王志坤

(北京市人民檢察院，北京　100005)

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刑事強制醫(yī)療的程序轉(zhuǎn)換

王志坤

(北京市人民檢察院，北京100005)

刑事強制醫(yī)療特別程序與普通程序并不絕對互斥，當各自適用的條件發(fā)生了變化，可能要轉(zhuǎn)換為另一種程序時，關(guān)鍵要看程序所能提供的保障程度。應對《刑事訴訟法》第285條第2款第3句作出實質(zhì)解釋，普通程序中可以附帶地作出強制醫(yī)療決定；只有從強制醫(yī)療程序轉(zhuǎn)而適用普通程序才算是真正的程序轉(zhuǎn)換，這個過程可以自動發(fā)生，不必程序倒流。原則上二審程序及復議程序也應照此處理。

刑事強制醫(yī)療普通程序復議程序轉(zhuǎn)換

刑事強制醫(yī)療程序的“特別”之處在于其與刑事普通程序的轉(zhuǎn)換問題。普通程序著眼于定罪追責，而強制醫(yī)療程序主要為了防衛(wèi)社會，二者屬性不同，適用條件不同，彼此處于互斥狀態(tài)。所以，當在普通程序?qū)徖碇邪l(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件，或者在強制醫(yī)療審理過程中發(fā)現(xiàn)被告人有責任能力或就審能力，原先適用程序的條件發(fā)生了變化，就要從一種程序轉(zhuǎn)換適用另外一種程序。對此，《刑事訴訟法》第285條第2款第3句規(guī)定：“人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件的，可以作出強制醫(yī)療的決定。”問題在于，該強制醫(yī)療決定是在普通程序中附帶做出的，還是在普通程序中另外嵌入一個強制醫(yī)療程序而作出的？“附帶說”以及“嵌入說”怎樣彌合二種不同程序之間的屬性沖突？如果另外啟動一個強制醫(yī)療程序，是否需要程序倒流、回到原點？特別是在二審程序?qū)徖碇邪l(fā)現(xiàn)符合強制醫(yī)療條件，是否要按基層法院管轄的要求逐級發(fā)回，由基層檢察院再提出強制醫(yī)療申請？此外，強制醫(yī)療程序也有可能轉(zhuǎn)換到普通程序。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱“高法釋”)第531條第3項規(guī)定：“人民法院審理后，發(fā)現(xiàn)被申請人具有完全或者部分刑事責任能力，依法應當追究刑事責任的，應當作出駁回強制醫(yī)療申請的決定，并退回人民檢察院依法處理?！边@個“退回”是否指終止審理，另行啟動普通程序？在基層法院有管轄權(quán)的情況下為何不能就地轉(zhuǎn)為普通程序？

以上問題涉及普通程序與強制醫(yī)療程序的基本界分，筆者擬參酌外國法制，結(jié)合相關(guān)司法解釋，對下述問題進行論證：(1)普通程序中可以作出強制醫(yī)療決定，但不屬于向強制醫(yī)療程序的轉(zhuǎn)換；(2)強制醫(yī)療程序轉(zhuǎn)換為普通程序可以就地進行，不必程序倒流；(3)復議程序中發(fā)現(xiàn)被申請人有責任能力應裁定撤銷原強制醫(yī)療決定，就地轉(zhuǎn)換為普通程序。鑒于法條之間存在一定沖突，兼之相關(guān)實踐較少，本文偏重于理論論辯，批判的成分居多，希望內(nèi)在融貫、開啟一說，促進得出更為妥當?shù)慕鉀Q方案。

一、嵌入抑或包攝：針對無責任能力的處理

普通程序?qū)徖磉^程中發(fā)現(xiàn)被告人在行為時無責任能力，有繼續(xù)危害社會的可能的，可以按照“高法釋”第533條第1項之規(guī)定，判決宣告被告人不負刑事責任，同時作出對被告人強制醫(yī)療的決定。但結(jié)合“高法釋”第532條第1款第2句“被告人屬于依法不負刑事責任的精神病人的，應當適用強制醫(yī)療程序，對案件進行審理”的規(guī)定，似乎意味著當普通程序還沒有完結(jié)時，再嵌入一個強制醫(yī)療程序，從而將兩個相斥的程序攪和在一起，讓人難以理解。根據(jù)“高法釋”第532條第2款，嵌入的所謂強制醫(yī)療程序的訴訟參與人是公訴人、被告人(法定代理人)，與第530條標準的強制醫(yī)療審理程序完全不同(后者是檢察員、被申請人)。那么，嵌入一個強制醫(yī)療程序僅僅為了以此名義作出強制醫(yī)療決定嗎？

有學者指出，“在審判階段，對于疑似精神障礙患者，人民法院不能在強制醫(yī)療程序中一并解決精神病鑒定和強制醫(yī)療問題，因為這有違司法公正，變相剝奪了犯罪嫌疑人、被告人申請重新鑒定的權(quán)利，而且疑似精神障礙患者在未經(jīng)依法鑒定之前即被公安機關(guān)采取臨時的保護性約束措施，有侵犯人權(quán)之嫌。人民法院應當作出被告人不負刑事責任能力的裁定，隨后依職權(quán)啟動強制醫(yī)療程序?！?陳衛(wèi)東、柴煜峰：《精神障礙患者強制醫(yī)療的性質(zhì)界定及程序解構(gòu)》，《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2013年第1期。但是，在普通程序中對被告人無責任能力作出裁判之后，即意味著“不負刑事責任的判決宣告”對行為人的責任與刑罰問題作了終局的判斷，該判決宣告的既判力禁止另行開啟其他程序?qū)ω熑闻c刑罰進行處理。強制醫(yī)療程序的前提條件之一就是“經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任”，它含有了對責任的再次判斷。所以，一旦普通程序宣告被告人不負刑事責任，因其既判力阻扼了強制醫(yī)療程序的啟動，故必須在普通程序中附帶地作出強制醫(yī)療決定，以避免轉(zhuǎn)換程序視角對責任與刑罰進行重復評價——即使結(jié)論完全一樣，這是一事不二審原則的邏輯要求。*vgl.Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin(2009).§414，Rn.34.

