趙　宏

(中國政法大學　比較法學研究院，北京　100088)

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法學專論

德國行政民營化的制度發(fā)展與學理演進

趙宏

(中國政法大學比較法學研究院，北京100088)

行政任務(wù)的民營化已成為席卷全球的公共行政改革浪潮，它在提升行政效率、紓解財政壓力、有效利用民間資源與技術(shù)，使國家擺脫任務(wù)負累方面表現(xiàn)出諸多優(yōu)勢。盡管相較英美，德國行政民營化的起步遲至上世紀80年代，但之后的全速推進卻使德國在這一領(lǐng)域同樣累積了豐富成果。德國經(jīng)驗為我們了解行政民營化提供了另一視角，讓我們在取鏡域外經(jīng)驗時有了更多元的參考；而且，因為在法教義總結(jié)方面的專長，德國經(jīng)驗讓我們在行政民營化的規(guī)范塑造、學理整合和體系歸整等法技術(shù)分析和處理方面，同樣保有更多自覺。

行政任務(wù)民營化法治國社會國公私合作合同

序　　言

時至今日，行政任務(wù)的民營化(Privatisierung von Verwaltungsaufgaben)已成為席卷全球的公共行政改革浪潮。民營化之所以能夠在各國獲得普遍推進，源于現(xiàn)代國家行動能力遭遇的界限與障礙。因為國家職能的極速擴張和人們對于國家依賴關(guān)系的漸趨強化，現(xiàn)代國家被塑造為“被要求的國家”(der geforderte Staat)*Reiner Schmidt，Der geforderte Staat， NJW 1980，S.160.ff.。國家要提供個人需要的社會安全，要為公民提供作為經(jīng)濟、社會和文化等條件的各種給付和設(shè)施，最后國家還必須對社會和經(jīng)濟進行全面的調(diào)整和干預(yù)。但國家在應(yīng)對上述要求時已凸顯行動能力的局限，上述要求也逐漸成為對國家的“過度要求”(Ueberforderung)*Helmuth Schultze-Fielitz，Kooperatives Recht im Spannungsfeld von Rechtsstaatprinzip und Verfahrensoekonomie，DVBL.1994，S.666.。為擺脫因應(yīng)無力的困局，國家開始將公共任務(wù)部分地交由私人完成，行政任務(wù)民營化的大幕自此拉開。因為在“提升行政效率、紓解財政壓力、有效利用民間資源與技術(shù)，使國家擺脫任務(wù)負累”*詹鎮(zhèn)榮：《民營化與管制革新》，元照出版公司2005年版，第105頁。方面表現(xiàn)出的巨大優(yōu)勢，行政民營化的范圍不斷拓展，甚至覆蓋原本被認為屬于“國家絕對保留”范疇的危險防御、監(jiān)獄管理等領(lǐng)域*之前諸多學者認為，在涉及行政、立法、司法等國家機關(guān)的所謂國家的自我組織事項，以及由國家武力獨占的事項，即以物理強制力為后盾的國家任務(wù)均屬于國家保留的范圍。參閱Franz Josef Peine，Grenzen der Privatisierung，DOEV 1997，S.354.，有學者因此斷言，在國家任務(wù)中已經(jīng)沒有民營化的禁區(qū)，即使是傳統(tǒng)上由國家武力獨占的領(lǐng)域同樣存在民營化的潛能。*Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，VVDStRL 54(1995)，S.255.

行政民營化在全球的高歌猛進同樣對我國產(chǎn)生影響。在實現(xiàn)由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌，克服因政府壟斷所造成的公用事業(yè)質(zhì)量低劣、績效不佳等問題的過程中，借鏡西方國家的民營化經(jīng)驗，已成為我國政府治理的重要舉措。*章志遠：《行政任務(wù)民營化法制研究》，中國政法大學出版社2014年版，引言。實踐的推進同樣激發(fā)學界對此問題的持續(xù)關(guān)注。但學者以往對域外相關(guān)學理與制度的評介主要限于英美，尤其是美國。美國民營化大師薩瓦斯(E.S.Savas)的系列著作在我國翻譯出版后，一直被奉為這一領(lǐng)域的寶典*參閱[美]E.S.薩瓦斯：《民營化與公司部門的伙伴關(guān)系》，周志忍等譯，中國人民大學出版社2002年版；[美]E.S.薩瓦斯：《民營化與PPP模式：推動政府和社會資本合作》，周志忍等譯，中國人民大學出版社2015年版。。參照樣本的單一不僅使我國對歐陸國家的行政民營化缺乏深入了解，也導致在借鑒取鏡上的片面偏狹。此外，同樣受美國研究趨向的影響，我國學界有關(guān)行政民營化問題的討論最初也幾乎為政治學和經(jīng)濟學所壟斷，法學界介入較晚，作為也相當有限。事實上，盡管相較英美，德國行政民營化的起步遲至上世紀80年代，但之后的全速推進卻使德國在這一領(lǐng)域同樣累積了豐富成果。而且鑒于德國法學理在類型歸納、教義抽象、體系歸整等方面的一貫優(yōu)勢，德國法關(guān)于行政民營化的研究不僅涉及有關(guān)這一領(lǐng)域法規(guī)范和法制度的具體建構(gòu)，還深刻觸及這一模式對行政法學理所帶來的劇烈震蕩，以及行政法學理為因應(yīng)這一變革所須進行的典范移轉(zhuǎn)和整飭調(diào)試。此外，對于行政民營化可能引發(fā)的弊端及其內(nèi)含的困局，德國法同樣保持了必要警醒，也因此為行政民營化配備以再國家化(Restaatlichung)和再地方化(Rekommunalisierung)的可能。*Christoph Bruening，(Re-)Kommualisierung von Aufgaben aus privater Hand- Massstaebe und Grenzen，VerwArch 100(2009)，S.453; Manfred Roeber，Privatisierung?: Rekommualisierung oeffentlicher Dienstleietungen im Lichte des Public Managements，Verwaltung &Management 2009，S.227.

德國經(jīng)驗為我們了解行政民營化提供了另一視角，也讓我們在取鏡域外經(jīng)驗時有了更多元的參考；而且，因為在法教義總結(jié)方面的專長，德國經(jīng)驗讓我們在行政民營化的規(guī)范塑造、學理整合和體系歸整等法技術(shù)分析和處理方面，同樣保有更多自覺?；谏鲜鏊伎迹疚膰L試對德國行政民營化的制度發(fā)展與學理演進進行系統(tǒng)梳理。在全面鋪陳德國制度經(jīng)驗的過程中，本文將考察重點集中于德國法對行政民營化的規(guī)范調(diào)控、學理構(gòu)建和體系歸整，也希冀這些內(nèi)容能夠帶給我國學理與實踐更多啟發(fā)。

一、行政任務(wù)民營化在德國的制度發(fā)端與演進

從時間來看，德國行政民營化浪潮的發(fā)端與東西德統(tǒng)一交疊并進。民營化最初被作為東德經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的重要舉措，之后西德也被納入。同樣包含西德的民營化浪潮，在上世紀90年代獲得全速推進，德國也在本世紀初邁入民營化時代。

1.民營化浪潮的發(fā)端

東德并入西德后，開始對原有的國有企業(yè)進行大規(guī)模民營化改革，也開始對一些陳舊的民生基礎(chǔ)設(shè)施，通過引進私人資金和技術(shù)進行更新，上述運動成為開啟德國民營化進程的重要導引。民營化舉措使德國東部地區(qū)逐漸完成“從以全民財產(chǎn)和國家主導為基礎(chǔ)的計劃經(jīng)濟向以私有財產(chǎn)和個人自由為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)換”*BVerfGE 95，267(308).，在經(jīng)濟生態(tài)上也開始與西部趨于同質(zhì)。民營化對于經(jīng)濟重塑和政府再造的功效，使許多學者同樣主張，民營化不僅應(yīng)限于東部，“西部同樣應(yīng)包含在內(nèi)”(Privatisierung auch im Western)。持上述主張的典型代表是由一些持自由主義觀點的經(jīng)濟學家和法學家于1982年所組成的頂級峰會組織(Kronberger Kreis)，該組織主要從事秩序政策改革的研究與建言，其宗旨是降低人民對于國家照顧政策的依賴，由此來建立自由的國家秩序。*Hartmut Bauer，Neue Tendenzen des Verwaltungsrechts im Zeitalter der Privatisierung，載李建良主編：《2011行政管制與行政爭訴》，臺灣“中央研究院”法律學研究所出版，李建良譯，第81頁。

事實上，除為東德經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的需要外，德國統(tǒng)一后因?qū)|德進行的秩序整飭所導致的極速攀升的國家財政赤字，同樣對政府在全德進行民營化施加壓力。國庫匱乏的窘境迫使國家必須通過出售國家股份、標售國家資產(chǎn)等方式，來減少負債。此外，因“社會國”的不斷拓展所導致的對國家的過度要求(Ueberforderung)，同樣使民營化成為節(jié)約公共預(yù)算、紓解政府負累的必要選項。除緩解政府財政壓力外，民營化動機還來自于對特定領(lǐng)域進行規(guī)制的專業(yè)知識的要求。在某些復雜領(lǐng)域，要頒布具有約束力的規(guī)范標準必須倚賴一定的專業(yè)知識，而這些知識又并非公共機關(guān)所掌握，相反只能依賴私人組織提供。在上述因素的共同作用下，德國的行政任務(wù)民營化經(jīng)上世紀80年代的發(fā)端醞釀，至90年代開始全速推進。大規(guī)模的民營化從聯(lián)邦鐵路和聯(lián)邦郵政的改革開始，其后覆蓋信貸、保險、能源、醫(yī)療、航空安全、電話、水利、工作機會提供、醫(yī)院、社會和文化設(shè)施，垃圾和污水處理，環(huán)境和科技法中的動物尸體清理或是監(jiān)護等各個領(lǐng)域，德國的民營化浪潮也因此進入頂峰。

