徐 艷， 任正東， 蔣 濤

（山西大同大學政法學院，山西大同037009）

代孕的法律規(guī)制研究

徐 艷， 任正東， 蔣 濤

（山西大同大學政法學院，山西大同037009）

代孕的出現給不孕癥家庭帶來了新的希望，但同時傳統(tǒng)倫理觀念的束縛、法律規(guī)范的缺位又使他面臨一系列的挑戰(zhàn)，完善代孕的法律規(guī)制，使其趨利避害、有效應用，已經迫在眉睫。通過對代孕所面臨的倫理和法律問題的分析，論述其有限適度適用的合理性，并從代孕的適用主體、代孕雙方的權利義務、代孕技術的適用監(jiān)管等方面提出完善建議，有利于實現其合法規(guī)范有序運行，真正發(fā)揮其價值所在。

代孕；完全代孕；法律規(guī)制

2015年12月27日，在第十二屆全國人大常委會第十八次會議上，表決通過了關于《人口與計劃生育法》修正案草案，該法于2016年1月1日正式實施。修改后的人口與計生法，明確了“全面二孩”時代的正式開啟，也意味著從1983年起實施的計劃生育政策歸于歷史，由于其涉及面廣，一時間引發(fā)公眾熱議。與此同時，在該法修改過程中，另一條頗具爭議且受到人大常委會委員、專家學者和社會公眾普遍關注的條款“禁止代孕”卻沒有被最終通過。這不禁使人們開始思索，從最初列入草案到最終刪除，其經歷了怎樣的博弈過程，是否意味著我國對于代孕的態(tài)度，也會如其他國家的發(fā)展一般，經歷從全面禁止到有限適度放開的轉變。針對這一頗具爭議又具有現實意義的代孕問題，本文擬從其適用現狀，探討其面臨的爭議困境，論證其存在的合理性，并就其未來的規(guī)范適用提供可行性建議，以求對其價值實現有所裨益。

一、代孕的內涵及其適用現狀

（一）代孕的內涵

代孕，實際上是人工輔助生殖技術的一種，其主要適用于因為生理、病理原因無法通過自然方式孕育胎兒的不孕不育癥家庭。通常是由委托方與代孕母親以簽訂協議的方式，約定將委托方的受精卵或胚胎植入代孕母親體內，由其完成“十月懷胎、一朝分娩”，后將胎兒交于委托方撫養(yǎng)，藉此幫助不孕癥夫婦完成為人父母的夙愿的一種輔助生殖技術。此技術的實施仍需依托于現有試管嬰兒技術，通過體外進行一代自然方式或二代單精子注射方式進行精卵結合培養(yǎng)來完成，所以可以將其看作是試管嬰兒技術的延伸發(fā)展。

根據受精卵來源的渠道不同，我們將代孕區(qū)分為完全代孕和部分代孕兩類。完全代孕，精卵都來源于委托方，代孕所生子女與其有完全的基因遺傳關系。而部分代孕是通過第三方捐精、捐卵、或由代孕母親提供卵子通過人工授精或試管技術來完成。由于部分代孕所生子女與委托方不具有完全血緣關系，甚至可能同代孕母親存在生物學上母子的關系，而引發(fā)倫理爭議、撫養(yǎng)權糾紛，所以歷來被倫理學家、社會學者、法學研究者所詬病，實踐中認可部分代孕合法性的國家也不多[1]。筆者認為，為了滿足不孕癥家庭的生育需求，現階段需要務實地探討放開代孕的可能性，并將其納入到合法運行的軌道。但同時需要注意的是，并非所有的代孕類型都值得認可和保護，針對現階段代孕市場魚龍混雜的亂象，部門規(guī)章全面禁止的規(guī)定有其合理之處，筆者所論述的有限適度放開代孕也僅圍繞完全代孕展開，對于部分代孕問題，因其現實復雜性也同樣采取審慎態(tài)度，杜絕對其放開適用。