理論上將“高法釋”第532條第1款規(guī)定的“應當適用強制醫(yī)療程序”稱之為“法院自行啟動的強制醫(yī)療程序”，指責法院自行動議，自行啟動，自行審理，自行決定，既當運動員又當裁判員，破壞了刑事訴訟三角型的基本構(gòu)造。*參見張曉鳳：《我國刑事強制醫(yī)療程序的訴訟化完善》，《求是學刊》2014年第6期。也有學者不無憂慮地指出，在將普通程序轉(zhuǎn)為強制醫(yī)療程序時，如果控、審意見分歧，控方堅持認為應適用普通程序，而法院認為被告人是不負刑事責任的精神病人，要把案件轉(zhuǎn)為強制醫(yī)療程序，到底聽誰的？如果轉(zhuǎn)為一審終審的強制醫(yī)療程序，法院作出強制醫(yī)療決定之后，檢察機關(guān)就失去了提起抗訴將案件送交二審的機會。*參見王敏遠：《2012年刑事訴訟法修改后的司法解釋研究》，《國家檢察官學院學報》2015年第1期。還有意見認為，“既然原則上強制醫(yī)療程序參照執(zhí)行普通程序的規(guī)定，亦應堅持法院不告不理、檢察機關(guān)申請(起訴)壟斷的原則。在審理過程中，若被告人一方面提出了精神病抗辯或者法院自行發(fā)現(xiàn)應啟動強制醫(yī)療程序，法院亦應依照法定程序?qū)Ρ桓嫒诉M行法醫(yī)精神病鑒定。針對鑒定意見，法院雖然可以根據(jù)‘高法釋’第532條至534條自行啟動強制醫(yī)療程序，但應秉承謙抑性和被動性原則，建議檢察機關(guān)補充提出強制醫(yī)療的申請，再由法院根據(jù)案件關(guān)聯(lián)關(guān)系并案審理。”*王志坤：《強制醫(yī)療程序及其檢察監(jiān)督》，《國家檢察官學院學報》2013年第6期。王敏遠教授認為，檢察機關(guān)在刑事訴訟法中程序發(fā)動的權(quán)力優(yōu)先于法院，檢法在是否適用精神病人強制醫(yī)療程序意見不一致時，應以檢察機關(guān)的意見優(yōu)先。參見王敏遠：《2012年刑事訴訟法修改后的司法解釋研究》，《國家檢察官學院學報》2015年第1期。

筆者認為，前述分析建立在強制醫(yī)療程序“嵌入說”或“分離說”之上，即要么在普通程序中嵌入一個強制醫(yī)療程序，要么贊同二者水火不容，應先結(jié)束普通程序再啟動強制醫(yī)療程序。如果采取“包攝說”或“附帶說”，即普通程序可以審查精神病鑒定，附帶作出強制醫(yī)療決定，而不必轉(zhuǎn)換程序，那么很多爭議問題可以迎刃而解。相對于強制醫(yī)療程序，普通程序是更為標準、更為完備的程序，更能保障被指控人的訴訟權(quán)利。*Gercke/Julius/Temming/Zoeller(Hrsg.)，Strafprozessordnung，5.Aufl.，C.F.Mueller/Heidelberg u.a.(2012).§416，Rn.4.從普通程序轉(zhuǎn)為強制醫(yī)療程序是程序的降格，而從強制醫(yī)療程序轉(zhuǎn)換為普通程序則是程序的升格。此時，應當以普通程序的標準，審理是否作出強制醫(yī)療的相關(guān)事宜，就高不就低，最后在判決宣告被告人不負刑事責任的同時作出對被告人強制醫(yī)療的決定。需要注意的是，這里的強制醫(yī)療決定不是強制醫(yī)療決定書，而是判決書?！案叻ㄡ尅钡?33條第1項明確指出：“被告人符合醫(yī)療條件的，應當判決宣告被告人不負刑事責任，同時作出對被告人強制醫(yī)療的決定?！比绻淮嬖诶^續(xù)危害社會的可能，應適用“高法釋”第241條第1款第7項之規(guī)定：“被告人是精神病人，在不能辨認或者不能控制自己行為時造成危害結(jié)果，不予刑罰處罰的，應當判決宣告被告人不負刑事責任，”并同時作出強制醫(yī)療的決定。*全國人大法工委亦持此觀點，即可以“直接作出強制醫(yī)療的決定，而不需要將該案退回人民檢察院，由人民檢察院提出強制醫(yī)療的申請?！崩蓜伲骸吨腥A人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第631頁?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱刑訴規(guī)則)第551條規(guī)定：“人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件，作出被告人不負刑事責任的判決后，擬作出強制醫(yī)療決定的，人民檢察院應當在庭審中發(fā)表意見?！边@里顯然指普通程序，而不是對普通程序以不負刑事責任的決定終止后，再接著進行一個強制醫(yī)療程序。由此看來，“高法釋”第532條完全是個多余的條款，它誤導性地在普通程序中嵌入“適用強制醫(yī)療程序”，但又維持普通程序的訴訟參與人稱謂，令人看不出普通程序是否已經(jīng)終結(jié)，也難以辨清這個判決宣告是強制醫(yī)療決定還是刑事判決書(不同的裁判結(jié)果對應的救濟程序是完全不同的)。

