邱成梁

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法律場(chǎng)域中知識(shí)觀的兩種層次及其價(jià)值
——基于維特根斯坦哲學(xué)觀的啟示及其展開

邱成梁*

法理學(xué)研究存在著“語言轉(zhuǎn)向”的趨勢(shì)，即系統(tǒng)運(yùn)用語言哲學(xué)的智識(shí)框架來進(jìn)行法學(xué)研究，隨之帶來了法律知識(shí)的“語言化”。源于維特根斯坦的雙重哲學(xué)觀，法律場(chǎng)域中存在著知識(shí)的“圖像論”與“反本質(zhì)主義觀”的對(duì)立，同時(shí)也存在著一定程度的轉(zhuǎn)向。這種知識(shí)觀的對(duì)立與轉(zhuǎn)向，深刻影響了法律知識(shí)結(jié)構(gòu)與屬性的研究。建設(shè)法治體系，實(shí)現(xiàn)法治文明，需要在中國(guó)語境下，在宏觀和微觀兩個(gè)方面進(jìn)行知識(shí)觀的反思。

圖像論；語言游戲；知識(shí)觀；法治文明

十八屆四中全會(huì)提出建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，進(jìn)一步不斷推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。“法治體系這一術(shù)語，描述了一國(guó)法治運(yùn)行與操作的規(guī)范化、有序化程度，表征了法治運(yùn)行與操作各個(gè)環(huán)節(jié)彼此銜接、結(jié)構(gòu)嚴(yán)整、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)的狀態(tài)?！薄?〕張文顯：《建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系》，載《法學(xué)研究》2014年第6期。法治體系與治理體系兩個(gè)范疇，在劃界的同時(shí)又存在重合。“國(guó)家治理體系與法治體系具有一體兩面的同構(gòu)關(guān)系，法治的事業(yè)與國(guó)家治理的事業(yè)在相當(dāng)程度上是重疊的，法治能力就是國(guó)家治理能力?！薄?〕喻中：《作為國(guó)家治理體系的法治體系》，載《法學(xué)論壇》2014年第2期。建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系和國(guó)家治理體系，在前提上必須建構(gòu)動(dòng)態(tài)意義上的法律知識(shí)體系。在一定層次上，知識(shí)既是法治體系、治理體系的起點(diǎn)也是終點(diǎn)。本文所論述的法律知識(shí)體系并非傳統(tǒng)立法意義上的法律體系，其核心范疇強(qiáng)調(diào)的是動(dòng)態(tài)意義上的語言體系。知識(shí)與思維，是人類思考和實(shí)踐中的兩個(gè)重要方面。同樣對(duì)于法治事業(yè)而言，法律知識(shí)與法律思維構(gòu)成了法治的基礎(chǔ)。建構(gòu)具有動(dòng)態(tài)意義上的法律知識(shí)體系，必須在復(fù)雜化的法律場(chǎng)域中形成正確的知識(shí)觀。源于維特根斯坦的雙重哲學(xué)觀，在法律場(chǎng)域中宏觀上存在兩種知識(shí)觀。這兩種知識(shí)觀，也在微觀上對(duì)法律場(chǎng)中知識(shí)結(jié)構(gòu)和知識(shí)屬性的分析產(chǎn)生了重要影響?；诮ㄔO(shè)法治體系、提高法治可能性以及推進(jìn)治理現(xiàn)代化的考量，建構(gòu)法律知識(shí)體系必須在具體情境中優(yōu)化選擇知識(shí)觀?？傊?，知識(shí)觀的反思對(duì)于法治文明建設(shè)具有重要的理論與實(shí)踐價(jià)值。