2.聯(lián)邦的民營化壓力與民營化時代的到來

如果說，德國的行政民營化浪潮是迫于彌補財政赤字、緩解政府負累的壓力，之后的全速推進直至攀上高峰，也是因為遇到了有利的政治土壤。聯(lián)邦政府賦予了民營化攸關(guān)德國未來安全存續(xù)的重要意義，并將行政民營化作為“秩序政策的持續(xù)任務(wù)(ordnungspolitische Daueraufgabe)”*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.965.。最初的民營化決定基本上基于政治策略進行，并未訴諸法律。但民營化的持續(xù)發(fā)展促使人們將民營化決定從政策領(lǐng)域移轉(zhuǎn)至法律領(lǐng)域，并對其予以法律規(guī)制。對于聯(lián)邦中央而言，實現(xiàn)這一目標的適宜工具就是《預(yù)算法》(Haushaltsrecht)和《稅法》(Steuerrecht)，德國也分別于1997年和2002年對此前的《預(yù)算法》和《稅法》進行了修改，而修法的重要動機就來自于聯(lián)邦中央對于各州和地區(qū)民營化進度的不滿。*BT-Drucks.12/6720，S.1.聯(lián)邦中央原本認為在各州和地區(qū)存在民營化的最大空間，但民營化卻并未如期獲得廣泛展開。為給各州和自治地方施加壓力，修改后的《預(yù)算法》第6條明確規(guī)定，“行政機關(guān)負有義務(wù)檢驗，(對某項任務(wù)的完成)是否私人的解決方式更為經(jīng)濟”。在稅法領(lǐng)域，聯(lián)邦中央同樣對地區(qū)的垃圾處理和污水處理企業(yè)施與了納稅義務(wù)，這些企業(yè)自此也不復此前的“高權(quán)企業(yè)”(Hoheitsbetriebe)，而是同樣負有納稅義務(wù)的經(jīng)營型企業(yè)。*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.966.上述修法的意旨在于“強化各州和自治地方公共企業(yè)的私人化和公共任務(wù)的民營化”*Steinbeuer，Privatisierung kommunaler Leistungen，1991，S.11.，學者更將其總結(jié)為聯(lián)邦對于各州和地區(qū)所施加的“民營化強制”(Privatisierungszwang)*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.966.。

盡管《預(yù)算法》和《稅法》施加的民營化壓力引發(fā)諸多爭議，民營化此后在德國的發(fā)展卻呈現(xiàn)不可抑制之勢。至2005年，德國出臺《公私合作促進法》(?PP-Beschleunigungsgesetz)，這一框架性立法將民營化趨勢和作為基本共識的“國家/經(jīng)濟公私伙伴關(guān)系”相互聯(lián)結(jié)，被認為是聯(lián)邦中央在制度上強推民營化的最佳印證。*Michael Uechtritz/Olaf Otting，Das“?PP-Beschleunigungsgesetz” :Neuer Name，neuer Schwung fuer“oeffentlich-private Partnerschaften”?，NVwZ 2005，S.1105.此外，規(guī)范公私伙伴關(guān)系的合作契約(Kooperationsvertraege)，同樣被納入行政程序法修正草案。*Heribert Schmitz，“Die Vertraege sollen sicherer werden”- Zur Novellierung der Vorschriften ueber den oeffentlich-rechtlichen Vertrag，DVBL.2005，S.17.而作為這一領(lǐng)域基石制度的《行政合作法》(Verwaltungskoopertionsrecht)，也已成為立法議案。這部法律的預(yù)期目標在于，以概要的方式，對各個公私合作領(lǐng)域進行法秩序的個別型塑、建構(gòu)、分析及整編。*Hartmut Bauer，Zur notwendigen Entwicklung in des Verwaltungskooperationsrechts- Statement，in: Schuppert(Hrsg.)，Jenseits von Privatisierung und “schlankem” Staat，1999，S.251.至此，德國在歷經(jīng)20余年的制度實踐后，在近年攀上民營化頂峰，學者也因此評價，德國已進入民營化時代(Zeitalter der Privatisierung)*同前注[10]，第84頁。。

3.再國家化與再地方化：民營化的衰退？

但巔峰并未持續(xù)太久，民營化已在德國呈現(xiàn)“觀念轉(zhuǎn)換及趨勢變遷的跡象”*Roland Schaefer，Rekommunalisierung:Modetrend oder neues Politikphaenomen?，Oeffentliche Finanzen，Sonderbeilage zur FAZ vom 19.6.2008，S.3.。諸多此前被作為成功典范的民營化規(guī)劃，例如德國鐵路民營規(guī)劃，已因運營不良或費用征收等問題而陷入停頓。*Sina Stamm，Eisenbahnverfassung und Bahnprivatisierung，2010，S.234.《行政合作法》雖已列入議程，也同樣因為排序在其他修正案之后，而暫時遭到擱置。此外，伴隨時間推移，諸多民營化舉措在實施后也開始暴露出行政任務(wù)“不履行”(Nicht Erfuellung)或是“不良履行”(schlechte Erfuellung)的弊端。上述問題使人們開始省察，“并非所有的民營化措施都能兌現(xiàn)預(yù)期目標”，“由私人履行行政任務(wù)也并非必然比公部門更好、更有效率、更經(jīng)濟”*Peter Collin，Privatisierung und Etatisierung als komplementaere Gestaltungsprozesse，JZ 2011，S.274.。在民營化遭受挫敗的許多領(lǐng)域，公共行政部門又再次將行政任務(wù)部分或全部收回，再國家化和再地方化也因此成為療愈民營化錯誤的選擇。

事實上，民營化早在發(fā)端時就遭遇反對意見，盡管嗣后急速攀升，但反對聲浪卻從未被徹底湮沒?！安ǘ鞯拿駹I化運動”(Bonner Privatisierungskampagne)就曾被反對者評價為“煽動性的意識形態(tài)主張”*Eichhorm，Privatisierung-Privates Eigentum ist kein Allheilmittel，KPBL.1994，S.558.，很多學者甚至使用“沉溺民營化”和“民營化亢奮”*BMF，Weniger Staat-mehr Markt，Privatisierung in Deutschland，1991.這樣的語詞，來形容民營化鼓吹者對于私人和市場的過度信賴，并認為這種過度信賴已經(jīng)使德國陷入“極端自由主義經(jīng)濟理論”(extrem liberalistische Wirtschaftsverstaendnisse)的誤區(qū)，而這種理論又簡單地將公共企業(yè)轉(zhuǎn)化為私人財產(chǎn)作為對抗所有經(jīng)濟問題的萬靈藥。此外，盡管如上文所述，德國聯(lián)邦中央曾通過修改《預(yù)算法》和《稅法》來對各州和地區(qū)施加民營化壓力，但這兩部法律實施后造成的更多花費卻證明，要求行政機關(guān)時時檢驗?zāi)稠椥姓蝿?wù)的履行是否存在更經(jīng)濟的私法方法反而是過度處理的方法。*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.966.更多對民營化的批評還來自德國地區(qū)層面。在德國《基本法》中，地方自治和“地區(qū)的自行政權(quán)”(Recht der kommunale Selbstverwaltung)被賦予特別保障。*德國《基本法》第28條第2款，“地區(qū)的所有事務(wù)應(yīng)在法律的框架內(nèi)自我負責、自我執(zhí)行，這一權(quán)利應(yīng)予保障。地區(qū)聯(lián)盟擁有在法律的任務(wù)范圍內(nèi)，根據(jù)法律標準而自行政的權(quán)利。對自行政的保障同樣包含財政的自我負責，以及自我籌備經(jīng)濟來源”。但諸多學者卻認為，持續(xù)進行的民營化已經(jīng)嚴重掏空了《基本法》所保障的地區(qū)自行政權(quán)，“不斷衍生出的機構(gòu)民營化形式侵蝕了具有民主正當性的代議制機構(gòu)的規(guī)制和控制權(quán)，破壞了地區(qū)自行政和地區(qū)預(yù)算的一體化，削弱了地區(qū)監(jiān)督權(quán)的作用發(fā)揮”*Friedrich Schoch，Privatisierung der Abfallentsorgung，1992，S.17 ff.。而且相比聯(lián)邦與各州，在地區(qū)層面展開的民營化措施，其動機很多都帶有一定的法律規(guī)避性。很多自治地區(qū)在希望通過民營化提升行政任務(wù)履行過程中的自主性和靈活性時，同樣希望藉由免受公共服務(wù)、公共機構(gòu)和預(yù)算法方面的約束，但這些動機在法律上卻并不被允許。*Schuppert，Die Erfuellung oeffentlicher Aufgaben durch die oeffentliche Hand，private Anbieter und Organisatoren des Dritten Sektors，in: Privatisierung oeffentlicher Aufgaben(Hrsg.J.Ipsen)，1994，S.17.

民營化的弊端也使社會整體對市場力量的信賴開始衰退，在歷經(jīng)民營化膨脹之后，人們開始重新覺察傳統(tǒng)國家復興的需求，再國家化和再地方化也隨之到來。*Rolf Stober，Privatisierung oeffentlicher Aufgaben，NJW 2008，S.2301.再國家化和再地方化的興起，源于德國地方自我意識和自治理念再度活躍。在民營化失敗的領(lǐng)域，地方自行政團體嘗試重獲對地方的控制權(quán)，提升對行政任務(wù)履行的影響力，打破以獲利為目標的獨占性私人服務(wù)提供，創(chuàng)設(shè)更有效的合作結(jié)構(gòu)，在提升公共服務(wù)品質(zhì)的同時降低人民的費用負擔。很多學者將再國家化和再地方化的出現(xiàn)歸納為民營化的衰退，但這一評價是否妥適同樣還需細致考察。但在歷經(jīng)了民營化從急速攀升到趨勢變遷的過程后，德國的確開始更審慎客觀地對待民營化議題。

二、法學的介入與民營化在德國學理研究上的發(fā)端

上述制度發(fā)展的概略描述為我們呈現(xiàn)了行政任務(wù)民營化在德國從發(fā)端到躍升再到衰退的大致過程。制度的急速發(fā)展引發(fā)學界的高度關(guān)注，但德國最初對這一主題的討論卻主要為經(jīng)濟學領(lǐng)域和政治學領(lǐng)域所壟斷，“國家法和行政法在最初十年內(nèi)幾乎未對行政任務(wù)民營化進行過客觀化分析”*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.962.。