作為比較法上的佐證，不妨看看德國的做法。德國根本就沒有從普通程序向保安處分程序(強制醫(yī)療程序)的轉(zhuǎn)換或過渡，*Gercke/Julius/Temming/Zoeller(Hrsg.)，Strafprozessordnung，5.Aufl.，C.F.Mueller/Heidelberg u.a.(2012).§416，Rn.4.Hannich(Hrsg.)：Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，7.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen(2013).§416，Rn.1.而是以普通程序的審理程序是否開啟為準，若開啟了，只能在普通程序中作出處斷。通說認為，一旦法院決定開啟普通程序的審理程序，根據(jù)德國《刑事訴訟法》第156條之規(guī)定，檢察機關(guān)不得撤回起訴，此時，產(chǎn)生訴訟系屬(Rechtshaengigkeit)，檢察機關(guān)就失去了對起訴的處分權(quán)。訴訟系屬以后，便構(gòu)成了訴訟障礙，針對同一犯罪行為不得啟動其他訴訟。如果法院未予裁定開啟審理程序，檢察機關(guān)也不得撤回起訴，因為這意味著起訴實質(zhì)上被駁回了，若無新事實新證據(jù)，不得再次起訴。*Pfeiffer，Strofprozessordnung Kommentar，5.Aufl.C.H.Beck/Muenchen(2005)，§156，Rn.1.所以，在開啟審理程序之后從普通程序過渡到獨立的保安處分程序就被排除了。如果在決定開啟審理程序之前，法院認為行為人沒有就審能力或沒有責任能力，檢察機關(guān)既可以撤回起訴，也可以單獨提出保安處分的申請?？傊?，普通程序在審理程序開啟以后便與保安處分程序形成了沖突，在普通程序推進的同時，沒有保安處分程序的獨立空間，即使在審理中事后發(fā)現(xiàn)被告人無責任能力，只要不是同時無就審能力，*Gercke/Julius/Temming/Zoeller(Hrsg.)，Strafprozessordnung，5.Aufl.，C.F.Mueller/Heidelberg u.a.(2012).§413，Rn.5.此時，就必須執(zhí)行普通程序的審理程序，通過判決對行為人的責任作出認定。如果被告人因行為時無責任能力被判決宣告無罪，那么，就可以按照《刑法》第71條之規(guī)定單獨地命令保安處分。*Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin(2009).§414，Rn.3.如果審理過程中確認被告的精神病構(gòu)成了無就審能力的程序障礙，審理程序當然應予終止，然后另行啟動一個全新的強制醫(yī)療程序。*vgl. Beulke，Strafprozessrecht.7.Aufl.，C.F.Mueller /Heidelberg(2004).Rn.277.

二、中止抑或終止：針對無就審能力的處理

行為人在實施不法行為時有刑事責任能力或限定刑事責任能力，但在審查起訴期間或者法庭審理期間，發(fā)現(xiàn)患精神病喪失訴訟行為能力不能接受訊問的，應如何處理？依據(jù)《刑事訴訟法》第200條第1款第1項之規(guī)定，被告人患有嚴重疾病，無法出庭，致使案件在較長時間內(nèi)無法繼續(xù)審理的，可以中止審理。中止審理的原因消失后，應當恢復審理，中止審理的期間不計入審理期限。但是案件長期掛在承辦機關(guān)不作結(jié)論顯屬不當，且患有精神病的被告人還可能具有暴力傾向，有繼續(xù)危害社會的可能，是否要對其采取保護性約束措施以及強制醫(yī)療？從《刑事訴訟法》第285條第3款的規(guī)定來看，臨時的保護性約束措施的條件與強制醫(yī)療的條件沒有多大的區(qū)別。也就是說，如果被告人在行為時有刑事責任能力，那么，其所實施的不法行為就不能算入保護性約束措施中的“暴力行為”。在刑事強制醫(yī)療陷入制度困境的情況下，只剩行政強制醫(yī)療一條路可走。然而，行政強制醫(yī)療與刑事強制醫(yī)療的條件也大致相同，考慮的均是在精神病狀態(tài)下實施的肇事肇禍行為。所以，在整個強制醫(yī)療的框架下，行為人在有責任能力狀態(tài)下實施了暴力行為但缺乏就審能力的都被排除在外。然而，值得肯定的是，最高人民檢察院《關(guān)于審查起訴期間犯罪嫌疑人脫逃或者患有嚴重疾病的應當如何處理的批復》關(guān)注了犯罪嫌疑人因患有精神病而喪失訴訟行為能力的情形，為解決這一實務疑難問題提供了可能的處理方案：

第一，對實施暴力行為的精神病人，人民檢察院可以商請公安機關(guān)采取臨時的保護性約束措施。但批復忽視了臨時的保護性約束措施的適用條件，因為實施暴力行為時行為人很可能不是精神病人，具有完全的刑事責任能力。

