā)生法律效力之后發(fā)生，還是存在于判決、裁定生效之前。而對于當(dāng)事人申請?jiān)賹彽脑賹徥掠傻囊?guī)定，是在借鑒大陸法系德國、日本規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國司法實(shí)踐得出的結(jié)論，而這部分規(guī)定的再審事由可以說全部應(yīng)當(dāng)發(fā)生于“原判決、裁定生效之前”。因此如果要與第124條第5項(xiàng)事由相對接，在沒有“新事由”制度規(guī)定的前提下，只能將“新事由”解釋進(jìn)職權(quán)啟動再審的事由，即“判決、裁定確有錯(cuò)誤”當(dāng)中。進(jìn)而使得當(dāng)事人只能利用“申訴”的方式予以救濟(jì)而當(dāng)判決、裁定生效后發(fā)生新事由時(shí)，當(dāng)事人就無法通過另訴的形式進(jìn)行權(quán)利保護(hù)或者救濟(jì)。而這種解釋，從文義上來講，是非常勉強(qiáng)的。在上述情形下，新《民事訴訟法》司法解釋第248條的出臺就成為必然，而這一條本身也就為判決效力的時(shí)間范圍提供了制度基礎(chǔ)。

但問題在于是否在裁判生效后出現(xiàn)的所有的新的事實(shí)均能夠引發(fā)新的訴訟呢？

三、新事實(shí)的類型化——以給付判決為中心

正如上文所述，由于給付判決的實(shí)現(xiàn)過程存在著訴訟程序與執(zhí)行程序兩個(gè)階段，進(jìn)而在裁判發(fā)生法律效力后出現(xiàn)新事實(shí)時(shí)，必然面臨著與執(zhí)行程序的協(xié)調(diào)問題。因此將給付判決作為重點(diǎn)來對新事實(shí)進(jìn)行類型化分析。

通過對新《民事訴訟法》司法解釋頒布前的司法判例的收集與研讀，會發(fā)現(xiàn)在給付判決確定生效之后，以執(zhí)行是否終結(jié)為標(biāo)準(zhǔn)，可分為三個(gè)時(shí)間點(diǎn)，在這三個(gè)時(shí)間點(diǎn)之間發(fā)生的新事實(shí)是否均可以引起新的訴訟，則值得探討：

(一)執(zhí)行開始后執(zhí)行終結(jié)前

在執(zhí)行開始后執(zhí)行終結(jié)前，如果出現(xiàn)了新的事實(shí)，進(jìn)而當(dāng)事人基于該新的事實(shí)再次提起訴訟的情形是非常常見的。而這種訴訟在大陸法系國家最常見的便是“債務(wù)人異議之訴”。而在我國的《民事訴訟法》的規(guī)定當(dāng)中并沒有債務(wù)人異議之訴的規(guī)定，而僅有案外人異議之訴的規(guī)定。而之所以沒有，從法條的體系解釋關(guān)系來看，債務(wù)人異議之訴很可能被執(zhí)行異議制度所吸收。即《民事訴訟法》第225條規(guī)定和第227條規(guī)定的一個(gè)很大的不同在于第225條專門規(guī)定的是當(dāng)事人的異議，*第225條當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議。第227條執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。而第227條則專門規(guī)定的是案外人的異議，對于人民法院對案外人異議做出的裁定不服的，案外人可以提出案外人異議之訴。而對于原訴當(dāng)事人而言，在規(guī)定了異議程序之外，并沒有規(guī)定是否可以提起訴訟來救濟(jì)自己的權(quán)利。因此從這個(gè)角度講，似乎對于當(dāng)事人而言只能通過執(zhí)行異議程序來救濟(jì)自己的利益。如果立法原意真的如此，則債務(wù)人提起新的訴訟就不被受理，而被要求通過執(zhí)行程序予以解決。但作者認(rèn)為，正如前述，之所以沒有債務(wù)人異議之訴的規(guī)定，還是因?yàn)槲覈睹袷略V訟法》并沒有規(guī)定判決效力的時(shí)間范圍。進(jìn)而使得債務(wù)人只能根據(jù)新的事實(shí)提起再審，但是原判決、裁定、調(diào)解書又不存在錯(cuò)誤，使得以訴的方式進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的目的“落空”，而只能委諸于執(zhí)行異議。這也是上述現(xiàn)象產(chǎn)生的一個(gè)重要原因。