(一)既有研究的簡化與法學的介入

為經(jīng)濟學和政治學壟斷的行政任務(wù)民營化研究不可避免地暴露出研究策略方面的簡化。經(jīng)濟學對民營化的討論主要集中于“是否以及如何行政任務(wù)的民營化”，換言之，其主要興趣在于民營化措施的節(jié)奏和范圍，而政治領(lǐng)域盡管將民營化視為保障德國未來存續(xù)的重要因素，但其對民營化的討論卻往往用“意識形態(tài)取代反省、論證和區(qū)分”*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.963.。學理討論的局限使人們認識到，對民營化的討論并不能只在經(jīng)濟和政治的單一維度下進行，同樣需要進行法律的規(guī)范調(diào)整、類型區(qū)辨和體系歸整；相應(yīng)的，法律要持續(xù)發(fā)揮對社會的導引作用，亦不能忽視勃興的民營化現(xiàn)實。上述原因使民營化問題雖然進入法律人的視野較晚，卻迅即成為法學界的熱點。迄今，德國已有大量博士論文研究這一議題，國家法教授年會在近10年來也不止兩次專門討論民營化*1994年年會的主題為“行政任務(wù)的民營化”(Privatisierung von Verwaltungsaufgaben)；2002年年會的主題為“私人參與公共任務(wù)與國家責任”(Beteiligung Privater an der Wahrnehmung oeffentlicher Aufgaben und staatlicher Verantwortung)。事實上，1970年的國家法教授年會主題“行政任務(wù)的私人履行”(Die Erfuellung von Verwaltungsaufgaben durch Private)同樣與此相關(guān)。，此外，民營化還成為2008年德國法律人年會(Deutscher Juristentag)的主題。法律人對這一問題的介入，“是希望對民營化的爭論從政治意識形態(tài)的桎梏中解脫出來，不再只是將其理解為成本計算的結(jié)果，將其簡單地理解為對公共任務(wù)履行的價格更優(yōu)惠的選擇”*Schuppert，Die Erfuellung oeffentlicher Aufgaben durch die oeffentliche Hand，private Anbieter und Organisatoren des Dritten Sektors，in: Privatisierung oeffentlicher Aufgaben(Hrsg.J.Ipsen)，1994，S.17(27).，由此來為行政任務(wù)民營化提供“客觀適宜的討論框架”(Sachadaequater Diskussionsrahmen)*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.966.。

(二)學理研究的發(fā)端：概念界定與類型歸納

每個學科均有其認識和把握復雜社會事務(wù)的獨特方法。對于熟諳法教義學方法，并習慣于在層次分明、理路井然的法體系中思考的德國人而言，對新興民營化現(xiàn)實的法學處理，首先就要借助概念設(shè)定、類型歸納。概念澄清和類型歸納可以說是法學介入民營化現(xiàn)實的首要步驟，也是德國相關(guān)學理研究的發(fā)端。

1.概念界定與術(shù)語澄清

德國法學者希望法學的介入能夠使對行政任務(wù)民營化的研究，擺脫由政治學和經(jīng)濟學壟斷的格局，而要從法學方面入手研究，首先面臨的問題就是術(shù)語的澄清。早在1970年以“行政任務(wù)的私人履行”為主題的國家法教授年會上，Bachof教授就曾提到，既往研究往往將這一概念作為理所當然的存在，很少涉及其基本構(gòu)成：首先，何為行政任務(wù)？其次，何為私人？*Hartmut Bachof， Diskussionsbeitrag，VVDStRL 29(1971)，249.概念和術(shù)語的含混，使既往討論主要局限為對其優(yōu)點和缺陷的政治判斷，而遠離法學的審慎反省和精細論證。鑒于此，德國法對此問題的論述也就首先從術(shù)語的解析展開。

(1)行政任務(wù)

從概念層級來看，行政任務(wù)顯然是國家任務(wù)的下位概念，但國家法和行政法學理上卻常常將其與“公共任務(wù)”(oeffentrechtliche Aufgaben)和“國家任務(wù)”(Staatsaufgaben)混用。鑒于國家任務(wù)領(lǐng)域的開放性，并無法從實體上總結(jié)行政任務(wù)的一般標準，也無法開出行政任務(wù)的具體清單，只能訴諸實證法規(guī)則和具體規(guī)范去勘定。概言之，“行政任務(wù)是行政通過法律規(guī)范所承擔的，或是由其通過法律所允許的方式履行的所有事務(wù)”*Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，VVDStRL 54(1995)，S.250.。但鑒于行政任務(wù)的開放，由行政所承擔的職能任務(wù)，同樣可與行政分離，而這也為民營化提供了法律可能。*Frenz，Das Dual System zwischen oeffentlichen und privaten Recht，GewArch.1994.145.

(2)民營化

相比行政任務(wù)，“民營化”因為現(xiàn)象并不統(tǒng)一、類型斑駁復雜，對其予以概念界定就更加困難*事實上，德文“privatisierung”對應(yīng)英文“privatization”，直譯應(yīng)為“私有化”，但是從美國學者薩瓦斯的相關(guān)著作被翻譯為“民營化”以來，這一譯法已經(jīng)獲得學界普遍接受，而且相較“私有化”，這一概念也避免了意識形態(tài)問題，較少引起爭議。參閱章志遠：《行政任務(wù)民營化法制研究》，中國政法大學出版社2014年版，第12頁。。很多學者嘗試藉由對民營化現(xiàn)實類型的歸納，來對“民營化”的概念意涵予以大致描畫*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.962(963).。德國學者也坦陳，“民營化”一詞發(fā)展至今都尚不具有法教義學上的確定內(nèi)涵，只具有現(xiàn)實描述功能。它只是代表了一種原本由公共機構(gòu)履行的事務(wù)，開始向私人領(lǐng)域轉(zhuǎn)移的重新分配過程(Umverteilungsprozesse Hin zu Privaten)*Hans Herbert v.Arnim/Rolf/ Borell/Gustav Vogt， Privatisierung oeffentlicher Dienstleistungen，Karl-Braeuer-Institut des Bundes der Steuerzahler，1978，S.9.。在“國家任務(wù)國家履行”至“國家任務(wù)徹底轉(zhuǎn)移給私人”的秩序兩極之間，會存在諸多層級差異，它們共同構(gòu)成了豐富多變、斑駁復雜的民營化光譜。正因其復雜的多樣性和可變性，Bauer教授坦言，學理上歸納出的“民營化”概念，無非是對極度復雜的現(xiàn)實進行嚴重簡化的標志。*Vgl.Eberhard Schmidt-Assmann/Hans Cr.Roehl， Grundpositionen des neuen Eisenbahnverfassungensrechts，DOEV 1994，S.557.

2.類型歸納與樣態(tài)總結(jié)

相比美國民營化大師薩瓦斯只是從操作層面對民營化進行分類，*薩瓦斯將民營化的具體操作類型區(qū)分為委托授權(quán)、合同承包、政府撤資和政府淡出。在每種具體類型下又區(qū)分為特許經(jīng)營、補助、憑單、法令委托、出售等。參閱[美]E.S.薩瓦斯：《民營化與PPP模式：推動政府和社會資本合作》，周志忍等譯，中國人民大學出版社2015年版，第121-122頁。德國法對于民營化的類型區(qū)分與樣態(tài)總結(jié)更全面完整，學理上的提煉也更周延細致，這些類型化區(qū)分也因此更常被我國法律學者援引。*參閱楊欣：《民營化的行政法研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第22頁。德國有關(guān)民營化的經(jīng)典區(qū)分為：機構(gòu)民營化、財產(chǎn)民營化、功能民營化和實質(zhì)民營化。這四種類型由學者根據(jù)民營化的現(xiàn)實表現(xiàn)形式逐項歸納*Friedrich Schoch，Der Beitrag des kommunalem Wirtschaftsrechts zur Privatisierung oeffentlicher Aufgaben，DOEV 1993，S.337;Wahl，Die Einschaltung privatrechtlich organisierter Verwaltungseinrichtungen in den Strassenbau，DVBL.1993，517，最后則由Schoch教授在1994年撰文集中總結(jié)*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.962(963).，迄今已成為德國有關(guān)民營化的通用分類*Hartmut Maurer，Allgemeines Verwaltungsrecht，18.Aufl.，2011，§23 Rn.60ff.。

(1)機構(gòu)民營化(Organisationsprivatisierung)

機構(gòu)民營化是指行政主體通過設(shè)立私經(jīng)濟體(例如有限責任公司或是股份有限公司)，藉由私法方式完成某項行政任務(wù)。*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.963.這種民營化是純粹形式上的民營化，它早已在德國聯(lián)邦、州和地區(qū)層面廣泛施行。機構(gòu)民營化的立意在于借鑒私法組織的靈活性，提高行政效率，并借此免除預(yù)算法以及公務(wù)員法等對法律對于公法組織的約束。*Hartmut Maurer，Allgemeines Verwaltungsrecht，18.Aufl.，2011，§23 Rn.64.

(2)財產(chǎn)民營化(Vermoegensprivatisierung)

財產(chǎn)民營化是指國家或地區(qū)的財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移至私人手中。*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.963.這種類型的民營化類似于薩瓦斯所總結(jié)的政府淡出，其主要形式就是出售。這種形式的民營化不僅涉及不動產(chǎn)，還包括國有企業(yè)。財產(chǎn)民營化往往只具有一次性效應(yīng)，國家財產(chǎn)在轉(zhuǎn)移至私人后，不再屬于國家。這種類型的民營化最初就是為了緩解國家財政負擔，尤其是為了解決財政赤字，清償政府債務(wù)。*財產(chǎn)民營化的典型例子即德雷斯頓(Dresdnen)市將“德雷斯頓不動產(chǎn)有限公司”的股份賣給美國投資公司。這宗交易為德雷斯頓市賺取了9億8200萬歐元，而該市將這筆資金大部分用以清償債務(wù)。參閱Hartmut Bauer，Neue Tendenzen des Verwaltungsrechts im Zeitalter der Privatisierung，載李建良主編：《2011行政管制與行政爭訴》，臺灣“中央研究院”法律學研究所出版，李建良譯，第93頁。

(3)實質(zhì)民營化(materielle Privatisierung)

實質(zhì)民營化又稱為“任務(wù)民營化”，即國家將某項任務(wù)從根本上轉(zhuǎn)移至私人部門，國家和地區(qū)也因此不再承擔此項任務(wù)。在德國，國家完全退出任務(wù)履行的領(lǐng)域包括劇院、圖書館、幼兒園、運動場等諸多涉及文化和社會設(shè)施的運作和經(jīng)營。實質(zhì)民營化的目的在于，“通過任務(wù)縮減減輕國家負擔”，同時“期望這些任務(wù)可在自由的經(jīng)濟競爭下，以更完善、更有效率且更節(jié)省支出的方式完成”。*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.963.值得注意的是，有學者特別強調(diào)，實質(zhì)民營化應(yīng)與去國家化嚴格區(qū)分，在實質(zhì)民營化下，盡管該項任務(wù)已全部交由私人承擔，但其仍舊屬于國家任務(wù)的屬性卻保持不變，相應(yīng)的，國家雖然不再親自履行該項任務(wù)，卻仍須負監(jiān)督職責；但去國家化則意味著該項任務(wù)已從國家任務(wù)清單中徹底刪除，該項任務(wù)是否由私人承擔，以及私人履行品質(zhì)如何，國家也不再負責。*許宗力：《論行政任務(wù)的民營化》，載《當代公法新論》(中)，元照出版社2002年版，第583頁。