第二，經(jīng)鑒定系依法不負刑事責任的精神病人的，人民檢察院應當作出不起訴決定。符合《刑事訴訟法》第284條規(guī)定的，可以向人民法院提出強制醫(yī)療的申請。但是，經(jīng)鑒定系依法不負刑事責任的精神病人，依據(jù)的是行為時無責任能力，這本來就屬于強制醫(yī)療的法定情形，按“刑訴規(guī)則”第548條應當作出不起訴決定，然后再提出強制醫(yī)療申請。*從文義上看，似乎是先作出不起訴決定，再向人民法院提出強制醫(yī)療申請?！霸趯彶槠鹪V階段，對于經(jīng)鑒定患有精神病的犯罪嫌疑人，人民檢察院應當作不起訴處理，隨后向人民法院提出強制醫(yī)療的申請。”陳衛(wèi)東、柴煜峰：《精神障礙患者強制醫(yī)療的性質(zhì)界定及程序解構(gòu)》，《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2013年第1期。筆者認為，應在作出不起訴的同時決定提出強制醫(yī)療申請。針對一個事實(行為)作出一次決定為宜，當然不起訴決定書與強制醫(yī)療申請書是兩個分開的文書。但從不起訴決定書的完整性來說，有必要注明另行提出強制醫(yī)療申請。所以，只有當行為時有責任能力，審理時無就審能力，該項批復才有意義。筆者認為，該批復的真正價值在于指出了對缺乏就審能力(行為時有責任能力)的精神病人單獨提出強制醫(yī)療申請的可能。批復擴展了《刑事訴訟法》第284條的適用條件，在行為時無責任能力的實體條件之外，又加入了無就審能力的程序障礙。對于后者，人民檢察院也可以向人民法院提出強制醫(yī)療申請。

第三，有證據(jù)證明患有精神病的犯罪嫌疑人尚未完全喪失辨認或者控制自己行為的能力，或者患有間歇性精神病的犯罪嫌疑人實施犯罪行為時精神正常，符合起訴條件的，可以依法起訴。該種情形本來就屬于應當承擔刑事責任的情形。對缺乏就審能力的涉案精神病人強行起訴到人民法院，審理程序?qū)⒁虺绦蛘系K無法推進，案件還是要中止審理，審查起訴期間人民檢察院遇到的程序障礙將在法院的審理階段重演。因此，正確的做法是回歸到前一項的方案，不單考慮行為時有無責任能力，也要審查有無就審能力，如果發(fā)現(xiàn)沒有就審能力就必須終止程序，在檢察機關(guān)要作出不起訴決定，在法院則要作出終止審理的決定。

在此要特別指出，必須嚴格區(qū)分實體要件和程序障礙，如果行為時無責任能力，則應作出不負刑事責任的判決宣告；如果缺乏就審能力，則應作出終止程序的決定(終止審理)?！缎淌略V訟法》第173條第1款絕對不起訴中混雜了實體要件與程序障礙(《刑事訴訟法》第15條)，實質(zhì)上包括了不認為是犯罪與終止審查(終止程序)兩種情形。原則上，只要涉及罪責的實體不起訴決定，包括強制醫(yī)療程序在內(nèi)的其他程序均被排除(因為它本身就以無罪責為前提)，但因為程序障礙而作出的不起訴決定則不受限制，可以就未予裁判的實體問題另行啟動一個強制醫(yī)療程序。*Graf(Hrsg)，Strafprozessordnung mit RiStBV und MiStra，C.H.Beck/Muenchen(2015)，§414，Rn.4；§413，Rn.9.

第四，案件事實不清、證據(jù)不足的，可以根據(jù)《刑事訴訟法》第171條第2款、“刑訴規(guī)則”第380條的規(guī)定退回偵查機關(guān)補充偵查。該項批復無視無就審能力的前提條件，把程序障礙混淆于事實不清、證據(jù)不足。然而，即使退回補充偵查也不可能讓無就審能力的犯罪嫌疑人恢復就審能力，因此，相當于給偵查機關(guān)分派了一個“無法補充偵查的、不可能完成的任務”。

該批復雖然著眼于解決檢察環(huán)節(jié)的程序障礙問題，但可以引申至審判環(huán)節(jié)，從中歸納出無就審能力時啟動強制醫(yī)療的一般理論。在檢察環(huán)節(jié)，如果發(fā)現(xiàn)被指控人行為時有責任能力、但后來無就審能力，應作出(終止審查的)不起訴決定，另行提出強制醫(yī)療申請。在審判環(huán)節(jié)，如果發(fā)現(xiàn)這種情況，法院應適用《刑事訴訟法》第200條第1款第1項之規(guī)定中止審理。但是，現(xiàn)行法律的漏洞是顯而易見的。修改后刑事訴訟法吸收了“兩高”關(guān)于刑事訴訟法解釋中的中止審理規(guī)定，明確地否定了程序倒流的可能，即只能中止、掛在承辦機關(guān)，而不能退回移送案件的機關(guān)，除非其主動撤回。刑事訴訟程序流水線型的設(shè)置隱含著，案件只能向前流動，到下一環(huán)節(jié)時對前一環(huán)節(jié)作出判斷只有肯定或否定兩種可能，退回意味著不作決定，案件無聲無息地消失了，這樣無法對案件作出一個明確的結(jié)論，是非不明，因而是不可容忍的。筆者認為，一味從掛猶如駝鳥政策，恰當?shù)淖龇ㄊ沁m用《刑事訴訟法》第15條之規(guī)定，作出終止審理的裁定。由于該裁定是程序性終結(jié)，未對責任的實體問題作出認定，故檢察機關(guān)可以另行提出強制醫(yī)療申請。*Hannich(Hrsg.)：Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，7.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen(2013).§416，Rn.10.Gercke/Julius/Temming/Zoeller(Hrsg.)，Strafprozessordnung，5.Aufl.，C.F.Mueller/Heidelberg u.a.(2012).§416，Rn.4.