以實(shí)務(wù)中比較典型的案例來對該種類型進(jìn)行分析。

案例簡介：執(zhí)行中發(fā)生新事實(shí)，在實(shí)踐當(dāng)中最為典型的事例為雙務(wù)合同中，前訴原告請求被告繼續(xù)履行生效合同，法院判決支持其訴訟請求，并作出“對待給付判決”；而在該判決執(zhí)行過程中，前訴被告要求原告履行生效合同所確定的對待給付義務(wù)，而原告以執(zhí)行尚未完畢為由拒絕履行，進(jìn)而前訴被告根據(jù)《合同法》第94條與96條規(guī)定，通知前訴原告解除合同。之后前訴被告提起訴訟，要求法院確認(rèn)雙方之間不存在雙務(wù)合同關(guān)系。*江蘇省高級人民法院民事裁定書(2006)蘇民終字0191號“周玉華與南通市豆制品廠房屋買賣合同糾紛上訴案”。在上訴中，前訴原告上訴稱：一份生效的法律文書，履行義務(wù)的一方當(dāng)事人應(yīng)按判決確定的內(nèi)容自覺履行，雙方均有履行義務(wù)的應(yīng)同時(shí)履行，如有一方不能或不愿自覺履行的，相對方可申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。本案中，上訴人首先提起訴訟，在法院判決完全支持其訴訟請求時(shí)沒有理由不履行生效判決，且從上訴人的行為看，上訴人也主動申請法院執(zhí)行判決。如果被上訴人認(rèn)為上訴人不能或不愿自覺履行判決的，其應(yīng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，而不能以單方通知的方式解除已經(jīng)法院判決必須履行的合同。二審法院認(rèn)為：周玉華與豆制品廠為雙方于2004年10月25日簽訂的“桃塢路服飾城底層營業(yè)房出售意向合同”的履行及解除問題產(chǎn)生糾紛，周玉華已于2004年12月29日訴至法院要求繼續(xù)履行，法院經(jīng)過審理后已作出生效判決，明確雙方“繼續(xù)履行意向合同，于判決生效后15日履行完畢”。豆制品廠現(xiàn)又起訴要求解除與周玉華之間原簽訂的意向合同，該爭議與前案涉及的房屋買賣的法律關(guān)系不僅當(dāng)事人一致、法律關(guān)系一致，訴訟請求也并無不同，雖然從表面上看，因當(dāng)事人主體地位不同而表述不一，但實(shí)質(zhì)上都為合同的履行或解除而起爭議。本案與前案唯一的不同是豆制品廠以“周玉華未在判決后按判決確定的15天給付款項(xiàng)”，即豆制品廠主張的“新發(fā)生的違約事實(shí)”。對判決后“新發(fā)生的違約事實(shí)”能否提起新的訴訟，是否按一事不再理制度來處理，應(yīng)區(qū)別對待。本案中雙方對前案判決均認(rèn)可，對前案生效判決在履行中產(chǎn)生爭議，此爭議應(yīng)屬執(zhí)行程序中解決的內(nèi)容，并不必須由新的訴訟加以解決。一項(xiàng)生效判決，對雙方當(dāng)事人均有法律約束力，除非當(dāng)事人認(rèn)為有錯(cuò)誤，可以按民事訴訟法的規(guī)定申請?jiān)賹復(fù)猓瑧?yīng)當(dāng)自覺按照生效裁判確定的給付內(nèi)容予以正確、及時(shí)地履行。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第216條的規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行。也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行?！币虼?，在具有給付內(nèi)容的判決生效后，當(dāng)事人獲得了申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。上訴人周玉華已按法律規(guī)定申請?jiān)瓕彿ㄔ簣?zhí)行，且法院也已受理周玉華的執(zhí)行申請，被上訴人豆制品廠再次提起訴訟，意在改變原生效判決的內(nèi)容，其起訴因缺乏法律依據(jù)故應(yīng)予駁回?！?/p>

從大陸法系德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的立法或者司法實(shí)務(wù)情況來看，對待給付判決是存在的。但是問題即在于對待給付判決很難與民事訴訟處分原則相協(xié)調(diào)。為了使得對待給付判決能夠與處分原則協(xié)調(diào)，進(jìn)而在上述國家和地區(qū)的司法實(shí)務(wù)以及理論研究中提出“對待給付判決中的‘對待給付’僅僅是為后續(xù)的執(zhí)行程序或者執(zhí)行請求權(quán)附條件，即如果前訴原告未履行其對待給付義務(wù)，那么就不能對前訴被告強(qiáng)制執(zhí)行?！?韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第298頁。