(4)功能民營化(funktionale Privatisierung)

功能民營化意味著履行某項任務(wù)的權(quán)能和責任仍舊屬于公法主體，而任務(wù)的具體實施(給付提供或是任務(wù)實施)則納入了私法主體。這些私法主體在此主要作為行政助手(Verwaltungshelfer)。*Schuppert，Die Erfuellung oeffentlicher Aufgaben durch die oeffentliche Hand，private Anbieter und Organisatoren des Dritten Sektors，in: Privatisierung oeffentlicher Aufgaben(Hrsg.J.Ipsen)，1994，S.17.功能民營化的本質(zhì)在于行政任務(wù)的部分民營化。因其涉及公私合作，因此學界又將其與公私伙伴關(guān)系(PPP)模式緊密相連。這種模式的啟用，除有節(jié)約財政開支的考慮外，國家還寄望通過公私合作，來利用民間企業(yè)的專業(yè)能力、民間創(chuàng)意、私人的行政潛能和私人資金等。這種模式尤其在德國地區(qū)層面獲得落實，對于義務(wù)性自行政任務(wù)的履行發(fā)揮了重要作用，也同樣展現(xiàn)出豐富多變的形式。

上述分類只是總結(jié)歸納出了民營化的理想類型。事實上，民營化囊括了從“公共給付的國家提供，到半國家提供，再到私人提供”的復雜多變過程，而并非只是固定的節(jié)點片段；在實務(wù)中，民營化也多半以混合形式出現(xiàn)。這都使上述類型總結(jié)雖然有助于把握復雜的民營化現(xiàn)實，但其系統(tǒng)化的規(guī)范效力和認識價值，卻因為其本質(zhì)上只是屬于學理上抽象出的理想類型而受限?，F(xiàn)實的復雜不僅在于上述類型會交疊合體，同樣還在于民營化的程度差異也錯綜變化。據(jù)此，德國學理同樣總結(jié)出“部分民營化”(Teilprivatisierung)作為補充。部分民營化可能存在于任何一種民營化的基本模式(Grundmodelle)中。

在組織民營化中，部分民營化可以表現(xiàn)為，國家并非設(shè)立專門的公司，而是與私人合作成立所謂的混合經(jīng)濟企業(yè)(gemischtwirtschaftliche Unternehmen)，尤其是公共機構(gòu)在此類公司中占據(jù)控股地位；在財產(chǎn)民營化中，部分民營化表現(xiàn)為國家或是地區(qū)自行政團體只是部分地放棄從對一個企業(yè)的參與權(quán)；在實質(zhì)民營化中，部分民營化表現(xiàn)為行政主體只是將全部行政任務(wù)中能夠分離的部分交由私人部門；在功能民營化中，部分民營化又可以通過行政助手只是承擔極少部分的任務(wù)履行的方式體現(xiàn)。

部分民營化在“全有或全無”的解決方案(alles-oder-nichts Loesungen)之外，又為民營化的實施提供了另一種模式。在部分民營化下，行政主體既能夠通過與私人的合作納入例如科技訊息、財政手段、資金等諸多重要資源，也不會徹底喪失其對任務(wù)權(quán)能和對任務(wù)履行的控制影響力。從這個意義上說，部分民營化在從國家承擔全部的履行責任到國家放棄所有責任之間，提供了一種有益的過渡機制(graduelle Abstufung)*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.966.，因此具有重要的學理探討價值。

三、德國法對于行政任務(wù)民營化的學理歸整

概念澄清和類型歸納是為了進一步的體系整合進行前期準備。但紛繁復雜和斑駁難辨的民營化現(xiàn)實，已使學界在對其進行體系化歸整的過程中同樣面臨相當困難。學者只能通過抽絲剝繭的方式，對民營化領(lǐng)域中的核心議題逐項突破，由此逐漸累積學理歸整的體系化成果。而在這一過程中，探討民營化的法律容許性(rechtliche Zulaessigkeit)，通過訴諸既有的法秩序來尋求民營化的界限(Grenzen der Privatisierung)，以及提煉出一般性規(guī)則，由此對繁冗蕪雜的民營化現(xiàn)實予以調(diào)控(Rechtssteuerung)，成為德國法在這一領(lǐng)域的主要努力方向，以及學理歸整的核心內(nèi)容構(gòu)成。

(一)民營化的法律容許性

對民營化法律容許性的探討，是將民營化措施放置在現(xiàn)有憲法和法律秩序下，檢視民營化決定的正當性。這種方法避免了由意識形態(tài)或是政治趨向所主導的對民營化要么大力鼓吹，要么極度反對的兩極態(tài)度。對于民營化法律容許性的檢視，也體現(xiàn)了作為“法治國思考者”的法律人對民營化決定的法律前提的追問*Wagner，Privatisierung oeffentlicher Aufgaben，KPBL.1994，S.359.。

1.歐盟法

在探討民營化措施的法律容許性時，德國學者認為，歐盟法可暫且忽略。歐盟法并沒有對民營化予以直接規(guī)定，而是將財產(chǎn)秩序的構(gòu)建留由成員國自己規(guī)定。此外，歐盟一直致力于經(jīng)濟的自由化(Liberalisierung)和去管制化(Deregulierung)，確認私人部門和公共部門的共存，并認為歐盟的競爭秩序同樣適用于公共企業(yè)。*Hailbronner，Oeffentliche Unternehmen im Binnemarkt-Dienstleistungsmonopole und Gemeinschaftsrecht.NJW 1991，593.ff.上述規(guī)定至少證明，歐盟法對于民營化并未設(shè)置禁令(Verbot)。

2.憲法

作為德國法秩序中最重要的構(gòu)成，德國《基本法》是用以檢視民營化決定的法律容許性的最重要依據(jù)。在民營化發(fā)端時，法律人就常常用各種方式探求，《基本法》作為憲法是否對民營化設(shè)置了相關(guān)限制。*Grabbe，Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Aufgaben，1979，S.50.ff.; Daeubler， Privatisierung als Rechtsproblem，1980，S.70.ff.;Krieger，Schranker der Zulaessigkeit der Privatisierung oeffentlicher Einrichtungen der Daseinsvorsorge mit Anschluss- und Benutzungszwang，1981，S.41.ff.; Gromoll， Rechtliche Grenzen der Privatisierung oeffentlicher Aufgaben-untersucht am Beispiel kommunaler Dienstleistungen，1982，S.152.ff.; Ehlers，Verwaltungs in Privatrechtsform，1984，S.88.ff.但迄今法學界卻普遍確定，“《基本法》既未下達民營化的指令(Privatisierungsgebot)，也未包含民營化的禁令(Privatisierungsverbot)”*Grabbe，Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Aufgaben，1979，S.92.ff.。上述結(jié)論主要從《基本法》的輔助性原則(Subsidiaritaetsprinzip)中得出。輔助性原則確認個體的自我確定和自我負責，“國家規(guī)范或是給付應(yīng)當僅保留在那些團體或私人的自我規(guī)范與照顧無法很好地、或者更好地發(fā)揮功能的情形下”*Reinhold Zippelius，Allemeine Staatslehre，17.Aufl.C.H.Beck，S.285.，“國家應(yīng)致力于對公民福祉的悉心關(guān)照，但不能逾越保障個體自由與抵御外來侵害的必要限度”*Reinhold Zippelius，Allgemeine Staatslehre，17.Aufl.C.H.Beck，S.274.。據(jù)此，民營化決定原則上應(yīng)交由立法者決定，而行政對民營化措施的操作也應(yīng)在法律的框架內(nèi)進行。

盡管憲法對民營化問題保持基本的中立立場，但很多學者仍舊認為，《基本法》中的法律保留原則(Gesetzesvorbehalt)、社會國原則(Sozialstaatsprinzip)和經(jīng)濟原則(Wirtschaftlichkeitsprinzip)仍舊構(gòu)成了衡量具體民營化決定法律允許性的標尺，換言之，《基本法》作為憲法并非民營化的真空，對于具體的民營化決定而言，仍舊有很強的導引性作用。事實上，《基本法》中包含的上述原則不僅是權(quán)衡民營化決定法律允許性的標尺，同樣在嗣后逐漸發(fā)展為確定民營化限度、范圍、對象等內(nèi)容的基準，也正是從這些原則中，德國學者抽象歸納出了民營化的一般界限，對這一問題下文將有詳盡論述。

3.一般法

事實上，直接對民營化決定的法律容許性予以確認的正是作為一般性法律的《預(yù)算法》?！额A(yù)算法》規(guī)定了節(jié)約和經(jīng)濟原則(Grundsaetze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit)，國家也因此負有義務(wù)檢驗，“國家任務(wù)或是包含公共目的的經(jīng)濟活動，能夠在多大程度上通過去國家化或是民營化完成”*Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DOEV，1997，S.258.。在《預(yù)算法》新修改后的條文中甚至規(guī)定，“在利益證明程序中必須確認，在何種程度上以及在何種條件下私人的解決方案是可能的”*Art.11 Nr.1 Erstes Gesetz zur Umsetzung des Spar-，Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms(1.SKWPG)vom 21.12.1993(BGBl.IS.2353).。這些條款對于民營化決定施加了檢驗義務(wù)(Pruefpflicht)和說明負擔(Darlegungslasten)，學者因此認為，《預(yù)算法》在民營化決定的作出階段，對決定朝向民營化方向作出施加了壓力(Privatisierungsdruck)，清晰地傳輸了立法者的“民營化意愿”。但這種壓力只是一種溫和的壓力，并不能視為普遍的民營化義務(wù)(generelle Privatisierungspflicht)。*BT-Drucks.12/7292，S.5.