總之，在普通程序開啟審理之后，發(fā)現(xiàn)被告人無責任能力或就審能力的，鑒于檢察機關(guān)的起訴處分權(quán)已經(jīng)耗盡，不可能再在起訴書中加入強制醫(yī)療的申請。程序不可逆轉(zhuǎn)，必須對被告人的“有責”與“無責”作出裁判，對無責任能力的被告人宣告無罪(Freispruch/不負刑事責任)，附帶地在判決書中作出強制醫(yī)療的決定。如果被告人在審理過程中被發(fā)現(xiàn)沒有就審能力，則應以程序障礙為由終止程序(Einstellung)。那么，是否再提出強制醫(yī)療申請就屬于檢察機關(guān)的裁量范圍了。*Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin(2009).§416，Rn.16f.當然，在形式上，處理這種無就審能力的程序障礙看起來很像作出“退回”檢察機關(guān)的決定。

三、退回抑或轉(zhuǎn)換：從強制醫(yī)療程序到普通程序

根據(jù)“高法釋”第531條第3項之規(guī)定，在強制醫(yī)療審理程序中發(fā)現(xiàn)被申請人有責任能力的，應當駁回強制醫(yī)療申請，退回人民檢察院依法處理。也就是說，要終止強制醫(yī)療程序，退回檢察機關(guān)啟動普通程序。終止的理由無非是強制醫(yī)療程序的適用條件不存在了，必須在程序上做一個了斷，通過退回使程序倒流。但既然法院在強制醫(yī)療程序中發(fā)現(xiàn)“有責任能力，依法應當追究刑事責任”，如果再退回程序原點，更換手續(xù)重新來過，此時法官仍然維持著既有的追責的內(nèi)心確信，猶如張開了羅網(wǎng)，等待著案件轉(zhuǎn)換面目再投入懷中，是否有違其中立性？是否構(gòu)成未審先定？

修改后刑事訴訟法從原來由公安機關(guān)決定的保安性強制醫(yī)療中劃出誘因行為是刑事不法的一部分，納入刑事訴訟特別程序，實現(xiàn)了部分的司法化。但是在程序構(gòu)造上仍然沿用了行政審查的模式，如在強制醫(yī)療審理中發(fā)現(xiàn)被申請人有責任能力的，采取的是“駁回”以及“退回”的方式，類似于行政確認。然而，按照刑事訴訟的程序設(shè)計，一旦啟動了程序就像“過河卒子，只能拚命向前”，沒有回頭路可走。對此，普通程序和強制醫(yī)療程序適用相同的規(guī)則。所以，正確的方式不是退回檢察機關(guān)補正手續(xù)，而是就地轉(zhuǎn)換，適用普通程序繼續(xù)審理，這樣就保證了程序的連續(xù)性，也體現(xiàn)了以普通程序?qū)彶樽镓焼栴}的較高程序保障。此前強制醫(yī)療審理的部分并不因程序轉(zhuǎn)換而自動清空，而是繼續(xù)有效，可以再按普通程序的標準重新審理，欠缺哪一部分再在普通程序中予以補正，直至拼湊成一個完整的程序。所以，如果強制醫(yī)療程序中有缺席審判，則轉(zhuǎn)為普通程序后必須讓被告人在庭的情況下進行法庭調(diào)查，作出供述等等。

對于這種情況，德國《刑事訴訟法》第416條規(guī)定：“(1)在保安處分程序中開啟審理程序后，如果發(fā)現(xiàn)被指控人有責任能力，并且法院對此刑事程序無管轄權(quán)，法院以裁定宣布自身的無權(quán)管轄，將案件移交有管轄權(quán)的法院。第270條第2款和第3款的規(guī)定相應適用。(2)在保安處分程序中開啟審理程序后，如果發(fā)現(xiàn)被指控人有責任能力，并且法院對此刑事程序有管轄權(quán)，應當向被指控人指明法律情況的變更，并給予其辯護機會。被指控人主張未能充分準備辯護，則依其申請中斷法庭審理。如果依據(jù)第415條在被指控人缺席情況下進行了審理，應當重新進行被指控人缺席的那部分法庭審理。(3)在保安處分程序中開啟審理程序后，如果發(fā)現(xiàn)被指控人有就審能力，而進行保安處分程序是因為其無就審能力的，相應地適用第1款和第2款的規(guī)定?！笨梢姡胀ǔ绦虿荒苻D(zhuǎn)為強制醫(yī)療程序，但強制醫(yī)療可以轉(zhuǎn)為普通程序，這種轉(zhuǎn)換可以發(fā)生在任何的程序節(jié)點，只要沒有作出強制醫(yī)療決定。否則一旦決定產(chǎn)生約束力，則不再另外啟動其他程序。