在我國的實(shí)踐情形當(dāng)中，當(dāng)然對于存在同時(shí)履行抗辯權(quán)的情形存在著兩種處理方式，即(1)當(dāng)被告主張同時(shí)履行抗辯權(quán)時(shí)，或者駁回原告訴訟請求，*廣東省佛山市中級人民法院民事判決書(2007)佛中法民二終字第411號?；蛘咦鞒觥半p方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自判決生效之日起××日之內(nèi)履行生效合同所確定的義務(wù)”。*上海市第一中級人民法院民事判決書(2003)滬一中民四(商)終字第412號“上海莘寶橡膠廠與上海棒棒體育用品有限公司買賣合同糾紛上訴案”。原審法院認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)是莘寶廠是否按合同約定向棒棒公司遞交了安全認(rèn)證書。莘寶廠提供了中國上海進(jìn)出口玩具檢測中心出具的《測試報(bào)告》，但該《測試報(bào)告》送檢單位不是莘寶廠，送檢的產(chǎn)品也不是雙方約定的“塑膠類游泳產(chǎn)品”，而是“橡塑迷你趣味拼裝玩具模塊”和“eva拼裝玩具”，故無法確認(rèn)本案系爭標(biāo)的物與《測試報(bào)告》送檢的產(chǎn)品所用的材料是同一種類的。莘寶廠未能證明其在購貨的同時(shí)已向棒棒公司提供了本案系爭產(chǎn)品所用材料的安全認(rèn)證書，顯屬違約，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，提供適格的安全認(rèn)證書。關(guān)于《銷售協(xié)議》第8條劃去的效力，因棒棒公司不能舉證證明是莘寶廠單方面劃去，且對雙方履行合同沒有影響，故認(rèn)定有效。關(guān)于莘寶廠擅自送貨問題，雙方均未提供訂單，莘寶廠在 2001年6月28日和7月24日送貨至棒棒公司，棒棒公司二次簽收后并沒有提出異議。故棒棒公司提出的沒有簽發(fā)訂單、莘寶廠擅自送貨的抗辯理由依據(jù)不足，難以采信。莘寶廠主張違約金沒有合同及法律依據(jù)，不予支持。遂依照《中華人民共和國合同法》第60條第一款之規(guī)定，判決：一、莘寶廠應(yīng)于判決生效后十五日內(nèi)向棒棒公司提供由國家認(rèn)可的具有資質(zhì)的機(jī)關(guān)出具的塑膠類“游泳產(chǎn)品”所用材料的安全認(rèn)證書或《測試報(bào)告》(中英文)；二、棒棒公司于收到莘寶廠提交的安全認(rèn)證書(中英文)后三日內(nèi)支付莘寶廠貨款 67，518元。本案受理費(fèi)3，135元，由莘寶廠負(fù)擔(dān)599.46元，由棒棒公司負(fù)擔(dān)2，535.54元。 二審法院認(rèn)為：雙方合同明確約定莘寶廠必須向棒棒公司提供所用材料的安全認(rèn)證書(中英文)，因此，提供安全認(rèn)證書或《測試報(bào)告》已成為莘寶廠的一項(xiàng)合同義務(wù)，莘寶廠應(yīng)當(dāng)依約履行。現(xiàn)根據(jù)查明事實(shí)可知，莘寶廠隨貨提供的《測試報(bào)告》的送檢產(chǎn)品不是雙方約定的“塑膠類游泳產(chǎn)品”。故本院認(rèn)定莘寶廠未按合同約定向棒棒公司提供本案系爭貨物的安全認(rèn)證書或《測試報(bào)告》。現(xiàn)莘寶廠二審提供了測試對象為游泳產(chǎn)品的《測試報(bào)告》，但莘寶廠不能證明該《測試報(bào)告》的測試對象就是其提供給棒棒公司的本案系爭貨物，故莘寶廠的合同義務(wù)仍未依約履行。根據(jù)《合同法》第66條的規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行，一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！北景钢?，由于莘寶廠未交付合同約定的產(chǎn)品認(rèn)證書，未履行合同約定的義務(wù)，棒棒公司行使同時(shí)履行抗辯權(quán)不給付貨款，有相應(yīng)的法律依據(jù)。原審法院為一并解決當(dāng)事人之間的糾紛，判令莘寶廠先行交付產(chǎn)品安全認(rèn)證書，之后由棒棒公司給付貨款，并無不當(dāng)。莘寶廠的上訴理由不能成立，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。但是問題在于出現(xiàn)對待給付判決時(shí)，(1)該判決是否均是雙方當(dāng)事人申請強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)？(2)如果上述問題的答案是肯定的，那么前訴被告當(dāng)事人是否只能申請強(qiáng)制執(zhí)行，而不能根據(jù)其他法律依據(jù)來保護(hù)自己的權(quán)益呢？即當(dāng)前訴裁判生效之后，出現(xiàn)新的事實(shí)，是否可以利用新的救濟(jì)方式，而無需申請強(qiáng)制執(zhí)行呢？

首先分析一下第(1)個(gè)問題。從我國判例的實(shí)際情況來看，在法院作出如上所述的對待給付判決時(shí)，該判決可以作為雙方當(dāng)事人的執(zhí)行依據(jù)。*江蘇省高級人民法院民事裁定書(2006)蘇民終字0191號“周玉華與南通市豆制品廠房屋買賣合同糾紛上訴案”。二審法院認(rèn)為“本案中雙方對前案判決均認(rèn)可，對前案生效判決在履行中產(chǎn)生爭議，此爭議應(yīng)屬執(zhí)行程序中解決的內(nèi)容，并不必須由新的訴訟加以解決?！钡菑拿袷略V訟理論的角度來看，該種實(shí)踐的做法還是存在問題的。即如上所述，在案件審理過程中，被告當(dāng)事人僅僅提出了同時(shí)履行抗辯權(quán)，并未提起反訴，進(jìn)而做出對待給付判決的效力僅僅在于當(dāng)勝訴之原告申請強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，作為被執(zhí)行人的被告可以以原告未為對待給付進(jìn)而對抗強(qiáng)制執(zhí)行。因此在前訴被告并未以訴的形式獲得執(zhí)行名義的情況下，將上述對待給付判決作為被告的執(zhí)行依據(jù)顯然從理論上講是存在問題的。但是從上述闡述中可以看出，我國實(shí)踐的這種處理做法符合我們對我國訴訟標(biāo)的理論的分析，即將整個(gè)案件本身作為訴訟標(biāo)的，進(jìn)而將與該案件事實(shí)相關(guān)的所有的當(dāng)事人之間的糾紛一并予以解決。因此可以說從該種對待給付判決的做出，并成為雙方當(dāng)事人的執(zhí)行依據(jù)這一點(diǎn)來看，同樣也可以證明我國《民事訴訟法》立法規(guī)定與司法實(shí)踐當(dāng)中基本上是將案件本身作為訴訟標(biāo)的來看待的。

那么接下來就是第2個(gè)問題，即如果按照我國民事訴訟立法及司法實(shí)踐的做法，上述對待給付判決可以被作為被告當(dāng)事人的執(zhí)行依據(jù)，那么是否該被告當(dāng)事人就只能通過申請強(qiáng)制執(zhí)行來救濟(jì)自己的權(quán)利，而不能利用其他的法定途徑呢？