（二）代孕的適用現狀

通過對現有資料的整理，筆者認為目前選擇代孕輔助生育的主要集中于四類人群：第一，由于女方罹患疾病，比如：妊娠高血壓、慢性腎病等，自然受孕不僅會影響母體健康，增加生育風險，而且長期服藥將不利于胎兒發(fā)育，所以需要借助代孕來完成生育的家庭；第二，由于女方生殖功能障礙，先天子宮發(fā)育不良后天無法治愈或子宮環(huán)境發(fā)生改變，極易流產滑胎，不易于孕育胎兒的人群；第三，早年拼搏事業(yè)，人到中年已錯過最佳生育年齡，通過現有輔助生育技術仍無法正常生育的人群；第四，老年失獨，且沒有能力再生育，又希望重聚天倫的家庭[2]。毫無疑問，孩子不僅僅是國家的希望、祖國的未來，更是家庭的核心，關乎家族的子嗣綿續(xù)、家庭的和諧穩(wěn)定。正如費孝通先生在其著作《生育制度》當中寫的:“在核心家庭中，孩子在家庭結構中扮演著重要的角色，是家庭結構穩(wěn)定的基礎?！睕]有孩子的維系，穩(wěn)定的“三角”結構被破壞，單純的“夫妻”直線結構隨時存在變化的可能[3]。同樣，孩子也是承擔社會責任的主力軍，父母的生老死葬，贍養(yǎng)輔助與其息息相關。從“全面二胎”放開，高齡家庭對于再生一個的熱衷到失獨家庭渴望彌補其缺憾的現實追求，足見孩子對于家庭的重要性。所以，車浩教授在其文章中才說道:“家庭的核心功能已不是性，也不是愛，而是生育?！盵4]孩子日益成為了一個家庭的“必須品”?；诖?，也就可以理解為何眾多的不孕癥家庭和失獨家庭會對代孕技術表現出極大的寬容，并在客觀上推動了代孕市場的繁榮。當然，代孕也是一柄“雙刃”劍，技術的進步在滿足人類需求、提高生活福祉的同時，不可避免地也會帶來一些問題，引起一些爭議，“代孕”究竟存在怎樣的博弈選擇，其適用有怎樣的合理性。下面我們將逐一進行分析。

二、代孕適用的現實思考

（一）代孕合理性之思辨

代孕改變了傳統(tǒng)的自然生育觀念，作為一項延伸發(fā)展的輔助生殖技術，它也不可避免地在社會學家、倫理學者、法學研究者間引發(fā)了一些爭論。爭論焦點圍繞著代孕雙方當事人的利益及代孕子女的地位而展開。反對者的觀點大致有以下幾種：1.代孕違背公序良俗、破壞家庭關系[5]。代孕的出現，使得一父多母成為現實，親子關系產生混亂，血濃于水的紐帶情使代孕母親最終無法割舍代孕子女，委托方與代孕母親爭奪撫養(yǎng)權糾紛時有發(fā)生，原本脆弱的家庭關系極易破裂；2.代孕有損女性生命健康和人格尊嚴，代孕是生意、孩子是商品、子宮是制造商品的機器。盡管夾雜著不孕夫妻的無奈，但其更突顯代孕媽媽的可悲，代孕媽媽出于金錢或其他目的的考慮，出借身體自賤人格的行為，是對母性大愛的褻瀆，是對女性尊嚴的踐踏[6]。