上引條文著眼于法院的審理環(huán)節(jié)，其實它可以一直向前延伸，延伸到檢察機關(guān)審查申請階段，延伸到公安機關(guān)的偵查階段，在任何一個階段均適用同樣的處理原則。從文義表述看，“發(fā)現(xiàn)被申請人具有完全或者部分刑事責任能力”并不是指一種可能性或者有疑問，而是法官要形成內(nèi)心確信，否則，程序應一直進行下去。*Hannich(Hrsg.)：Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，7.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen(2013).§416，Rn.1. Meyer-Gossner，Strafprozessordnung，53.Aufl.，C.H.Beck/Muenchen(2010).§206a，Rn.9.如果被申請人實施了多個行為，且分別在不同的時間節(jié)點實施，其中在實施有的行為時有責任能力，對此應當拆分案件，將在有責任能力狀態(tài)下實施的行為轉(zhuǎn)換為普通程序，其他的仍然可以按強制醫(yī)療程序進行下去，也就是說，分案、部分轉(zhuǎn)換都是可能的。*Meyer-Gossner，Strafprozessordnung，53.Aufl.，C.H.Beck/Muenchen(2010).§416，Rn.5.原則上，若存在一個在審的普通程序，針對同一行為不能再提出強制醫(yī)療程序，也不可能將二者并案審理，只能終止強制程序，優(yōu)先保障普通程序進行直至結(jié)束。*Hannich(Hrsg.)：Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，7.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen(2013).§414，Rn.12.但多個行為的情況下，針對不同的行為可以對同一個被指控人既適用強制醫(yī)療，又適用普通程序，由于被指控人的單一性，兩個程序可以作為關(guān)聯(lián)案件合并審理，故作出判決時對上述兩個程序都要作出回應，在形式上如宣告無罪、作出強制醫(yī)療決定，或者判處有罪、駁回強制醫(yī)療申請。*Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin(2009).§414，Rn.25.關(guān)聯(lián)案件的并案審理是在一個程序中解決兩個訴訟，實際是二者歸一，并非兩個程序并行，故判決書只有一個。vgl.Graf(Hrsg)，Strafprozessordnung mit RiStBV und MiStra，C.H.Beck/Muenchen(2015)，§414，Rn.6a.

相比于德國刑事訴訟法的規(guī)定，我國強制醫(yī)療程序與普通程序沒有轉(zhuǎn)換的通道，一旦發(fā)現(xiàn)不符合強制醫(yī)療的前置條件(有責任能力)或者程序障礙(有就審能力)，就采取退回原點的辦法，將案件退回前一個環(huán)節(jié)，完全不考慮前一環(huán)節(jié)也面臨同樣的問題；或者即使退回，到了前一個辦案環(huán)節(jié)至多轉(zhuǎn)換一下手續(xù)(更換文書)，原案又照樣返回。這樣既不經(jīng)濟，亦罔顧正義。其實，程序的價值在于其保障程度，完全可以對一個較低標準的訴求給予更高標準的對待，反之則不行。例如，德國《刑事訴訟法》第414條第2款規(guī)定，申請書等同于起訴書，在特定情形下，申請書可以代替起訴書。即在強制醫(yī)療程序中，申請書可以視為起訴書，法院可以以此為依據(jù)自行轉(zhuǎn)換為普通程序。筆者揣測，我國立法者可能想像到了強制醫(yī)療程序缺席審理一般化的現(xiàn)實(被申請人多被采取保護性約束措施)，就地轉(zhuǎn)換不如另起爐灶來的簡便。再或者，立法者只是將行政強制醫(yī)療形式上轉(zhuǎn)換為刑事強制醫(yī)療，將以前由公安機關(guān)決定轉(zhuǎn)由人民法院作出決定，其內(nèi)在仍然按行政程序的樣板來理解刑事強制醫(yī)療程序。故而一旦發(fā)現(xiàn)應當追究被申請人的刑事責任的情形，就完全溢出了行政程序的框架，對此不能承受之重，只能回到原點，另行啟動普通程序。也就是說，現(xiàn)有的立法方式不是站在訴訟化的強制醫(yī)療程序的立場，而是以為強制醫(yī)療程序與普通程序是兩個沒有交叉的平行線，一個程序走不通了，只能退回原點，再走另外一個。如果審視強制醫(yī)療程序的相關(guān)文書便會發(fā)現(xiàn)，強制醫(yī)療程序完全是參照普通程序建構(gòu)的，二者的區(qū)分并沒有像法律單獨規(guī)定了“特別程序”那般“特別”的明顯，實在是由于二者的程序目的根本不同，其他方面完全可以趨同。

四、復議程序中的程序轉(zhuǎn)換

《刑事訴訟法》第287條第2款規(guī)定：“被強制醫(yī)療的人、被害人及其法定代理、近親屬對強制醫(yī)療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議?！钡?37條具體規(guī)定了復議程序的審限(一個月)以及處理的三種形式：(1)被強制醫(yī)療的人符合強制醫(yī)療條件的，應當駁回復議申請，維持原決定；(2)被強制醫(yī)療的人不符合強制醫(yī)療條件的，應當撤銷原決定；(3)原審違反法定訴訟程序，可能影響公正審判的，應當撤銷原決定，發(fā)回原審人民法院重新審判。據(jù)此，復議程序中發(fā)現(xiàn)不符合強制醫(yī)療條件的，應當撤銷原決定。與之相對應，普通程序二審審理中發(fā)現(xiàn)被告人可能符合強制醫(yī)療條件的，根據(jù)“高法釋”第534條可以依照強制醫(yī)療程序?qū)Π讣鞒鎏幚?，也可以裁定發(fā)回原審人民法院重新審判。