如果說《預(yù)算法》傳輸?shù)氖橇⒎ㄕ呙鞔_的民營化意愿，那么很多地區(qū)法規(guī)范(Kommunalrechtlichen Vorschriften)則構(gòu)成了對民營化的具體限制。地區(qū)法將地區(qū)的行政任務(wù)區(qū)分為自愿的自行政任務(wù)(freiwillig Selbstverwaltungsaufgaben)、義務(wù)性的自行政任務(wù)(pflichtig Selbstverwaltungsaufgaben)以及根據(jù)跨區(qū)域的指示進行的義務(wù)性任務(wù)(Pflichtaufgaben nach Weisung des uebertragenen Wirkungskreises)。對于自愿性的自行政任務(wù)而言，民營化原則上是被允許的；但對于義務(wù)性任務(wù)而言，全部交由私人完成則被排除，因為地區(qū)自行政體在法律上并不能徹底擺脫其行政責任，但通過在任務(wù)履行過程中納用私人助手的方式，將任務(wù)部分地交由私人完成，則是可能的。*Peter J.Tettinger(Hrsg.)，Rechtlicher Rahmen fuer Public-Private-Partnerships auf dem Gebiet der Entsorgung，1994，S.25ff.但值得注意的是，地區(qū)法規(guī)范對于自愿自行政任務(wù)和義務(wù)自行政任務(wù)的界定，可能前后并不一致，這也導致民營化決定的法律允許性，在法律修訂前后也會大相徑庭。例如《德國地區(qū)垃圾處理法》最初將垃圾處理任務(wù)規(guī)定為地區(qū)自行政組織必須履行的義務(wù)性任務(wù)，因此禁止將這一任務(wù)交由私人完成；但該法在修改后卻在垃圾所有者、公法上的清理主體以及第三人之間建立了任務(wù)分配機制，同時允許公法上的清理主體將這一任務(wù)有期限地完全或部分交由私人完成。*§16 Abs.2，4 Krw-/AbfG.這一修改使地區(qū)自行政組織任務(wù)民營化的范圍顯著擴張，但也有學者評價，這一做法對地區(qū)自治體的公法責任產(chǎn)生了擺脫和釋放效果(befreidene Wirkung)。*BT-Drucks.12/7284.S.18.

對于地區(qū)層面進行的民營化而言，因其涉及地區(qū)的自行政問題，問題較為復雜。很多學者評價，民營化對于聯(lián)邦和州而言，并未導致明顯的國家屬性(Staatlichkeit)的喪失，但對于城市鄉(xiāng)鎮(zhèn)而言，民營化卻造成了地區(qū)自行政的急速衰落(Schwaechung der kommunale Selbstverwaltung)。*Schmitt Glaeser/Horn， BayVBL.1993，1(9);Wieland，der landkreis 1994，259(260).據(jù)此，聯(lián)邦憲法法院在判例中曾一度確定，地區(qū)自治化要求在地區(qū)范圍內(nèi)的民營化決定原則上只能觸及核心任務(wù)的最外圍部分(aeusserten Kernbereich)。*BVerfGE 79，127(146 ff.).

(二)民營化的界限

在最初探討民營化的界限時，學者們慣于劃出某些任務(wù)領(lǐng)域，將其歸之于“國家絕對保留”(Staatsvorbehalt)*Udo Di Fabio，Privatisierung und Staatsvorbehalt，JZ，12/1999，S.586.的范疇，也因此禁止對這些領(lǐng)域進行民營化。屬于國家絕對保留范圍的首先包括行政、立法與司法等國家機構(gòu)的自我組織事項；其次包括國家武力獨占的領(lǐng)域，這些任務(wù)領(lǐng)域以物理強制力為后盾，因國家獨占武力，而構(gòu)成了民營化的禁區(qū)，例如軍事、警察、司法、征稅、刑罰與強制執(zhí)行等。*Franz Josef Peine，Grenzen der Privatisierung，DOEV 1997，S.354.但伴隨現(xiàn)實中民營化領(lǐng)域的一再拓展，上述觀點逐漸喪失其說服力，在諸多傳統(tǒng)上由國家武力獨占的領(lǐng)域，人們都看到了民營化的潛能和作為。德國學者也因此普遍確認，“在國家任務(wù)的視角之下，原則上已經(jīng)無法劃出某一任務(wù)領(lǐng)域，完全不得進行民營化”*Hartmut Bauer，Neue Tendenzen des Verwaltungsrecht im Zeitalter der Privatisierung.。

國家任務(wù)中已經(jīng)不包含民營化的禁區(qū)，并不意味著民營化自此就再無界限。民營化雖然在減輕財政預(yù)算、吸引私人投資、納入私人資源、降低服務(wù)成本以及改善服務(wù)品質(zhì)等方面，展現(xiàn)了諸多優(yōu)勢，但同樣暗藏了國家逃避責任、行政擺脫公法約束以及因納用私人而導致的公共服務(wù)價格上漲、任務(wù)不履行或不良履行的危險。從這個意義上，絕對鼓吹民營化或是絕對反對民營化都是完全受制于意識形態(tài)的簡單思考。正如市場化并非對抗所有經(jīng)濟問題的靈藥，民營化也并非國家任務(wù)履行的必須選擇。正因如此，德國只有為數(shù)不多的法律規(guī)范中包含了附條件的民營化指令，絕大多數(shù)的法律大多都向行政主體開放民營化的裁量權(quán)，由行政機關(guān)在個案中進行手段和方式選擇。但行政機關(guān)在行使上述裁量權(quán)時，并不能先驗地趨向或是無條件地反對民營化，相反須借助“一種以任務(wù)為導向的、客觀的和與具體情境緊密相連的個案分析方法”*Grupp， Rechtsprobleme der Privatfinanzierung von Verkehrsprojekten，DVBL.1994，140.，對民營化的目標、對象、模式、作用和結(jié)果進行復雜的權(quán)衡。

在進行上述權(quán)衡時，《基本法》中包含的基本權(quán)保障、社會國、法治國、民主國原則以及經(jīng)濟原則等都是德國學者公認的須考量的要素，而這些憲法原則也因此構(gòu)成了具體民營化決定的界限。這些原則不僅決定了具體民營化決定在憲法上的允許性，同樣對民營化對象、模式、限度等問題的確定提供了導引。據(jù)此，如果說，最初德國學者在探求民營化界限時，是先驗地認為存在“國家絕對保留”的范圍，因此嘗試對“不得民營化的國家任務(wù)”進行實質(zhì)界定的話*Christog Gramm，Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben，2001; Barbara Remmert， Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren，2003; Wolfgand Weiss，Privatisierung und Staatsaufgaben，2002.，那么現(xiàn)在則是在憲法框架下，通過訴諸基本權(quán)利、社會國、法治國、民主國以及經(jīng)濟原則等憲法原則來探求具體的民營化決定的法律允許性，以及民營化對象、范圍、模式、作用類型、限度以及后果補救的具體界限。從這個意義上說，對民營化的界限的厘清，并無法借助于劃出作為民營化禁區(qū)的“國家保留”范圍，相反應(yīng)訴諸憲法原則和憲法價值，歸納整理出權(quán)衡具體民營化決定的法律允許性，以及具體民營化決定的對象、范圍、模式、作用類型、限度的導引性標準。

1.基本權(quán)利

從法律現(xiàn)實來看，涉及某項具體行政任務(wù)的民營化決定當然會涉及基本權(quán)利。但鑒于問題的復雜性和差異性，很難總結(jié)出基本權(quán)限制民營化的一般規(guī)則。Ossenbuehl曾總結(jié)，對于民營化的整體策略而言，“1.基本權(quán)利并沒有絕對抵御行政助手，也并沒有絕對地禁止私人對國家的替代(Inanspruchnahme)；2.基本權(quán)利也沒有為私人主張行政任務(wù)的移轉(zhuǎn)請求權(quán)提供基礎(chǔ)；3.基本權(quán)利迄今也沒有阻止私人履行國家任務(wù)”*Ossenbuehl，Diskussionsbeitrag，VVDStRL 29(1971)，137(175ff.).。概言之，“基本權(quán)利既未禁止民營化，也未對民營化做出指令”*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.971.。

但上述結(jié)論并不意味著基本權(quán)利與民營化問題互不相關(guān)?；緳?quán)對民營化的一般性限制表現(xiàn)為：盡管從基本權(quán)利規(guī)定中并無法推導出惟有國家才能承擔基本權(quán)利落實的義務(wù)，也無法推導出所有的國家職能都需國家親力親為的結(jié)論，但國家在藉由私有化減輕自身負擔的同時，卻不能完全從基本權(quán)利的約束中解脫出來。作為基本權(quán)利的“唯一義務(wù)人”*德國國家法傳統(tǒng)學理認為，國家是基本權(quán)利的義務(wù)人，負有尊重和保障公民基本權(quán)的義務(wù)。基本權(quán)利也只能在“國家與個人”這種垂直關(guān)系上適用，對于“個人與個人”之間的水平關(guān)系，因為私法自治原則的作用，并無基本權(quán)利適用的空間。盡管德國學理嗣后承認，基本權(quán)利也能夠適用于私人關(guān)系中，但卻并非通過直接而是間接的方式，即通過基本權(quán)利對于私法規(guī)范的制訂、適用和解釋的影響，來間接地實現(xiàn)基本權(quán)利對于私法關(guān)系的“放射作用”(Ausstrahlungswirkung)，這一觀點就是現(xiàn)在德國法上作為通說的“基本權(quán)利的間接第三人效力”(unmittelbare Drittenwirkung)。參閱Hartmut Maurer，Staatsrecht，C.H.Beck，2005，§9Rn.36.，國家即使在行政任務(wù)民營化后，仍舊負擔尊重、保障和實現(xiàn)公民基本權(quán)的義務(wù)。只是此時基本權(quán)利對國家的約束，不再僅表現(xiàn)為針對國家的防御性權(quán)利或是要求其提供給付的權(quán)利，而更多地體現(xiàn)為對國家履行“保護義務(wù)”(staatliche Schutzpflichtung)的要求?！皣冶Ｗo義務(wù)”強調(diào)，國家不僅不能自己侵犯公民的基本權(quán)，在公民基本權(quán)受到第三方侵犯或是侵犯威脅時，國家還負有義務(wù)為其提供保護。*Hartmut Maurer，StaatsrechⅠ Verlag C，H，Beck Muenchen (2003)，S.274.據(jù)此，在民營化領(lǐng)域，如果一家供電公司為經(jīng)濟利益的考慮而拒絕為住在偏遠地區(qū)的公民供電，該地區(qū)的公民即可根據(jù)國家保護義務(wù)向國家主張其權(quán)利。但值得注意的是，聯(lián)邦憲法法院認為，“國家只有根本未采取任何保護措施或是實施的保護措施明顯不能實現(xiàn)保護目的時”，才會被作為對“保護義務(wù)的違反”*BVerfGE77，179(214).。因此，從這個意義上說，訴諸“國家保護義務(wù)”來保障公民的基本權(quán)利，其效果當然要遜于要求國家自己履行義務(wù)。