贊成者則認為：1.代孕是生育權實現的一種途徑，任何人都有選擇是否生育以及如何生育的權利，代孕技術的使用幫助了不孕癥家庭實現生育子女的愿望，更有利于家庭穩(wěn)定社會和諧[7]；2.代孕合意是在委托方與代孕母親平等自愿協商的基礎上完成的，代孕母親對自己的行為有充分完全的認識，其對于自己的身體權有絕對的自主性，在不妨礙他人的前提下，他們有權按照自己的意愿使用身體[8]。孕育是一項復雜的過程，并非子宮的簡單給養(yǎng)，還需要全身臟腑的配合，代孕母親做出代孕的選擇，相信一定是在極大的善意的基礎上完成的，適當的經濟給付不足以掩蓋其善良的本質[9]，在代孕過程中遭遇健康威脅，毫無疑問，仍以代孕母親利益為優(yōu)先考量。而且代孕母親在孩子交付后，的確需要一段時間調適心理及情感，但通常并不嚴重，據英國城市大學的Vasanti Jadval等學者的調研結果表明，其所需時間較短，且會漸漸平復[10]。

筆者認為：代孕并非是對于傳統(tǒng)生育觀念的徹底顛覆，它恰恰是對于傳統(tǒng)自然生育的無能為力所作出的必要補充。有限適度放開的完全代孕，正是出于對處于弱勢地位的不孕癥家庭夫婦的救濟所需，在“養(yǎng)兒防老”觀念根深蒂固的泱泱大國，女性更多被賦予了傳宗接代的使命，不能生育并非其本身過錯，先天的不足已使其身心俱疲，在治療全自費、保險無覆蓋、社會保障不完備的情形下，倘若國家再“一禁到底”，無異于摧枯拉朽，有違人性，有失公允。任何一項新技術的產生都會經歷從被否定到肯定，從拒絕到接受，從被動適用到主動應用的過程，我們不能因為其可能帶來的糾紛和風險就因噎廢食。簡單的禁止也并不能徹底根除代孕，只會使其地下化，帶來更大的社會危機。龐大的不孕癥人群，不斷攀升的不孕不育率，時刻都對生物醫(yī)學技術提出新的挑戰(zhàn)，現實的需求、技術的演進需要我們調整思路，突破保守觀念的束縛，與時俱進，逐步認可完全代孕的合理性、有限適度放開其適用，通過合理的制度設計規(guī)范其有序運行，這樣才是對于人類繁衍生存所作出的理性選擇。

（二）立法現狀之評析

據中衛(wèi)網發(fā)布的2015不孕不育大數據調查報告顯示，我國已婚夫婦不孕不育率已攀升至12.5% -15%，人數已超過5 000萬，且隨著環(huán)境污染、壓力增大、生育年齡推遲等因素，患病人數還在不斷增長、且呈現出年輕化趨勢，也就是說每八對夫婦中就有一對正經歷著生育問題的困擾，輔助生殖行業(yè)在我國有著廣闊的發(fā)展前景[11]。據數據統(tǒng)計，中國每年通過代孕黑市誕生的嬰兒就超過一萬個[12]。而迄今為止，我國關于輔助生殖技術的相關法律尚未出臺，僅有兩部部門規(guī)章予以規(guī)定，且對代孕都采取嚴格禁止的態(tài)度。檢索我國2001年衛(wèi)生部制定的《人類輔助生殖技術管理辦法》，其第三條明確規(guī)定:“人類輔助生殖技術的應用應當在醫(yī)療機構中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則；醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術?！?003年衛(wèi)生部修訂了《人類輔助生殖技術規(guī)范》，同樣禁止代孕、禁止捐胚、禁止給不符合國家人口和計劃生育法規(guī)和條例規(guī)定的夫婦和單身婦女實施人類輔助生殖技術。由此可見，基于當時的社會生活環(huán)境和倫理道德背景，立法者禁止代孕的態(tài)度是明確的。但十幾年過去了，為何代孕禁而不止，亂象叢生？這不僅與逐年增高的不孕不育率相關，也與立法規(guī)范不足密切相連。

究其原因，部門規(guī)章位階較低，權威性不夠，操作性不強，限制對象僅為醫(yī)療機構和醫(yī)務人員，盡管從法律規(guī)范的嚴謹性來講在第22條對違法使用代孕技術進行了相應的刑罰處罰等規(guī)定，但其對象也僅限于醫(yī)療機構和醫(yī)務人員，其根本無法遏制地下代孕機構、網絡代孕中介的運營。而且，現行代孕規(guī)制也沒有得到其他立法的有力支持，無論是《刑法》、《民法通則》或是《合同法》都沒有任何關于代孕的規(guī)定；就代孕所生子女的法律地位也未予明示。這些疏漏都不同程度上影響了我國現行代孕規(guī)制模式的效果[13]。