從案件所反映的情況來看，被告當(dāng)事人在裁判生效之后，執(zhí)行過程當(dāng)中，根據(jù)《合同法》第94條和第96條的規(guī)定向前訴原告進(jìn)行了催告，要求其履行對待給付義務(wù)，當(dāng)原告拒絕履行，進(jìn)而被告向其發(fā)出解約通知書，并向法院提起訴訟，請求法院確認(rèn)雙方之間不存在合同關(guān)系。那么這種救濟(jì)途徑是否合法呢？從對于該確認(rèn)訴訟的法院處理情況來看，二審法院認(rèn)為“后訴應(yīng)當(dāng)依據(jù)執(zhí)行程序解決爭議”，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)駁回訴訟。而這種依據(jù)執(zhí)行程序來解決，實(shí)際上在本案中存在兩種可能，即或者根據(jù)前訴判決申請強(qiáng)制執(zhí)行，或者提出執(zhí)行異議。從二審法院判決結(jié)果來看，實(shí)際上其認(rèn)為該案件已經(jīng)審結(jié)，前訴被告如果認(rèn)為前訴判決存在錯(cuò)誤，只能根據(jù)《民事訴訟法》第124條第5項(xiàng)規(guī)定申請?jiān)賹彙Ｔ谇霸V判決未被再審撤銷之前，其不能提出與前訴判決相矛盾的主張與訴訟請求。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，后訴原告即前訴被告在后訴當(dāng)中并未提出前訴判決存在錯(cuò)誤，其是根據(jù)前訴判決生效后之新的事實(shí)，即“前訴原告的違約行為”，進(jìn)而重新提起一個(gè)新的訴訟。那么從二審法院的審理結(jié)果來看，實(shí)際上其認(rèn)為案件已經(jīng)審結(jié)，即便前訴判決生效后發(fā)生新的事實(shí)，只要與前訴判決的案件相關(guān)，那么就應(yīng)當(dāng)根據(jù)第124條第5項(xiàng)規(guī)定申請?jiān)賹彙６猿霈F(xiàn)該種情況，主要還是因?yàn)槊袷略V訟立法當(dāng)中，將案件或者法律關(guān)系本身作為訴訟標(biāo)的來處理，否則第124條第5項(xiàng)就應(yīng)當(dāng)規(guī)定“裁判生效后，出現(xiàn)新的事實(shí)除外”。而正是由于其未規(guī)定，從而證明了上述結(jié)論。而正是這種《民事訴訟法》的立法規(guī)定使得《合同法》第94條和第96條規(guī)定的救濟(jì)途徑無法真正發(fā)揮作用。同時(shí)上述也是我國民事訴訟立法當(dāng)中沒有債務(wù)人異議之訴的真正原因。

正是因?yàn)樵凇睹袷略V訟法》第124條第5項(xiàng)規(guī)定與民事再審規(guī)定之間在救濟(jì)空間上出現(xiàn)“真空”，所以此次《民事訴訟法》司法解釋規(guī)定了“裁判生效后的新事實(shí)”這一突破一事不再理的例外條件，進(jìn)而為債務(wù)人異議之訴提供了制度基礎(chǔ)。

依此邏輯，在出現(xiàn)司法解釋所規(guī)定的新事實(shí)時(shí)，法院是否受理該新事實(shí)所引發(fā)的后訴，在判斷標(biāo)準(zhǔn)上會發(fā)生如下轉(zhuǎn)變：即從先前沒有時(shí)間范圍的“判決效力的約束”向“是否具備訴之利益”進(jìn)行轉(zhuǎn)變，在這種情況下，即便按照先前的司法實(shí)務(wù)邏輯，仍然做出“對待給付判決”，從而使得雙方當(dāng)事人均可申請強(qiáng)制執(zhí)行，進(jìn)而相較于申請執(zhí)行而言，后訴是否具有訴之利益，以此來確定法院是否受理后訴。

(二)執(zhí)行終結(jié)時(shí)之執(zhí)行結(jié)果

所謂因執(zhí)行結(jié)果引發(fā)的新事實(shí)指的是裁判生效之后，對于執(zhí)行終結(jié)后所導(dǎo)致的執(zhí)行狀態(tài)，申請執(zhí)行人或者被執(zhí)行人認(rèn)為執(zhí)行結(jié)果不符合執(zhí)行依據(jù)的要求，進(jìn)而重新提起訴訟，要求繼續(xù)執(zhí)行或停止執(zhí)行。