2.社會國原則

社會國原則曾一度被作為反對民營化的重要理由。這一原則強調(diào)國家對社會正義、公共福祉與社會安全負有廣泛的責任，應(yīng)致力于每個人合尊嚴的生存保障，并根據(jù)正義原則分配經(jīng)濟資源。*Peter Badura，Staatsrecht，C.H.Beck，Muenchen，1996，S.77.在國家的社會義務(wù)中，最核心的部分是有關(guān)公民基本生存照顧的供應(yīng)，這些供應(yīng)包括對個體合尊嚴的生存而言至關(guān)重要的商品和服務(wù)，例如水、電、垃圾處理、公共交通、通訊設(shè)施、教育設(shè)施、運動場所和醫(yī)院等。很多學者因此認為，既然國家有義務(wù)保障公共福祉，就不能通過民營化釋放這種責任。*Heimburg， Verwaltungsaufgaben und Privaten，1982，S.14.f.但如上文對基本權(quán)意涵要素的總結(jié)一樣，國家的社會義務(wù)是否必須由國家親自實現(xiàn)，還是能夠通過私人，并無法從社會國原則中直接推導出來。社會國雖然要求國家承擔對公民的生存照顧，卻并不禁止這種責任的履行通過納用私人而實現(xiàn)。現(xiàn)實中，國家藉由私人來完成對個體的生存照顧，除有節(jié)約公共預(yù)算的考慮，同樣是希望借助私人資源為個體提供更優(yōu)質(zhì)的照顧。因此，德國目前的主流觀點并不認為社會國原則是對行政任務(wù)民營化的反對，相反是每項具體的民營化舉措的界限。

基于社會國的要求，國家雖然可以通過民營化將生存照顧轉(zhuǎn)交私人完成，但卻不能因此徹底擺脫在保障公共福祉方面的責任。換言之，將任務(wù)轉(zhuǎn)交私人也并不意味著國家的完全退場。民營化帶來的只能是國家承擔責任的具體形態(tài)的改變，而并非國家責任本身的放棄，在民營化背景下，國家的直接履行責任(staatliche Aufgabenerfuellung)會為國家的保障責任(staatlichen Gewaehrleistung der Aufgabenerfuellung)所替代。這些保障責任表現(xiàn)為：國家應(yīng)對私人主體履行行政任務(wù)進行持續(xù)的法律和專業(yè)監(jiān)督，保障其在社會能夠承受的范圍內(nèi)合秩序地、合品質(zhì)地、高水準地履行；國家應(yīng)對于民營化措施可能產(chǎn)生的后果持續(xù)地承擔后果責任(Privatisierungsfolgenverantwortung)，這些后果責任既包括對既有人員的安置，也包含在私人不良履行時的接管責任和擔保責任。*Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，S.275.同樣有觀點認為，從社會國原則出發(fā)，國家現(xiàn)有的生存照顧標準應(yīng)被視為最低標準，這一標準不能因民營化而被惡化，相反應(yīng)永遠保持。但這一觀點并未在法教義中獲得貫徹。

3.法治國原則

法治國原則同樣對具體的民營化措施構(gòu)成界限，這些界限又主要表現(xiàn)為法律保留和比例原則。

法治國下的法律保留，要求行政任務(wù)委托給私人行使，賦予私人法律權(quán)限時必須具備法律授權(quán)依據(jù)，即必須要由議會通過立法決定。但較為困難的是如何確定行政機關(guān)的法律保留的強度。對于機構(gòu)民營化而言，私法機構(gòu)的建立以及行政任務(wù)的委托均應(yīng)按照法律保留原則中的重要性理論(Wesentlichtheorie)*根據(jù)該理論，立法者“對于基本的法律領(lǐng)域，特別是基本權(quán)行使領(lǐng)域內(nèi)的所有重要決定，……都應(yīng)自己做出規(guī)定”(BverfGE33，303(346))。之后，重要性理論被解讀為，“對基本權(quán)的侵害只能由法律或基于法律而做出；對于侵害基本權(quán)的前提、范圍和結(jié)果的重要決定只能由立法者自己做出，而不得授權(quán)給行政機關(guān)；對決定是否重要的判斷，應(yīng)以它對基本權(quán)的影響強度為準，對基本權(quán)的影響強度越大，法律就應(yīng)越明確和具體”。參閱Bodo Pieroth & Bernhard Schlink，GrundrechteⅡ，C.F.Mueller Verlag，2004，S.62.處理；對于實質(zhì)民營化而言，既然行政任務(wù)由法律所賦予，將其徹底轉(zhuǎn)移至私人領(lǐng)域當然要受法律保留的約束；對于功能民營化，法律保留的強度就須進行區(qū)分，如果私人在任務(wù)執(zhí)行中僅僅充當技術(shù)方面的助手，應(yīng)當無需具備法律授權(quán)形式；但私人如作為行政助手，接受整體性委托履行持續(xù)性行政任務(wù)時，基于重要性理論，就需要法律更明確的授權(quán)依據(jù)。*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.970.

比例原則要求私有化措施必須是適合的、必需的，不能超出必要的限度。據(jù)此，如果公共企業(yè)以及官方機構(gòu)執(zhí)行特定的職能不合適，就會對該職能進行民營化處理；如果相對國家親自履行，私人履行行政任務(wù)對公民基本權(quán)的侵害更少，或是對公民的自由限制更少時，民營化也會得以進行。*Franz-Joseph Peine， Grenzen der Privatisierung-verwaltungsrechtliche Aspekte，DOEV 1997，S.356.但當一項行政任務(wù)由國家和私人來實施均具備適當性時，就必須對民營化的必需性進行考察。*Franz-Joseph Peine， Grenzen der Privatisierung-verwaltungsrechtliche Aspekte，DOEV 1997，S.358.很多學者認為，當私人能夠提供同樣的服務(wù)時，國家就存在私有化義務(wù)，在此種情形下，私人經(jīng)濟的服務(wù)向?qū)τ诠矙C構(gòu)的服務(wù)而言具有優(yōu)先性。*Kroelle，Rechtliche Grenzen der Privatisierungspolitik，1995，S.129.但上述觀點并不具有普遍的說服力，在憲法中也無法找到相應(yīng)的依據(jù)。實踐反而證明，當國家和私人一樣能夠很好地執(zhí)行行政職能時，國家往往能夠在服務(wù)的質(zhì)量和數(shù)量方面更好地照顧使用者的權(quán)益，服務(wù)價格也更能為社會所承受，在供應(yīng)的普遍性保障方面也更具優(yōu)勢。因此，籠統(tǒng)地認為私人優(yōu)于國家并不具有值得確信的基礎(chǔ)。

4.比例原則

比例原則事實上強調(diào)的是在具體的民營化決定中，細致權(quán)衡民營化的適合性與必需性。在權(quán)衡民營化的必要和適度時，同樣可訴諸憲法中的“經(jīng)濟原則”(Wirtschaftlichkeit)*德國《基本法》第114條。該條將檢驗國家預(yù)算和經(jīng)濟支出的“經(jīng)濟性”作為國家作用的重要原則，根據(jù)這一原則，國家在履行任務(wù)職能時負有義務(wù)保障任務(wù)履行時的經(jīng)濟收支平衡，并盡可能使用節(jié)約的手段履行國家任務(wù)。進行檢視。從這個意義上說，經(jīng)濟原則與比例原則在權(quán)衡民營化允許性的適用中會有相當程度的重合。與社會國原則不同，經(jīng)濟原則和預(yù)算憲法在最初常常被學者描述為民營化的憲法命令(Verfassungsgebot)*Helmut Lecheler，Grenzen fuer den Abbau von Staatsleistungen，1989，S.64.f.。民營化在最初興起時所表現(xiàn)出的節(jié)約公共開支的優(yōu)勢，也的確使人們普遍確信，相比由國家親自履行，行政任務(wù)民營化更經(jīng)濟更有效。但伴隨民營化的拓展和深化，上述確信開始動搖。人們慢慢發(fā)現(xiàn)，“由私人履行行政任務(wù)也并非必然比公部門更好、更有效率、更經(jīng)濟”*Peter Collin，Privatisierung und Etatisierung als komplementaere Gestaltungsprozesse，JZ 2011，S.274.，很多時候，民營化反而會造成國家的更多花費。對市場信賴的衰退也使人們不再將經(jīng)濟原則簡單地理解為“民營化的憲法命令”，而是將其作為民營化的界限。根據(jù)經(jīng)濟原則，如果民營化舉措因私人的逐利行為，反而造成了更高的經(jīng)濟成本，就應(yīng)被認為是違憲的。但對于經(jīng)濟原則中的“收支權(quán)衡”(Nutzen-Kosten-Vergleichen)，不僅應(yīng)核算企業(yè)的，還應(yīng)核算整體國民經(jīng)濟以及一般社會目的。例如某些私人經(jīng)濟所期待的效率、時間節(jié)約是否同樣帶來了整體經(jīng)濟的快速發(fā)展，企業(yè)整體狀況的提升以及更好的稅收策略。因此，某些對于企業(yè)而言的優(yōu)越性，相對國家可能就會成為負擔。*Lothar Schemmel/Rolf Borell，Verfassungsgrenzen fuer Steuerungstaat und Staatshaushalt，1992，S.117.