一、 法律場(chǎng)域中知識(shí)觀的對(duì)立與轉(zhuǎn)向

法律場(chǎng)域中的知識(shí)問題，是我們研究法治問題的起點(diǎn)，也是我們處理問題的焦點(diǎn)所在。法律知識(shí)是法律思維過程的前提與基礎(chǔ)，知識(shí)為思維提供了基本的框架與脈絡(luò)?！袄碚撝写嬖诜芍R(shí)，實(shí)踐中亦存在法律知識(shí)?！?劉星：《法學(xué)知識(shí)如何實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社，2011年版，第1頁(yè)。無論理論上還是實(shí)踐中，知識(shí)問題的處理都是我們推進(jìn)法治進(jìn)程的重要基礎(chǔ)。法治事業(yè)的實(shí)現(xiàn)，需要我們形成合理的知識(shí)觀。在宏觀背景下，源于法理學(xué)的“語言轉(zhuǎn)向”，法律場(chǎng)域中的知識(shí)問題更大程度上是語言問題。源于維特根斯坦的“圖像論”哲學(xué)與“語言游戲”哲學(xué)，在法律場(chǎng)域中知識(shí)觀存在著對(duì)立。同時(shí)在演變上存在著一種轉(zhuǎn)向，即從“圖像論”知識(shí)觀轉(zhuǎn)向反本質(zhì)主義的知識(shí)觀。當(dāng)然這種轉(zhuǎn)向，并非是一種截然對(duì)立的界分，而是一種不同層次上的承繼。在此需要明確的是，不同知識(shí)觀在價(jià)值上并沒有絕對(duì)的優(yōu)劣之分，更多是強(qiáng)調(diào)不同語境下的處理。法律場(chǎng)域中知識(shí)觀的對(duì)立與轉(zhuǎn)向，也更加凸顯了“實(shí)踐法律觀”的重要性。在這一矛盾化進(jìn)程中必須倡導(dǎo)法律知識(shí)的實(shí)踐化，才能更好的實(shí)現(xiàn)法律知識(shí)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化以及法律知識(shí)內(nèi)在矛盾的解決。

(一) 法理學(xué)的“語言轉(zhuǎn)向”與知識(shí)的“語言化”

20世紀(jì)西方哲學(xué)的語言轉(zhuǎn)向，即語言哲學(xué)的形成與發(fā)展，為法學(xué)研究的轉(zhuǎn)向提供了重要的智識(shí)源泉。語言為我們提供了思考世界的框架，在語言框架內(nèi)才能有效地展示世界的意義，我們借助于秩序化語言才能更加充分地認(rèn)識(shí)世界。在研究?jī)?nèi)容上，語言哲學(xué)中語義學(xué)、語用學(xué)等諸多理論分支，均對(duì)法律規(guī)范性、法律確定性、法律解釋、疑難案件等問題的研究與解決提供了重要的理論進(jìn)路。 我們逐步開始系統(tǒng)運(yùn)用語言哲學(xué)的智識(shí)框架來進(jìn)行法學(xué)研究，這一研究趨勢(shì)、潮流可稱為法理學(xué)的“語言轉(zhuǎn)向”。促成這一轉(zhuǎn)向的重要奠基人是哈特，在哈特之后，英美分析法哲學(xué)便緊跟語言哲學(xué)的發(fā)展步伐，而呈現(xiàn)出日新月異的研究昌盛。例如，麥考密克的“制度法論”與塞爾的“制度事實(shí)論”緊密相關(guān)；科爾曼的分析法學(xué)受到奎因和戴維森的影響；布賴恩·比克斯的分析法學(xué)以維特根斯坦派的語言哲學(xué)作為研究基礎(chǔ)；邁克爾·摩爾和大衛(wèi)·布林科則將普特南、克里普克的語義指稱理論運(yùn)用于法律確定性和客觀性的研究。*參見邱昭繼：《語言哲學(xué)視野下的法律與語言》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2012年5月14日第B4版 。從語言哲學(xué)與法哲學(xué)的雙重視角看，語言與法律的關(guān)系需要我們重新審視，語言的性質(zhì)與法律的性質(zhì)具有密切相關(guān)性。本質(zhì)上法律和語言都是符號(hào)系統(tǒng)，但二者具有明顯的差異性，相比于法律符號(hào)，語言符號(hào)具有任意性、社會(huì)性等特點(diǎn)。源于這一轉(zhuǎn)向，法律知識(shí)的“語言化”，既是一種轉(zhuǎn)向也是一個(gè)問題。