這種類型主要發(fā)生在行為給付的案件當(dāng)中，比如停止侵害的訴訟請求當(dāng)中。停止侵害的請求雖然是一種不作為請求，但往往要求當(dāng)事人以作為的形式來完成該種停止侵害的要求。*天津市高級人民法院民事裁定書(2005)津高民三終字第001號“北京國美電器有限公司與天津市靜?？h國美電器有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛上訴案”。一般而言在該種侵權(quán)訴訟的勝訴判決當(dāng)中，法官不僅要確定是否侵權(quán)，還要確定行為給付的方式方法。而執(zhí)行法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)該種行為給付的方式方法進(jìn)行執(zhí)行。*當(dāng)然這里存在著一個(gè)問題，就是行為給付方式方法的判斷應(yīng)該是一種法官的裁量性行為。這個(gè)過程法官的職權(quán)性相對于審判過程而言要大。因?yàn)檫@個(gè)過程并不適用處分原則與辯論原則。比如賠禮道歉的方式方法，停止侵害的方式方法等等。當(dāng)然這只是行為給付的判決內(nèi)容特殊性的一個(gè)方面。還有一種情形就是法官只能對義務(wù)人做出一種行為上的命令，比如在商標(biāo)侵權(quán)案件當(dāng)中，法院判決主文表達(dá)為“自本判決生效之日起十五日內(nèi)，靜海國美變更在其經(jīng)營場所使用的“國美電器有限公司”、“國美電器公司”字樣，完整使用其自身的企業(yè)名稱；”*天津市高級人民法院民事裁定書(2005)津高民三終字第001號“北京國美電器有限公司與天津市靜?？h國美電器有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛上訴案”。而這種表達(dá)僅僅是給義務(wù)人做出了一種行為命令，但何為“完整使用其自身的企業(yè)名稱”，是否完整，應(yīng)當(dāng)由誰來進(jìn)行判斷，或者義務(wù)人是否按照判決的要求履行了判決的內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？很顯然，在這種判決當(dāng)中，審判法院很難提供一個(gè)行為給付的方式方法，而更多的情形是在執(zhí)行過程當(dāng)中，由執(zhí)行局的執(zhí)行人員在執(zhí)行的過程中“裁量決定”。*當(dāng)然，這里應(yīng)當(dāng)注意一個(gè)問題，即由于判決或者執(zhí)行名義當(dāng)中并沒有相應(yīng)的明確的執(zhí)行方法，進(jìn)而導(dǎo)致執(zhí)行人員也很難判斷執(zhí)行的結(jié)果是否符合判決內(nèi)容的要求，而在這種情況下，執(zhí)行實(shí)務(wù)當(dāng)中往往采取的方式即是由“執(zhí)行人員取得執(zhí)行雙方當(dāng)事人對于執(zhí)行結(jié)果的合意”，進(jìn)而以這種合意來達(dá)到執(zhí)行結(jié)果的正當(dāng)，以定紛止?fàn)帯５菃栴}在于“商標(biāo)或者商號是否會被引起誤解，主要是看消費(fèi)者的感受，而并不是取決于商家的感覺”，即便商家認(rèn)為不會引起誤解，也并不代表消費(fèi)者不存在誤解，換句話說，商家的商標(biāo)是否能夠與其他商家的商標(biāo)相區(qū)分，并不取決于商家自身的意識和感覺。進(jìn)而如果在今后的商業(yè)交易過程中，消費(fèi)者仍然存在誤解或者不好區(qū)分的可能性時(shí)，則仍然會存在著侵害商標(biāo)利益的問題。進(jìn)而前訴勝訴的原告可能會重新提起后訴，要求對方再次改變其商標(biāo)。這里的問題就在于“后訴是否有訴之利益呢？”在前訴生效判決確定之后，經(jīng)過執(zhí)行形成相應(yīng)的執(zhí)行結(jié)果而導(dǎo)致的事實(shí)是裁判生效后的新的事實(shí)。但該新的事實(shí)是由于執(zhí)行局在執(zhí)行前訴法院判決時(shí)，執(zhí)行不徹底所致?！爱?dāng)事人雙方對于該執(zhí)行結(jié)果的同意掩蓋了執(zhí)行不徹底這一事實(shí)”。但是由于勝訴方當(dāng)事人對于執(zhí)行結(jié)果表示同意，進(jìn)而認(rèn)可，也就失去了執(zhí)行異議的救濟(jì)機(jī)會。那么即便提起新訴，對方也可以以“權(quán)利人同意”作為“阻卻違法事由”，進(jìn)而免責(zé)。因而這里便出現(xiàn)了兩個(gè)問題，即(1)在上述情況下，前訴勝訴方當(dāng)事人是否有提起新訴的訴之利益；(2)在“是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不取決于雙方當(dāng)事人之間的認(rèn)知時(shí)，雙方當(dāng)事人之間的合意，是否構(gòu)成免責(zé)的事由”呢？當(dāng)然前者是一個(gè)訴訟法問題，后者是一個(gè)實(shí)體法問題。文章當(dāng)中由于僅在分析“裁判生效后的新事由”，因此這個(gè)問題并未過多展開。而這種“裁量”的結(jié)果，如果一方當(dāng)事人不認(rèn)同，認(rèn)為執(zhí)行后的結(jié)果仍然不符合執(zhí)行依據(jù)的要求，那么其所應(yīng)該適用的救濟(jì)途徑是“執(zhí)行異議”，而不是再次提起訴訟。*北京市海淀區(qū)人民法院民事裁定書(2004)海民初字第12766號“王雋品訴北京長城鈦金公司等作品署名權(quán)、名譽(yù)權(quán)糾紛案”。在本案判決書所載明的原告的起訴事由明確寫明“1999年我曾起訴鈦金公司、科學(xué)出版社侵犯我的著作權(quán)，法院最終認(rèn)定鈦金公司的行為構(gòu)成侵權(quán)，判決鈦金公司在《科技日報(bào)》上登文向我賠禮道歉，并賠償我經(jīng)濟(jì)損失23 320元。2002年7月5日，鈦金公司在《科技日報(bào)》上登出致歉聲明向我道歉，但聲明中卻違背事實(shí)將王殿儒列為‘離子鍍技術(shù)’書稿的共同作者?？茖W(xué)出版社雖也向王殿儒約稿，但王殿儒根本未向科學(xué)出版社供稿，鈦金公司擅自挪用的書稿完全由我一人所寫。我認(rèn)為鈦金公司的聲明違背原法院判決，應(yīng)予更正?！币虼藦倪@個(gè)意義上講，執(zhí)行結(jié)果所引發(fā)的事實(shí)雖然是前訴裁判生效后的新事實(shí)，但并不必然引起新的訴訟，而應(yīng)當(dāng)提起執(zhí)行異議，要求執(zhí)行法院繼續(xù)執(zhí)行。

(三)執(zhí)行終結(jié)后出現(xiàn)的新事實(shí)