無人監(jiān)管的代孕市場，充斥著各種利益陷阱，非法經營的代孕機構，不合法的代孕契約，沒有法律保護的代孕母子，諸多矛盾使得代孕糾紛頻發(fā)，司法案例不斷，但由于缺乏相關的立法規(guī)制，使得法院判決各異，法律權威受到挑戰(zhàn)。2015年12月27日，《人口與計劃生育法》修正案草案通過，“禁止代孕”條款的刪除，多名人大代表和政協委員表示，關于代孕的問題一定要慎重，政府應該在打擊黑代孕的同時，考慮育齡夫婦的生育需求，禁止商業(yè)代孕，而鼓勵人道性的代孕，宜將禁止改為規(guī)范。由此可見，代孕所帶來的風險將最終倒逼法律規(guī)制的完善，有條件的承認代孕輔助生殖技術的合法性并規(guī)范其監(jiān)管運用，將是未來的務實選擇。

三、代孕規(guī)制的對策建議

如上所述，龐大的社會需求已經成為代孕輔助生殖技術運用的巨大推手，科學技術的發(fā)展需要法律完善跟上腳步，民意如水、宜疏不宜堵，法律規(guī)范的完善將有助于明確權屬、減少糾紛，發(fā)揮代孕輔助生殖技術的積極作用。針對代孕中可能出現的問題，筆者建議從以下幾方面來健全其法律規(guī)制：

（一）嚴格限定代孕的適用主體

代孕技術的應用就在于幫助不孕癥家庭，這項技術的形成并非盡善盡美，它在適用的過程中還存在未知的風險，因此它的臨床應用應有嚴格的限制，并非無限度的放開、肆意的濫用，應嚴格限定代孕技術的適用主體。

就委托方而言，需著重考慮：第一，代孕的原因僅限于女性一方因身體或疾病，無法正常孕育，并已窮盡現存所有輔助生育手段，仍無法自然生育的不孕癥家庭以及失獨家庭。對于因同性關系、獨身等孕育需求衍生的部分代孕行為，因其復雜的社會倫理爭議，尚待時間考證其合法性，暫時杜絕放開其適用；第二，委托夫妻雙方對代孕應有共同的認識，系雙方共同意愿。生育需兩人共同完成，雙方具有平等的生育權，任何一方的猶豫反對都會成為日后家庭矛盾爆發(fā)的導火索，從穩(wěn)定家庭關系的角度來講必須出于雙方自愿，共同委托來完成；第三，委托方必須向代孕機構提供夫妻雙方真實有效的個人身份證件、結婚證、生育證，并進行登記備案，以便于輔助生殖技術管理部門審核監(jiān)督。

就受托方而言，需具備以下條件：第一，具備完全的行為能力，對于代孕有充分的認識，了解其風險，知悉其法律責任，系在與委托方平等自愿協商的基礎上同意的代孕行為[14]；第二，年齡建議限制在20歲至40歲之間，優(yōu)先考慮已婚已育的健康女性?？紤]到我國法定婚齡規(guī)定為女方20周歲，相信20周歲的女性心智都已成熟，具備了一定的處理代孕過程中問題的能力，同時考慮到高齡女性的身體狀況以及可能面對的孕育風險，所以最終建議將年齡上限規(guī)定為40歲，同時考慮到生育本身的復雜性，已經生育的女性更具經驗，所以優(yōu)先考慮已婚已育女性的選擇；第三，受托方若已婚，應征得其丈夫同意，為避免糾紛，建議擬定書面協議，列明其知情同意。