在發(fā)生哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向之后，我們逐漸認(rèn)識(shí)到，語言是描述世界的工具，甚至一定程度上是唯一可用的工具，我們必須借助于語言框架認(rèn)識(shí)世界。在整個(gè)法律場(chǎng)域中，知識(shí)問題逐步轉(zhuǎn)化成了語言問題。作為一種思考框架的語言，最為理想的模式便是前期維特根斯坦的圖像論。“根據(jù)維氏的觀點(diǎn)，人類生活在語言的世界中，語言構(gòu)筑了人的意義疆域。人類對(duì)于世界的理解唯有通過語言的方式才能得以展現(xiàn)，每個(gè)人對(duì)于語言的體悟(界限)鑄就了其世界的界限?！?楊春福：《顯現(xiàn)的法律與隱在的法律——從語言學(xué)的角度分析》，載《法律科學(xué)》2009年第2期。但我們必須意識(shí)到語言的動(dòng)態(tài)性、復(fù)雜性，動(dòng)態(tài)性、復(fù)雜性的語言所描述的世界需要我們重新審視、理解。哈特通過研究認(rèn)為，作為人類制度的法律語言、法律現(xiàn)象具有復(fù)雜性的同時(shí)也具有局限性。法律語言應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律文本的整體語境來理解，法律語言只有在一定的體系化語境中才能實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的獨(dú)特作用。我們可以發(fā)現(xiàn)，哈特所認(rèn)為的法律語言實(shí)現(xiàn)作用的社會(huì)性語境，與維特根斯坦語言游戲多樣性、語境論等思想密切相關(guān)?？梢哉f，正如哈特在法理學(xué)的“語言轉(zhuǎn)向”這一進(jìn)程中所起到的開創(chuàng)性作用，深刻影響哈特的維特根斯坦在這一進(jìn)程中起到了開創(chuàng)的源泉作用。當(dāng)然，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)維特根斯坦的雙重語言哲學(xué)也帶來了觀念上的矛盾。同時(shí)也會(huì)發(fā)現(xiàn)這種雙重語言哲學(xué)所帶來的知識(shí)觀對(duì)立，法律知識(shí)的語言化問題也在這一過程中得以彰顯。

(二)《邏輯哲學(xué)論》與法律知識(shí)“圖像論”

以《邏輯哲學(xué)論》為代表的維特根斯坦前期哲學(xué)建構(gòu)了一個(gè)邏輯高度統(tǒng)一的理論系統(tǒng)，《邏輯哲學(xué)論》的主題可以總結(jié)概括為：劃定界限*[奧]路德維?！ぞS特根斯坦：《邏輯哲學(xué)論》，賀紹甲譯，商務(wù)印書館2012年版，第23頁(yè)。。根據(jù)維特根斯坦早期哲學(xué)的脈絡(luò)，我們可以將其理論歸納為“圖像論”。圖像論哲學(xué)的核心觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。早期維特根斯坦通過揭示語言和世界的關(guān)系來展現(xiàn)思想和世界的關(guān)系，并通過邏輯來揭示其中關(guān)系的奧秘。思想與世界、語言與世界都是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，語言借助系統(tǒng)結(jié)構(gòu)圖示世界，這種對(duì)應(yīng)關(guān)系通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬆Ｊ絹斫?gòu)。在法律場(chǎng)中，圖像論哲學(xué)將法律精細(xì)化、模型化，將法律觀導(dǎo)向了一種科學(xué)主義、理想主義，當(dāng)然這種科學(xué)化難免存在一些問題?？梢悦鞔_地說，《邏輯哲學(xué)論》建構(gòu)了一個(gè)清晰的、嚴(yán)密的語言與世界的模型，并將其呈現(xiàn)在我們面前?！哆壿嬚軐W(xué)論》揭示了維特根斯坦前期哲學(xué)根本所在是哲學(xué)批判，即為知識(shí)劃定經(jīng)驗(yàn)的界限和語言的界限。從而進(jìn)一步展開理性批判、語言批判，并建立起存在論意義上的“邏輯”?！敖缦抻^”，既是一種知識(shí)上的導(dǎo)向，又是一種思維上的導(dǎo)向。這又內(nèi)涵了絕對(duì)主義的觀念，我們必須辯證地看待其理論價(jià)值，認(rèn)識(shí)到其自身的理論缺陷。維氏前期哲學(xué)所建構(gòu)的嚴(yán)密統(tǒng)一的知識(shí)體系，難免無法涵蓋新產(chǎn)生的例外，甚至直接排斥這些例外，從而諸多情況下喪失完善自身理論體系的機(jī)會(huì)。