該種情形實(shí)際上與上述兩種情形均有交叉，即與第一種情形相類似之處在于此處由新的事實(shí)所引發(fā)的后訴是否會被受理與執(zhí)行程序沒有關(guān)系。而與第二種類型的類似之處卻在于出現(xiàn)問題的情形是相同的，即也是在行為給付的判決情形，尤其是不作為行為給付的判決當(dāng)中問題最為明顯。比如仍以停止侵害的訴訟請求為例來加以說明。*北京市高級人民法院民事判決書(2003)高民終字第639號“張培蓮訴四川科學(xué)技術(shù)出版社等侵犯著作權(quán)糾紛案”判決理由部分載明：人民法院的生效判決具有約束力。當(dāng)事人應(yīng)履行人民法院的生效判決；同一當(dāng)事人不得對同一訴訟標(biāo)的、同一事實(shí)和理由再行起訴。重慶市高級法院終審判決認(rèn)定科技出版社1997年1月和1997年8月重印《三十六閉手》一書的行為侵犯了張培蓮的著作權(quán)，責(zé)令科技出版社立即停止侵權(quán)行為、賠償張培蓮經(jīng)濟(jì)損失?？萍汲霭嫔缭谏鲜雠袥Q生效后，又對“1992年6月成都市第一版、1997年8月第五次印刷”的《三十六閉手》一書進(jìn)行了發(fā)行，其行為屬于不執(zhí)行法院生效判決的行為。張培蓮以該書為證據(jù)，以科技出版社侵犯其復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)為由提起訴訟，人民法院不應(yīng)受理。對科技出版社不履行重慶市高級人民法院生效判決的行為，張培蓮可以向有關(guān)法院申請通過執(zhí)行程序來解決。原審法院認(rèn)定科技出版社上述行為構(gòu)成對張培蓮著作權(quán)的再次侵害，根據(jù)著作權(quán)法第47條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定判決科技出版社立即銷毀庫存書籍，承擔(dān)停止發(fā)行、公開賠禮道歉的法律責(zé)任，在認(rèn)定事實(shí)以及適用法律上均有錯(cuò)誤，本院對此應(yīng)予糾正。在作為權(quán)利人之原告勝訴的場合，法院做出的停止侵害的命令不僅在于要求被告當(dāng)事人停止判決生效之前的所有的侵權(quán)行為，而且還有一種向后的“波及”效力，即被告侵權(quán)人在判決生效之后也不能再次侵害權(quán)利人之權(quán)利。那么在理論上自然也就出現(xiàn)了一個(gè)問題，即當(dāng)被告侵權(quán)人在裁判生效之后，再次侵權(quán)時(shí)，權(quán)利人是選擇執(zhí)行程序申請強(qiáng)制執(zhí)行予以救濟(jì)，還是重新起訴。

在這個(gè)問題中出現(xiàn)了一個(gè)悖論，即執(zhí)行力的對象或者說強(qiáng)制執(zhí)行的對象成為引起新的訴訟的新事實(shí)。而這種現(xiàn)象的出現(xiàn)主要原因在于執(zhí)行力出現(xiàn)了向標(biāo)準(zhǔn)時(shí)之后擴(kuò)張的情形。一般而言，在判決效力當(dāng)中，只有形成力是向既判力標(biāo)準(zhǔn)時(shí)之后發(fā)生作用，而執(zhí)行力的功能一般在于強(qiáng)制性的“回復(fù)過去”，而不在于“型構(gòu)將來”。因此在行為給付，尤其是不作為的行為給付的場合，就出現(xiàn)了執(zhí)行力向既判力標(biāo)準(zhǔn)時(shí)前后“雙向擴(kuò)張”的情形。因此在這種情形下，既判力標(biāo)準(zhǔn)時(shí)之后的新的事實(shí)是否構(gòu)成侵權(quán)，或者是否違反判決所確定之義務(wù)，仍然需要審查。但是該種審查是由執(zhí)行機(jī)關(guān)來審查，還是以訴的形式由法官依據(jù)訴訟程序予以審理則成為一個(gè)問題。如果采后一種方式，即消除了停止侵害判決的面向未來的功能，此種判決的意義將大為減損。因?yàn)檫@將大大減損權(quán)利人對于勝訴判決的功能預(yù)期。無論是從法院的角度講，還是從當(dāng)事人的角度講，“停止侵害”命令的做出，不僅對于過去的侵權(quán)行為具有效力，對于將來侵害其權(quán)利的行為也應(yīng)當(dāng)具有效力。但是如果不重新予以確定，那么又怎知在判決生效之后的新的行為是否構(gòu)成侵權(quán)呢？在此處，最佳的方案是將對該行為是否侵權(quán)的審查交由執(zhí)行機(jī)關(guān)來判斷，而對于這種判斷如果存在異議，當(dāng)事人可以申請執(zhí)行異議。進(jìn)而將這種新事實(shí)所引發(fā)的爭議的處理在執(zhí)行程序中予以解決。在這種情形下，“新的侵權(quán)事實(shí)的發(fā)生”并不必然導(dǎo)致新的訴訟的產(chǎn)生。

綜上，在給付判決中，由于存在著執(zhí)行力可能雙向擴(kuò)張的問題，進(jìn)而也就導(dǎo)致了并非所有判決生效后產(chǎn)生之新事實(shí)引發(fā)的新的訴訟均應(yīng)被法院受理。而正是由于執(zhí)行力的時(shí)間范圍與既判力的時(shí)間范圍出現(xiàn)了不一致，進(jìn)而導(dǎo)致某些在既判力標(biāo)準(zhǔn)時(shí)之后的新事實(shí)受到了執(zhí)行力的約束，進(jìn)而被要求以執(zhí)行程序來解決。而這種情形使得后訴法院在駁回后訴時(shí)，所適用的駁回理由從“一事不再理”向“訴之利益”的方向轉(zhuǎn)變。