由于申請復議針對的是已經(jīng)生效的強制醫(yī)療決定書，所以，復議程序相當于審判監(jiān)督程序。審判監(jiān)督程序?qū)嵸|(zhì)上可以劃分為兩個前后銜接的程序，即再審申請復查程序和再審程序(重新審判)，復查程序起著關(guān)卡的作用，對提出的再審申請，或者駁回，或者轉(zhuǎn)入再審程序。按照“高法釋”第389條之規(guī)定，在處理結(jié)果上又分為駁回申訴、維持原判；裁定糾正、維持原判；撤銷原判、依法改判；撤銷原判、發(fā)回重審四種情況。依此，對于被強制醫(yī)療的人不該強制醫(yī)療的情況，屬于查清后發(fā)現(xiàn)事實認定錯誤，本屬于撤銷原判、依法改判(準用宣告無罪)的情況。現(xiàn)行司法解釋僅僅明確了撤銷原決定，但是如果適用審判監(jiān)督程序處理的話，僅撤銷原決定是不夠的，撤銷之后原決定歸零，案件也歸零了，一筆勾銷，而沒有作出實體結(jié)論。一般而言，因程序障礙可以作出程序處斷，但上述第537條第2項顯然更主要是實體問題，要么是責任能力判斷有誤，要么是涉案精神病人的未來危險性判斷有誤。僅僅撤銷原決定有回避矛盾之嫌。準用審判監(jiān)督程序的處理結(jié)果，復議程序中發(fā)現(xiàn)不符合強制醫(yī)療條件的，應撤銷原判，依法改判為宜。不過，再審程序并無獨立的程序規(guī)則，只能依附于原判審級，鑒于被申請復議的是基層法院一審終審的強制醫(yī)療決定，復議程序不宜再適用一審終審的程序，視之為實質(zhì)的二審更為妥當?！案叻ㄡ尅钡?39條規(guī)定：“審理強制醫(yī)療案件，本章沒有規(guī)定的，參照適用公訴案件第一審普通程序和第二審程序的有關(guān)規(guī)定?！边@個第二審程序顯然指復議程序。這樣，復議程序相當于披著審判監(jiān)督程序外衣的二審程序。再與“高法釋”第534條結(jié)合起來，就完整地勾勒出二審程序中強制醫(yī)療程序與普通程序的轉(zhuǎn)換問題。

下面先對較為明確的“高法釋”第534條予以探討。根據(jù)該條規(guī)定，對于二審程序中發(fā)現(xiàn)被告人可能符合強制醫(yī)療條件的，一是可以依照強制醫(yī)療程序?qū)Π讣鞒鎏幚?，二是也可以裁定發(fā)回重審，顯然比第327條第2項一撤了之清晰了很多。姑且不論指向不明的發(fā)回重審，僅就“依照強制醫(yī)療程序作出處理”而論，若剔除其在普通程序嵌入強制醫(yī)療程序的誤導性含義，可以解析出在普通程序中作出強制醫(yī)療決定的合理成分。當然，問題在于二審法院是否受強制醫(yī)療案件由基層法院管轄的限制而無權(quán)直接作出決定？舉例而言，普通刑事案件一審本應在基層法院就審，但因為犯罪嫌疑人行為時無責任能力，基層法院啟動了強制醫(yī)療程序，作出強制醫(yī)療決定后經(jīng)由復議到了中級人民法院，中院認為被決定強制醫(yī)療人在行為時有責任能力，應當追究刑事責任，可否撤銷已經(jīng)生效的強制醫(yī)療決定，就地轉(zhuǎn)換為普通程序？筆者認為，初始管轄的設(shè)定不影響上級法院通過程序救濟獲得案件的管轄權(quán)，只要其在救濟程序的流轉(zhuǎn)上是合適的機關(guān)。強制醫(yī)療案件由基層法院管轄，指的是最初受理環(huán)節(jié)，但是隨著復議提出，上級法院當然獲得案件的管轄權(quán)。普通程序的案件也一樣，在初始判決或裁定作出之后，案件通過救濟程序移送到上級法院，那么上級法院也是有管轄權(quán)的，如果二審法院審理時發(fā)現(xiàn)被告人無責任能力，按照“高法釋”第534條之規(guī)定，可以作出強制醫(yī)療決定，也可以裁定發(fā)回重審。同理，基層法院作出強制醫(yī)療決定后，針對其提請復議，上一級法院在復議審查時發(fā)現(xiàn)不符合強制醫(yī)療條件，應就地轉(zhuǎn)為普通程序進行審理。在此之前，要先通過裁定取消原決定的效力，即撤銷強制醫(yī)療決定，讓案件回到強制醫(yī)療程序?qū)徖頃r的訴訟系屬狀態(tài)。*關(guān)于再審裁定的效力，vgl. Peiffer(Hrsg.)，Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，4.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen(1999).§370，Rn.13.德國的做法亦是如此。如果基于被申請人在行為時無責任能力或者無就審能力的假定作出了生效的保安處分決定，一旦事后查明行為時無責任能力或無就審能力是虛假或欺騙得出的，以及被申請人自己承認了該事實，那么，相應地適用德國《刑事訴訟法》第416條關(guān)于保安處分程序轉(zhuǎn)換為普通程序的規(guī)定，按照《刑事訴訟法》第362條第4項之規(guī)定，*被宣告無罪的人在法庭上或法庭外就犯罪行為作出了可信的自認。啟動對被告人不利的再審。*Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin(2009).§414，Rn.40.也就是說，應在再審程序中進行程序轉(zhuǎn)換，適用普通程序，相當于在法院審理期間發(fā)現(xiàn)被指控人有責任能力時的處理方法。期間無需程序倒流，重新回到原點，再由檢察機關(guān)提起公訴。