5.民主原則

人們嘗試通過民營化來實現(xiàn)多樣化目標，這些目標既包含納入和使用私人專家、激發(fā)私人創(chuàng)新性和私人的行政潛能；也包含行政計劃的加速，在人員招攬方面的更大靈活性，更高的信貸能力，在預(yù)算處理方面的更大靈活性，預(yù)算支出的縮減，行政效率的提升，與其他行政主體更靈活的合作、公益執(zhí)行虧空的避免等。上述目標既有政治的，也包含經(jīng)濟的和社會的。但上述目標能否藉由民營化獲得全面實現(xiàn)，至今仍舊處于觀望階段，仍舊需要進行持續(xù)的檢驗。相反，民營化在實踐中亦暴露出人們未曾預(yù)見的負面結(jié)果，這些負面結(jié)果包括私人對公共任務(wù)的不履行和不當履行(Nicht- oder Schlechterfuellung)，包括國家對公共任務(wù)履行的影響力的縮減，對公共過失的掩飾，國家因進行民營化控制和監(jiān)督所引發(fā)的不必要開支。對于公共給付的接受者而言，民營化還會造成市場的壟斷和價格的上漲。*Friedrich Schoch，Rechtsfragen der Privatisierung von Abwasserbeseitigung und Abfallentsorgung，DVBL.1994，S.1.ff.所有這些都證明，在任何一項具體的民營化決定中都包含了紛繁復雜的目標沖突，都包含了對這些目標沖突，以及對公益和差異化的私益予以權(quán)衡確定的必要。

根據(jù)《基本法》的民主原則，這些目標沖突和利益差異必須經(jīng)由民主程序，經(jīng)由充分討論、相互妥協(xié)而獲得確定。從這個意義上說，民主原則同樣構(gòu)成了民營化的界限。唯有通過民主程序和廣泛的公眾參與，具體民營化決定中所包含的目標沖突才能被充分挖掘，民營化的可能優(yōu)勢和可能問題才能被充分論證，具體民營化決定的構(gòu)成要素，例如民營化的對象、模式、作用、范圍和限度等問題才能被理性地予以確定。

(三)民營化的具體規(guī)范調(diào)控(die normative Steuerung)

現(xiàn)實中的民營化都表現(xiàn)為一個動態(tài)的過程，這一過程至少由決定作出、決定落實(Entscheidungsumsetzung)、任務(wù)轉(zhuǎn)移(Aufgabenuebertragung)以及后續(xù)責任(Verantwortlichkeiten)等四個階段構(gòu)成。*Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，S.254.在每個階段，德國法也都發(fā)展出相應(yīng)的規(guī)范調(diào)控方式。

1.決定作出階段的法律調(diào)控

決定作出涉及的核心是是否民營化的問題，因此可以說是民營化的前階段。在這一階段，行政必須審查某項具體的國家任務(wù)是否能夠通過去國家化或民營化的方式履行。在進行上述審查時，德國學理總結(jié)出的民營化決定適法性(Zulaessigkeit)的一般規(guī)則和民營化的一般界限(Beschrankung)，都是重要的參酌要素。而“行政由此承擔的審查義務(wù)和說理負擔，也足以在決策的階段產(chǎn)生某種程度的民營化壓力”*Hartmut Bauer，Privatisierungsimpulse und Privatisierungspraxis in der Abwasserentsorgung- Eine Zwischenbilanz，VerwArch 90(1999)，S.561.，使決定最終朝向民營化進行。相反，如果決定作出階段并無法通過“適法性”和“界限”檢驗，民營化過程也就會就此終止。

2.決定落實階段的法律調(diào)控

決定落實階段的任務(wù)在于確定民營化決定本身。在德國，許多專門法律即使未課予行政具體的民營化義務(wù)，卻都以較不嚴格的方式，“宣示出行政與私人在法律上合作的可能”。很多學者將這些規(guī)范稱之為“民營化的誘導規(guī)定”，指引行政部門考慮和私人成立公私伙伴關(guān)系的可能，并將決定導向民營化方向。*同前注[10]，第98頁。但民營化決定并非只是在民營化或是國家化之間進行選擇后即告完成，它還涉及到對民營化目標、對象、模式、范圍、限度、作用效果等諸多因素的確定。這些工作即涉及決定的具體落實(Entscheidungsumsetzung)。為具體確定民營化決定的具體內(nèi)容，德國法學理同樣提煉出如下考量標準：行政在民營化過程中的引導和控制可能(Steuerungs- und Kontrollmoeglichkeiten)；私人進行垃圾處理和醫(yī)療處理等行政任務(wù)的安全性(Sicherheit)；私人履行行政任務(wù)的可靠性(Zuverlaessigkeit)；私人履行行政職能的環(huán)境承受力(Umweltvertraeglichkeit der Aufgabenerledigung)，即私人履行是否會造成過度的環(huán)境負擔；私人服務(wù)報酬的社會承受力(Sozialvertraeglichkeit)；對競爭的促進和對壟斷的阻卻；國家是否配置了相應(yīng)的民事賠償和刑法責任等。*Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.968.上述標準既非絕對贊成也非概觀否定行政任務(wù)的民營化，而是將具體民營化決定中可能出現(xiàn)的目標沖突予以明示，供人們在作出民營化決定時充分考慮，以具體確定民營化決定的范圍界限。

3.任務(wù)轉(zhuǎn)移階段的法律調(diào)控

如果民營化決定已經(jīng)做出，自然會進入任務(wù)轉(zhuǎn)移(Aufgabenuebertragung)的階段。對于任務(wù)轉(zhuǎn)移而言，德國學者認為，“法律形成形式的整個譜系(die gesamte Skalarechtlicher Gestaltungsform)”都是可使用的方式。*Gallwas，VVDStRL.29(1971)，S.211.在德國，民營化決定部分程度上是通過規(guī)范(Normen)予以落實，這些規(guī)范既包括議會通過的法律，也包含行政機關(guān)制定的法規(guī)命令(Rechtsverordnung)和規(guī)章(Satzung)。此外，民營化也能夠通過單項的行政決定(exekutivische Einzelakt)而進行。這些行政決定既包含行政行為，也包含私法或是公法性質(zhì)的行政合同。

在上述任務(wù)轉(zhuǎn)移的方式中，行政合同成為眾多民營化個案中最常被使用的法律形式。而作為國家和社會合作基礎(chǔ)的合同——公私合作合同(Public-Private-Partnership Vertraegen)也逐漸形成了特有的屬性特征，并成為行政合同中的獨特類型。*Walter Krebs，Vertraege und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten，VVDStRL 52(1993)，S.248.ff.此類合同的目的，是使民營化任務(wù)的履行通過合規(guī)范的方式進行，私人主體在法律秩序下必須持續(xù)地、以社會能夠承受的方式，合品質(zhì)地、高標準地提供給付。為保障上述任務(wù)的完成，德國新興的行政合同法學理確認，公私合作合同至少應(yīng)包含以下三方面的內(nèi)容：首先，合同條款必須確保給付的品質(zhì)和責任，換言之，合同條款必須包含品質(zhì)、給付和責任三方面內(nèi)容。這些內(nèi)容在合同中為私人納入了法律義務(wù)，也引入了行政主體對私人的控制和懲罰可能(Kontroll- und Sanktionsmoeglichkeiten)；其次，既然給付必須以合品質(zhì)地、高水準的方式提供，因此，在私人不良履行時，行政機關(guān)就保有收回行政任務(wù)的權(quán)限。而這一目的又主要通過合同中包含的合同期限、解除和變更條款來完成；最后，對于可能導致壟斷的任務(wù)轉(zhuǎn)移，行政主體可在合同中對私人給付提供者規(guī)定價格約束措施以及強制締約義務(wù)，保證其以社會能夠承受的方式，普遍地提供社會給付。*Wilhelm Henke，Praktische Fragen des oeffentlichen Vertragrechts-Kooperationsvertraege，DOEV 1985，S.41ff.

4.后民營化階段中的后續(xù)責任

從“作為過程的民營化”(Privatisierung als Prozess)角度而言，民營化進程并不會因為任務(wù)的轉(zhuǎn)移而徹底終止。任務(wù)移轉(zhuǎn)之后的問題，在英美法的文獻中通常被放在“后民營化”(after privatization)*Akkermans， Privatizations and Public Law，S.15.f.這一關(guān)鍵詞之下討論，在德國法中則是訴諸“行政責任”(Verwaltungsantwortung)的概念框架下。德國學者嘗試對“行政責任”進行體系化建構(gòu)，通過將其塑造為層級化的責任整體(abgestufte Verantwortlichkeit)*Eberhard Schmidt-Assmann，Verwaltung in Privatrechtsform，1994，S.200.，來覆蓋國家在行政任務(wù)完成的整體過程中的不同義務(wù)，并囊括國家在行政任務(wù)多樣化履行背景下的復雜責任樣態(tài)。

依據(jù)其內(nèi)容構(gòu)造，層級化的行政責任可區(qū)分為如下類型：履行責任(Erfuellungsverantwortung)；監(jiān)督責任(Kontrollverantwortung)；民營化后果責任和后續(xù)觀察責任(Privatisierungsfolgenverantwortung und Beobachtungsverantwortung)。*Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，S.258.在履行責任下，行政主體對于任務(wù)履行承擔全面的責任，行政不能放棄這一任務(wù)，但這一義務(wù)的履行仍舊可以通過納用私人獲得保障；控制責任旨在在任務(wù)民營化中引入行政與私人之間的監(jiān)督關(guān)系，既然私法主體因履行行政任務(wù)而被賦予了行政高權(quán)，原則上就須對私法主體進行持續(xù)的法律和專業(yè)監(jiān)督，以保障其合秩序地進行任務(wù)履行；民營化結(jié)果責任包含所有行政在民營化措施實施后，對所有措施可能產(chǎn)生的后果持續(xù)承擔的責任。例如對于既有人員的安置責任，以及在純粹的機構(gòu)民營化模式下，國家在股份公司破產(chǎn)的情形下，對于其特定措施所導致的損害所承擔的擔保責任等。后續(xù)觀察責任是行政主體在一般意義上承擔的，保障公共任務(wù)在自身控制范圍內(nèi)合秩序進行的義務(wù)。這項義務(wù)尤其包含觀察國家規(guī)范的框架設(shè)定(Rahmensetzung)對于私人行為是否是充分的，是否需要修正，以及是否必須引入某種特定的修正措施等。從這個意義上說，盡管民營化會產(chǎn)生國家減負作用，但在行政任務(wù)轉(zhuǎn)移至私人領(lǐng)域后，國家對于公益的實現(xiàn)卻仍舊負有責任，只是這種責任由此前的國家直接履行責任轉(zhuǎn)化為國家保障責任(Gewaerhleistungspflicht)*Markus Heintzen，Beteiligung Privater an der Wahrnehmung oeffentlicher Aufgaben und Staatliche Verantwortung，VVDStRL 62(2003)，S.220.ff.。

綜上，盡管仍顯粗略，但德國法對于行政任務(wù)民營化的體系歸整已經(jīng)漸次形成。在法學對民營化現(xiàn)實進行體系歸整的過程中，大量的新興名詞同樣不斷涌現(xiàn)，例如，“行政公司法”、“行政合作法”、“擔保行政法”、“管制行政法”等，上述名詞還有與之相結(jié)合的國家圖像，例如“合作國家”、“管制國家”、“擔保國家”、“服務(wù)國家”等。*Hartmut Bauer，Zur notwendigen Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts—Statement，in: Schuppert(Hrsg.)，Jenseits von Privatisierung und “Schlankem” Staat，1999，S.251.;Friedrich Schoch，Gewaehrleistungsverwaltung: Staerkung der Privatrechtsgesellschaft?，NVwZ 2008，S.241.盡管這些關(guān)鍵詞至今并未形塑出全新的行政法的縝密體系構(gòu)造，甚至有學者批評許多新興名詞不過就是“新瓶裝舊酒”*Wolfgang Kahl， Ueber einige Pfade und Tendenzen in Verwaltungsrecht und Verwaltungswissenschaft- Ein Zwischenbericht，Die Verwaltung 42(2009)，S.463.，但這些新名詞卻昭示出行政法在民營化現(xiàn)實下的革新訴求和調(diào)試動力。*Hartnut Bauer， Zur notwendigen Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts，in: Schuppert(Hrsg.)，Jenseits von Privatisierung und “Schlankem” Staat，1999，S.258.德國學者嘗試通過突破傳統(tǒng)行政法學偏狹的思維方式，通過體系重塑來更好地因應(yīng)民營化的調(diào)控需求，而上述努力同樣使傳統(tǒng)行政法學體系獲得很大拓展。