四、新事實(shí)的性質(zhì)及審查程序

對于新事實(shí)所引發(fā)的新的訴訟程序的開啟，必然面臨著以下問題，即當(dāng)事人意欲開啟新的訴訟程序，是只需主張產(chǎn)生了新的事實(shí)即可呢？還是必須證明客觀上存在新事實(shí)才可以開啟新的訴訟程序呢？新事實(shí)到底是后訴中的實(shí)體問題，還是訴訟要件呢？

這里必須明確一個(gè)問題，那就是從該司法解釋的表述來看，第247條與第248條的關(guān)系是“原則與例外”的關(guān)系，即原則上禁止重復(fù)起訴，但是如果存在新事實(shí)，那么可以重復(fù)起訴。即前后兩訴實(shí)際上是“一事”，但是由于有新事實(shí)，因而法院可以“再理”。那么反面來看，如果沒有新事實(shí)，法院就不能再理，而應(yīng)當(dāng)以第247條規(guī)定的“禁止重復(fù)起訴”為由駁回該訴。這一點(diǎn)似乎從最高人民法院出臺的相關(guān)的解釋資料可以看出，即“當(dāng)事人主張的新的事實(shí)不成立的，人民法院應(yīng)裁定駁回起訴”。*沈德詠：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》(上)，人民法院出版社2015年版，第638頁。從這一材料解釋來看，似乎當(dāng)新事實(shí)不成立時(shí)，應(yīng)該按照第247條規(guī)定駁回起訴。從第247條的文義來看，只有在存在新事實(shí)的基礎(chǔ)上，人民法院才能按照《民事訴訟法》關(guān)于起訴條件的規(guī)定進(jìn)行審查并受理。也就是說在審理順序上，應(yīng)當(dāng)是首先存在新事實(shí)，進(jìn)而使得“一事可再理”，然后再根據(jù)訴之利益等訴訟要件來判斷該訴是否應(yīng)當(dāng)被受理。如果新的事實(shí)不存在或者不成立，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)“一事不再理”的規(guī)定不予受理或者駁回起訴，那么其邏輯為“當(dāng)事人主張新事實(shí)——對新事實(shí)是否存在進(jìn)行審查——審查起訴條件——裁決”。

但是從最高人民法院對于第248條的解讀材料來看，似乎又與上述見解不同，即最高人民法院認(rèn)為“人民法院對于新事實(shí)的審查僅為形式審查，即僅審查‘新的事實(shí)’是否有證據(jù)，至于‘該新的事實(shí)’是否屬實(shí)，在起訴的受理階段無需審查，而有待于受理后進(jìn)行審查處理?！?同前引〔16〕。從該處可以看出，是否受理后訴，與新事實(shí)是否客觀上存在沒有關(guān)系，只需要當(dāng)事人主張產(chǎn)生了新事實(shí)并提供相應(yīng)證據(jù)即可。關(guān)于該事實(shí)是否成立或存在，則是受理后的審理問題。那么似乎存在的邏輯是“當(dāng)事人主張存在新事實(shí)——起訴條件的審查——新事實(shí)存在與否的審理——裁決”。

那么到底哪個(gè)邏輯更為符合理論以及司法解釋原意呢？從司法解釋第247條與第248條的規(guī)定關(guān)系來看，實(shí)際上在法院審理時(shí)，首先應(yīng)重點(diǎn)審理的是前后兩訴是否屬于“一事”。進(jìn)而是否符合“再理”的例外條件，即發(fā)生的新的事實(shí)是否能夠使得“受前訴判決效力約束的訴訟標(biāo)的能夠再次被受理”。因而此時(shí)也就要審查后訴的訴訟標(biāo)的是否可以突破前訴判決效力的約束。而這是訴訟要件問題。在審查完這一問題之后，接下來的問題才是突破既判力約束的爭議事項(xiàng)是否有必要再次通過訴訟程序予以解決。從這一點(diǎn)來看，似乎第一種邏輯更為符合司法解釋的解釋原意。