除了獨立作出的強制醫(yī)療決定可以復議提起法律救濟之外，依據(jù)我國《刑事訴訟法》第285條第2款第3句、“高法釋”第533條第1項附帶作出的強制醫(yī)療決定，也能按照“高法釋”第538條尋求救濟：“人民檢察院提出抗訴，同時被強制醫(yī)療的人、被害人及其法定代理人、近親屬申請復議的，上一級人民法院應當依照第二審程序一并處理?！庇捎谠搹娭漆t(yī)療決定包括在整個判決宣告之內(nèi)，是判決宣告的一部分，當然可以針對判決宣告提出上訴或申請檢察機關(guān)抗訴，檢察機關(guān)也可以提出抗訴。表面上看是對強制醫(yī)療決定提出抗訴，其實針對的是判決宣告。所以，“高法釋”所提到的申請復議根本就不存在——因為沒有獨立的強制醫(yī)療程序。此時，救濟程序當然就是二審程序。否則上述第538條所說的“上一級人民法院應當依照第二審程序一并處理”既針對沒有生效的一審判決，又針對已經(jīng)生效的強制醫(yī)療決定，*亦有人稱之為“混和救濟模式”，王宗光、楊坤：《精神病人強制醫(yī)療程序研究——以刑事訴訟一審程序為基點》，《上海政法管理干部學院學報》2011年第6期。這樣的合并審理豈非匪夷所思？德國的做法是，當被宣告不負刑事責任的被指控人僅就被強制醫(yī)療的決定提出法律救濟時，或者檢察機關(guān)針對該被指控人沒有獨立被決定強制醫(yī)療而提起法律救濟，案件仍然系屬于普通刑事程序。*Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin(2009).§413，Rn.23.Hannich(Hrsg.)：Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，7.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen(2013).§413，Rn.7.

結(jié)　　論

綜上所述，本文的結(jié)論為：

第一，強制醫(yī)療程序與刑事普通程序不是雙向轉(zhuǎn)換的，由于普通程序比強制醫(yī)療程序提供了更高的程序保障，所以，只能從強制醫(yī)療轉(zhuǎn)換到普通程序，而不得進行程序的倒流。在這方面，兩個程序之間的屬性沖突讓位給了程序保障。普通程序具有適用上的優(yōu)先性和包攝性。

第二，普通程序?qū)徖磉^程中可能發(fā)現(xiàn)被告人因精神病在行為時沒有責任能力，或者在審理時缺乏就審能力，考慮到其肇事肇禍的社會危險性，有必要予以強制醫(yī)療。由于責任能力對應著實體認定，就審能力屬于程序障礙，故應分別處理。實體方面的認定受一事不二審原則的拘束，必須在無罪宣告的同時作出強制醫(yī)療決定。此時，強制醫(yī)療決定是普通程序判決書的一部分，由于并不存在一個獨立的強制醫(yī)療程序，所以“高法釋”第532條容易造成誤導，應予刪除。

第三，在普通程序中事后發(fā)現(xiàn)被告人沒有就審能力，應以程序障礙為由終止審理，另行由檢察機關(guān)提出強制醫(yī)療申請。因此，《刑事訴訟法》第200條1款第1項關(guān)于中止審理的規(guī)定并不能解決實踐疑難。最高人民檢察院《關(guān)于審查起訴期間犯罪嫌疑人脫逃或者患有嚴重疾病的應當如何處理的批復》將強制醫(yī)療的適用條件擴展到了無就審能力的情形，但在制定法上缺乏明確規(guī)定。

第四，在強制醫(yī)療程序?qū)徖碇邪l(fā)現(xiàn)被申請人有責任能力，因為涉及轉(zhuǎn)換為更高的保障程序，在系屬法院具有管轄權(quán)的范圍內(nèi)應就地自動完成程序轉(zhuǎn)換，而不必駁回申請使程序倒流，退回檢察機關(guān)處理。其間，轉(zhuǎn)換的樞紐在于申請書一定程度上可以替代起訴書，轉(zhuǎn)換后的普通程序可以依托已經(jīng)進行的強制醫(yī)療程序，逐次補正程序欠缺的事項。

第五，強制醫(yī)療的復議程序形似審判監(jiān)督程序，但更應視之為二審程序。如果在復議程序?qū)徖磉^程中發(fā)現(xiàn)不符合強制醫(yī)療條件，復議審法院因復議獲得案件管轄權(quán)，有權(quán)將強制醫(yī)療程序轉(zhuǎn)換為普通程序?qū)徖?，不必撤銷原決定，使案件回到原點。即使撤銷原決定，亦應止于發(fā)回原審法院，以便恪守審級的約束。普通程序二審審理中發(fā)現(xiàn)符合強制醫(yī)療條件的，可以附帶作出強制醫(yī)療決定。針對一審普通程序中附帶作出的強制醫(yī)療決定，可以上訴或抗訴，由于案件仍未脫離普通程序，也沒有獨立的強制醫(yī)療程序，故“高法釋”第538條所指的復議屬于多余規(guī)定。

(責任編輯：宋洨沙)

王志坤，北京市人民檢察院辦公室副主任。

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1004-9428(2016)05-0134-11