（二）明確代孕雙方當事人的權利義務

明確的權利義務規(guī)定，有助于避免糾紛的發(fā)生。從代孕的目的出發(fā)，應充分考慮有利于子女的原則，同時兼顧各方的利益。筆者認為，對于委托方而言，其權利主要體現在：第一，在代孕子女出生后，享有法定的親權及監(jiān)護權，代孕子女是其合法子女；第二，在代孕過程中，有知悉代孕子女生長發(fā)育情況的權利，如其存在先天性殘疾經醫(yī)院鑒定不適宜生育時，有要求終止妊娠的權利。其義務主要體現在：第一，接受委托所生之代孕子女，無論其性別與健康狀況。當醫(yī)院未能在產檢中查明胎兒的健康狀況，出生時才發(fā)現胎兒存在缺陷時，代孕方不存在違約，委托方不能以此為由拒絕撫養(yǎng)，放棄親權，應承擔與自然生育子女同等的風險與責任；第二，支付代孕母親在代孕及分娩過程中所需的營養(yǎng)費、健康護理費、生產費、手術費等一系列與之相關的生理及經濟費用。當由于胎兒問題或代孕母親身體原因導致妊娠終止時，還應支付相應的手術費、營養(yǎng)費等。

對于受托方而言，依據權利義務的對應性，其權利主要體現在：第一，有獲得在代孕過程中產生的合理的營養(yǎng)費、護理費、生產費等一系列與之相關費用的權利；第二，當存在胎兒缺陷危及生命健康不宜生育的情況時有終止妊娠的權利。其義務主要體現在：第一，當代孕子女出生后，將其交付委托方撫養(yǎng)，受托方與代孕子女無任何法律上的權利義務關系；第二，在代孕過程中，應盡到合理注意義務，注意孕期飲食起居，保障胎兒健康發(fā)育。因其不良生活習慣造成胎兒先天性缺陷的，應承擔相應的賠償責任。

（三）加強代孕適用的監(jiān)督管理

客觀看待代孕輔助生殖技術的成熟發(fā)展，合理規(guī)制這項技術的實施運用，不僅需要人們的自我約束，更有賴于配套行政機關的監(jiān)督管理，使其有序運行，真正發(fā)揮其功在當代的積極作用[15]。

對于代孕技術適用的監(jiān)督管理，應從下面幾方面考慮：第一，嚴格代孕醫(yī)療機構的市場準入。在衛(wèi)計委內部設立專門的輔助生殖技術管理部門，制定嚴格的市場準入制度，對于提供代孕輔助生殖技術支持的醫(yī)療機構進行審核批準，對于其從業(yè)的醫(yī)療人員進行嚴肅考核，凡不符合要求的醫(yī)療機構及醫(yī)療人員禁止實施這項技術，違者將受到嚴厲的行政處罰。同時，實施對于醫(yī)療機構的定期、不定期檢查以及對于醫(yī)療人員定期培訓、考核，以求不斷更新完善其醫(yī)療條件和水平，真正做到對代孕技術的有序實施，對代孕母親和胎兒健康的有效保障；第二，加強代孕中介的監(jiān)督管理。面對現在鋪天蓋地的代孕宣傳，魚目混雜的代孕中介，不孕癥家庭往往無法辨別真?zhèn)?，難免上當受騙，遭受經濟和精神雙重打擊。徹底消除代孕中介并不具有可操作性，從代孕適用的非營利性出發(fā)，可探索公益性代孕中介機構的許可設立，并規(guī)范其運行發(fā)展，加強其行業(yè)監(jiān)管，對于其違法提供營利性服務的，一經發(fā)現立即取締；第三，引入輔助生殖審核機制。為實現代孕的有序運行，輔助生殖技術管理部門應就雙方當事人是否適格、雙方當事人約定內容有無違反法律禁止性規(guī)定等方面進行審查。根據代孕的復雜性，建議適用《合同法》第四十四條規(guī)定，涉及代孕協議的相關內容由輔助生殖技術管理部門進行審核確認。凡未經其審核確認，不發(fā)生法律效力。同時，代孕事宜涉及代孕雙方當事人個人隱私權，除代孕雙方應嚴格遵守保密義務外，審核監(jiān)督的輔助生殖技術管理部門也應嚴守保密職責，除代孕雙方當事人及代孕子女外，無權向任何人提供資料查詢調閱服務。