而之所以會出現(xiàn)第二種邏輯，是因?yàn)槎嗄陙砻袷略V訟法學(xué)理論研究成果的影響。在大陸法系國家的訴訟理論與司法實(shí)踐當(dāng)中，對于訴訟要件審查本身，當(dāng)事人也是要提供證據(jù)對于自身主張加以證明的，此時(shí)也有“職權(quán)探知”與“辯論主義”的問題。因此對于訴訟要件的審查并非是“形式審查”，而是“實(shí)質(zhì)審查”。當(dāng)然這種審查可以與對實(shí)體問題的審理同步進(jìn)行，進(jìn)而構(gòu)成了“復(fù)式審理結(jié)構(gòu)”。但該種審理結(jié)構(gòu)是以“起訴門檻低階化”為前提的，即當(dāng)事人提交訴狀，法院將訴狀送達(dá)于被告時(shí)，即產(chǎn)生“訴訟系屬”，即案件即被受理。然后進(jìn)行的一切程序均是進(jìn)行“實(shí)質(zhì)性審理”。而我國的民事訴訟立法與實(shí)踐并不存在這一前提。進(jìn)而也就出現(xiàn)了一個(gè)悖論，即將訴訟要件置于起訴要件之中，造成了“起訴高門檻”，但僅僅在對訴訟要件進(jìn)行形式審查，進(jìn)而認(rèn)為其存在的同時(shí)，在進(jìn)入所謂的“實(shí)體審理程序”時(shí)，再次對訴訟要件本身做出“實(shí)質(zhì)性認(rèn)定”，進(jìn)而形成了“形式認(rèn)定”與“實(shí)質(zhì)認(rèn)定”的二階段。而后續(xù)的“實(shí)質(zhì)認(rèn)定”實(shí)際上是與大陸法系的“復(fù)式審理結(jié)構(gòu)”相同，而之前進(jìn)行的形式審查，從程序設(shè)置上講本身便是多余的。而這也就造成了從司法解釋條文本身來看，應(yīng)當(dāng)對“是否存在新事實(shí)，進(jìn)而是否受理后訴”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，而從最高人民法院對該司法解釋的解讀來看則出現(xiàn)了僅對其進(jìn)行形式審查，而在后續(xù)審理中則再次進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的矛盾。*當(dāng)然，之所以存在程序重復(fù)設(shè)計(jì)的問題，并非完全是基于民事訴訟本身的規(guī)律或特點(diǎn)來考慮，而是有某種政治性考量。參見張衛(wèi)平《起訴難：一個(gè)中國問題的思索》，載《法學(xué)研究》2009年第6期。因此問題的核心仍然在于起訴條件的設(shè)計(jì)。

當(dāng)然上述見解實(shí)際上已經(jīng)將“新事實(shí)存在與否”界定為訴訟要件。而這種結(jié)論實(shí)際上是根據(jù)最高人民法院的司法解釋的原意即“前后訴為‘一事’，而新事由僅僅是‘一事不再理’的例外”*同前引〔16〕，第636頁。得出的結(jié)論。但是如果從新事實(shí)與訴訟標(biāo)的的關(guān)系來看，似乎可能會有新的解讀。即當(dāng)新事實(shí)存在，且有訴之利益時(shí)，那么會使前訴確定的法律關(guān)系狀態(tài)發(fā)生變化。此時(shí)其就成為法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的要件事實(shí)。而要件事實(shí)本身應(yīng)當(dāng)是實(shí)體問題，而非訴訟要件。如果從這個(gè)角度來理解的話，唯一合理的解釋就是前后訴在有了新事實(shí)的情況下，并非“一事”，而新事實(shí)也并非是“一事不再理的例外”，而是在新事實(shí)的作用下，產(chǎn)生了“二事”，進(jìn)而后訴與前訴沒有關(guān)系。如果這樣理解的話，當(dāng)事人僅需要主張產(chǎn)生新事實(shí)，法院進(jìn)而審查是否具備訴之利益，在具備訴之利益的情況下，對于是否存在新事實(shí)進(jìn)行審理，然后得出判決結(jié)論。在這種情況下，如果法院審理查明不存在新事實(shí)，則應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求，而非駁回起訴，即不能再適用司法解釋第247條以“重復(fù)起訴”為由駁回起訴。

綜上，“新事實(shí)”的規(guī)定要很好的發(fā)揮其限制判決效力時(shí)間范圍的作用，關(guān)鍵還在于我國民事訴訟立法對于起訴條件的設(shè)計(jì)以及司法對于訴訟標(biāo)的的認(rèn)識。如果這兩點(diǎn)沒有很好的解決很難期待該條規(guī)定會有大的作用。

五、結(jié)語

經(jīng)過本文的分析，我國之所以在新民訴法司法解釋出臺之前未規(guī)定“新事實(shí)”的作用，主要原因過于注重法院調(diào)解的背景下所形成的對于訴訟標(biāo)的之認(rèn)識。而該種認(rèn)識使得訴訟標(biāo)的的范圍本身沒有邊界，法院判決的效力并不局限于判決發(fā)生效力之前，而是向后擴(kuò)張。隨著我國民事私法體系的完善，司法實(shí)務(wù)中逐漸以“法律關(guān)系”作為判斷案件是否同一的標(biāo)準(zhǔn)，但是由于《民事訴訟法》未對判決效力的時(shí)間范圍，即未對第124條第5項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行修改，使得在對訴訟標(biāo)的之新的認(rèn)識下，仍然沿用了判決效力無時(shí)間范圍的實(shí)務(wù)做法。而此次《民事訴訟法》司法解釋關(guān)于“新事實(shí)”規(guī)定的出臺，則使得我國民事訴訟中判決效力的時(shí)間范圍受到了限縮。但是并非所有的新事實(shí)所引發(fā)的后訴均能被法院受理并裁決。根據(jù)本文分析，后訴是否被法院受理的標(biāo)準(zhǔn)隨著判決效力時(shí)間范圍的限縮，逐漸從“一事不再理”向“訴之利益”轉(zhuǎn)化。因此“新事實(shí)”規(guī)定出臺不僅意味著舊問題的解決，同時(shí)也昭示著民事訴訟法學(xué)研究中心問題的展開。同時(shí)，“新事實(shí)”規(guī)定出臺之后，判決效力的時(shí)間范圍受到了限制。但是民事訴訟理論體系本身也是一個(gè)“系統(tǒng)工程”，如果不改革現(xiàn)有的起訴立案條件，未對訴訟標(biāo)的理論有一個(gè)清晰的認(rèn)識，那么也很難期待該新的規(guī)定會有更大的作用。因此在今后的立法與司法改革過程當(dāng)中，對于上述問題的解決才是重中之重。

曹云吉，清華大學(xué)法學(xué)院2013級民事訴訟法學(xué)博士研究生。