四、行政任務(wù)民營化的趨勢前瞻以及德國經(jīng)驗

如前文所述，行政任務(wù)民營化在德國歷經(jīng)從發(fā)端到急速躍升再到攀上頂峰的發(fā)展過程，但在邁入民營化時代后，民營化在德國卻開始出現(xiàn)趨勢變遷和發(fā)展放緩的跡象。這些跡象使民營化的前景不再像支持者之前鼓吹得那樣確定無疑，清晰可辨，其未來走向還須更細致穩(wěn)妥的觀察判斷。

(一)行政任務(wù)民營化的趨勢前瞻

在德國近二十多年的發(fā)展歷程中，民營化實踐的確帶來了減輕國家負累，納入私人投資和資源、降低公共服務(wù)成本以及去管制化和去行政化的優(yōu)勢，但也逐漸暴露行政任務(wù)不履行或是不當履行，國家對任務(wù)履行的影響力縮減、對公共過失無法追責、國家為控制和監(jiān)督私人主體履行行政任務(wù)引發(fā)不必要開支、因民營化導致公共服務(wù)壟斷和價格上漲等諸多缺陷。這些缺陷都導致對民營化批評聲浪的高漲，在很多民營化領(lǐng)域，德國甚至出現(xiàn)再國家化和再地方化的趨勢。

從民營化到再國家化和再地方化，的確證明民營化并非對抗所有政府治理問題的萬靈藥，但這一轉(zhuǎn)變是否就預(yù)言了民營化的衰退，是否預(yù)示了再國家化和再地方化會取代民營化而成為未來發(fā)展的另一趨勢，卻值得審慎思考。事實上，無論是以國家中心主義為思考的“國家優(yōu)于私人”的論調(diào)，還是在極端市場化主導下的“私人優(yōu)于國家”的判定，都存在內(nèi)在局限，都是對復雜現(xiàn)實予以簡單處理的表現(xiàn)。無論是民營化現(xiàn)象、民營化的任務(wù)領(lǐng)域以及民營化的優(yōu)劣，都不應(yīng)進行一般性的、統(tǒng)一性的、概略性的評斷。從這個意義上說，民營化和國家化也并非彼此對立的觀念，而是相互補充，彼此協(xié)調(diào)的任務(wù)履行方式，對兩者的選擇應(yīng)放在具體個案中仔細權(quán)衡。唯有不受特定觀念的桎梏，將所有可供運用的組織及行為形式都納入考量范疇，才能在個案中做出民營化還是國家化的最客觀妥適的判斷。

(二)德國經(jīng)驗及其啟示

對德國法的討論是希望對我國的制度實踐和學理研究帶來啟迪。在已為學界所熟悉的美國實踐之外，德國經(jīng)驗為我們了解民營化和取鏡域外提供了更多元的參考。而且民營化在德國的復雜發(fā)展歷程，讓我們在對其優(yōu)勢和動力予以充分體認時，同樣對其可能的弊端保持警醒。此外，精于法教義總結(jié)的德國法為因應(yīng)民營化現(xiàn)實而進行了大量的理論分析和規(guī)范調(diào)控，這些理論和規(guī)范又漸次被歸整為體系化的整體。這些都為我們帶來啟發(fā)。本文也嘗試歸納德國經(jīng)驗及其啟示如下：

行政任務(wù)民營化代表了一種原本由公共機構(gòu)履行的事務(wù)，開始向私人領(lǐng)域轉(zhuǎn)移的重新分配過程。但在“國家任務(wù)國家履行”至“國家任務(wù)徹底轉(zhuǎn)移給私人”的秩序兩極間，會存在諸多層級差異，它們共同構(gòu)成了豐富多變、斑駁復雜的民營化光譜。正因其復雜性、多樣性和可變性，“民營化”概念迄今都不具有法教義學上的確定內(nèi)涵，任何嘗試對民營化進行概念澄清的努力，也相應(yīng)存在對復雜現(xiàn)實予以過度簡化的危險。

行政任務(wù)民營化可粗略劃分為組織民營化、財產(chǎn)民營化、實質(zhì)民營化和功能民營化四種典型類型。但在實務(wù)中，民營化多半以混合形式出現(xiàn)。上述類型不僅會在實踐中交疊合體，民營化程度也會呈現(xiàn)錯綜復雜的差異變化。因此，部分民營化相比作為理想類型的完整民營化具有更重要的探討價值。它不僅在“全有或全無”的解決方案之外，為民營化的實施提供了另一種模式，同樣也是在從國家承擔全部的履行責任到國家放棄所有責任之間，建構(gòu)出一種有益的過渡機制。

對民營化界限的探求，并不能訴諸對“國家絕對保留”范圍的劃定，民營化領(lǐng)域的一再拓展，已經(jīng)無法從原則上劃出某一任務(wù)領(lǐng)域作為民營化的禁區(qū)。但這并不意味著民營化自此就再無界限。從基本權(quán)利、社會國、法治國、民主國以及經(jīng)濟原則，都能夠推導出行政任務(wù)民營化的具體界限。上述原則不僅是判定行政任務(wù)是否能夠去國家化而轉(zhuǎn)由私人承擔的重要依據(jù)，同樣為具體確定民營化目標、對象、模式、范圍、限度、結(jié)果等要素提供指引。

將行政任務(wù)轉(zhuǎn)移給私人，并不會通過民營化決定這一一次性的行為就可完成，民營化在更多時候都表現(xiàn)為階段性的過程。為更客觀地觀察這一問題的多樣性和復雜性，就須將民營化作為過程進行認識。作為過程的民營化，可劃分為決定作出、決定落實、任務(wù)移轉(zhuǎn)和后民營化階段下的國家責任四個階段。而德國法迄今發(fā)展出的規(guī)范調(diào)控也基本圍繞上述階段分步驟進行。

在民營化決定的作出階段，行政除應(yīng)訴諸憲法原則探求民營化的適法性，還應(yīng)對參酌以下要素對民營化的對象、范圍、模式、限度等問題進行具體確定。這些要素包括：私人處理行政任務(wù)的安全性；私人履行行政任務(wù)的可靠性；私人履行行政職能是否會造成過度的環(huán)境負擔；私人服務(wù)報酬的社會承受力；民營化是否有助于促進競爭、阻卻壟斷；國家是否為民營化配置了相應(yīng)的民事賠償和刑法責任。上述標準既非絕對贊成也非概觀否定行政任務(wù)的民營化，而是將具體民營化決定中可能出現(xiàn)的目標沖突予以明示，供人們在作出民營化決定時充分考慮。

盡管對于行政任務(wù)的轉(zhuǎn)移而言，法律形成形式的整個譜系都是可使用的方式，但在德國法的實踐中，公私合作合同卻成為民營化最常使用的法律形式。此類合同的目的，是使民營化任務(wù)的履行通過合規(guī)范的方式進行，私人主體在法律秩序下必須持續(xù)地、以社會能夠承受的方式，合品質(zhì)地、高標準地提供給付。為達到上述目的，合同條款中必須確保給付的品質(zhì)和私人責任；必須使行政機關(guān)保有在私人不良履行時收回行政任務(wù)的權(quán)限；必須包含針對私人的價格約束措施和強制締約義務(wù)。

盡管民營化會產(chǎn)生國家減負作用，但在行政任務(wù)轉(zhuǎn)移至私人領(lǐng)域后，國家對于公益的實現(xiàn)卻仍舊負有責任，只是這種責任由此前的國家直接履行責任轉(zhuǎn)化為國家保障責任。國家保障責任包括對私法主體進行持續(xù)的法律和專業(yè)監(jiān)督，以保證其合秩序地進行任務(wù)履行的責任，也包含在民營化措施實施后，對可能產(chǎn)生的后果持續(xù)承擔的責任；還包含持續(xù)觀察國家規(guī)范的對于私人行為是否充分，是否需要修正，以及是否必須引入某種特定的修正措施等的觀察責任，以及在私人不履行或不良履行行政任務(wù)時，將任務(wù)收回由自己完成的責任。

民營化實踐的確帶來了減輕國家負累，納入私人投資和資源、降低公共服務(wù)成本等諸多優(yōu)勢，但也逐漸暴露行政任務(wù)不履行或是不當履行，國家對任務(wù)履行的影響力縮減、對公共過失無法追責、國家為控制和監(jiān)督私人主體履行行政任務(wù)引發(fā)不必要開支、因民營化導致公共服務(wù)壟斷和價格上漲等諸多缺陷。德國法因此為民營化配備以再國家化和再地方化的可能。但再國家化和再地方化的出現(xiàn)并非預(yù)言民營化的失敗，民營化和國家化也不能被塑造為對立的兩極。我們同樣不能概略籠統(tǒng)地做出“私人優(yōu)于國家”或是“國家優(yōu)于私人”的一般性判斷。唯有擺脫意識形態(tài)的影響和特定觀念的桎梏，將所有可供運用的組織及行為形式都納入考量范疇，才能在個案中做出民營化還是國家化的最客觀妥適的判斷。

綜上，德國的行政任務(wù)民營化經(jīng)驗為我們進行政府治理和政府再造提供了有益借鑒，相應(yīng)的，德國學理為因應(yīng)民營化現(xiàn)實所累積出的理論成果，同樣會為我國的學理研究提供啟發(fā)，其價值和效用并不會因為植根于德國的制度現(xiàn)實而受限。鑒于目前我國在這一領(lǐng)域研究的分散化，上述理論成果同樣會啟發(fā)我們對既有研究進行學理整合和體系歸整，由此逐漸型塑出體系化的“民營化學理”。

(責任編輯：祁菲)

趙宏，中國政法大學比較法學研究院教授、法學博士。

*本文是作者主持的國家社科基金項目“合作行政與行政民營化問題研究”(14BFX035)的階段性成果。

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