（四）提升代孕的立法層次

針對部門規(guī)章位階較低規(guī)制有限的情況，應在調研論證的基礎上制定一部專門的輔助生殖法，對何為代孕，代孕的適用主體，代孕的運行監(jiān)管，代孕涉及的法律責任等內容進行明確具體的規(guī)定，將其納入到有序規(guī)范的規(guī)制軌道。

與此同時，在輔助生殖法尚需時間完成時，可探討通過在民法、行政法、刑法中增設代孕規(guī)制條款，以應對目前混亂的代孕狀況。如在民法中，根據代孕的不同類型，在代孕合意為雙方平等自愿基礎上完成，不存在妨礙社會公共利益的前提下，承認非營利性為目的的完全代孕協議的有效性，以保證在代孕各方拒絕履行義務時，受害方能及時得到法律保護，輔助代孕糾紛的解決；在行政法中，對于輔助生殖技術管理部門職責加以確定，并就其工作人員的違法失職行為規(guī)定相應的行政處分，同時對其核準設立的代孕醫(yī)療機構、代孕中介的監(jiān)督管理進行規(guī)定，就違法開展代孕服務，尚不構成犯罪的行為依法追究其行政責任，責令其限期改正、罰款或吊銷其許可證，增加其違法成本，減少損害的發(fā)生；在刑法中，區(qū)分代孕的不同類別，對現階段予以禁止的部分代孕行為、營利性代孕行為，增設相關的犯罪及其刑罰規(guī)定，對于非法濫用代孕輔助生殖技術的醫(yī)療機構、從事營利性服務的中介機構、增設“組織他人代孕罪”、“非法實施代孕手術罪”等具體罪名，通過刑事責任的追究來遏制非法代孕的多發(fā)[13]。以期盡快將其納入法律的規(guī)制范圍，避免代孕糾紛的發(fā)生，維護代孕各方的合法權益，使其真正發(fā)揮穩(wěn)定家庭和諧社會的積極作用。

四、結語

面對日益增長的代孕需求，簡單粗暴的全面禁止已經不合時宜，法律缺位的無法作為，將導致當事人利益最終無法得以保障。寬容理性地正視代孕問題，積極探索代孕的有序規(guī)范才是長久之計。希望通過本文的論述，使得更多的人了解代孕的來龍去脈，為規(guī)范其將來合法化運行盡到一份綿薄之力。

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Research on the Legal Regulation of Surrogate

XU Yan， REN Zheng-dong， JIANG Tao
（School of Political Science and Law，Shanxi Datong University，Datong，Shanxi 037009）

The development of surrogate brings infertility family new hope，but at the same time the bondage of traditional ethics，the absence of legal norms makes infertility family face a series of challenges.It is of great importance to improve the legal regulating of the surrogate，draw on advantages and avoiding disadvantages and make effective use of relevant law.By analyzing of the ethical and legal problems of surrogacy，the author of this paper discusses the rationality of its limited moderate application，and gives suggestions for the applicable subject of the surrogate technology，the rights and obligations of the two sides，the regulation of the surrogate technology and so on.It is helpful to realize the orderly operation of the legal norms and really play its role.

surrogate；completely surrogacy；legal regulation

D923

A

1671－9743（2016）12－0074－04

2016-12-02

徐 艷，1981年生，女，山西大同人，講師，研究方向：民商法學、經濟法學；任正東，1978年生，男，山西大同人，講師，研究方向：民商法學、經濟法學；蔣 濤，1978年生，女，山西大同人，講師，研究方向：民商法學、經濟法學。