凱爾森運(yùn)用維特根斯坦的主題劃界理論，嚴(yán)格劃定了政治、道德與法律之間的界限，將法律視為一個(gè)更加獨(dú)立的范疇，并進(jìn)行了科學(xué)化的論證。凱爾森為我們描繪了純粹法的圖像，使法相對(duì)于道德、宗教等規(guī)范實(shí)踐徹底獲得獨(dú)立性。凱爾森的純粹理論具有邏輯上的演繹性，與維特根斯坦的前期哲學(xué)有相似之處。維特根斯坦的《邏輯哲學(xué)論》，論述了作為哲學(xué)方法的邏輯的獨(dú)立性。實(shí)踐中的邏輯與法律有諸多相似之處，都是正式的、計(jì)算的、規(guī)則導(dǎo)向、傾向科學(xué)等等。在法律與邏輯之間，存在著諸多的互動(dòng)性聯(lián)系；維特根斯坦的邏輯模式及其詞匯，被廣泛合理地運(yùn)用于法律理論研究。*參見Herzberger B. Wittgenstein's Tractatus and the Law. Law and Humanities, 2012, 6(1): 65-83.法律場(chǎng)中，邏輯的價(jià)值在于將語言邏輯化，從而使法律語言呈現(xiàn)為一個(gè)統(tǒng)一模式。語言意義和邏輯是法律系統(tǒng)化的兩個(gè)關(guān)鍵要素，維特根斯坦和凱爾森各自在領(lǐng)域內(nèi)有相關(guān)研究；人工智能、信息架構(gòu)的發(fā)展對(duì)于法律知識(shí)具有重要意義，凱爾森和維特根斯坦帶來了相關(guān)的啟示。*參見WalkerV R. Meaning, Logic, and the Systematization of Law: Kelsen, Wittgenstein and InformationArchitecture.Availableat:http://people.hofstra.edu/vern_r_walker/WalkerJURIX-FCASL2011.pdf.2015年3月12日訪問。維特根斯坦、凱爾森帶給我們的思考是，在法律知識(shí)場(chǎng)中一種完美主義的導(dǎo)向不但有存在的可能性，更是有必要的。也許正是理想知識(shí)場(chǎng)景是豐富的，而現(xiàn)實(shí)知識(shí)場(chǎng)景卻永遠(yuǎn)是單調(diào)的，在理想與現(xiàn)實(shí)之間我們尋求一種怎樣的知識(shí)觀定位。更重要的是，重申我們的建構(gòu)嘗試是否是有價(jià)值的，我們似乎有一個(gè)確定的答案。

(三)“語言游戲”哲學(xué)與法律知識(shí)的反本質(zhì)主義觀

在《哲學(xué)研究》一書中，維特根斯坦認(rèn)為語詞的意義不在于圖象而在于使用，用語言游戲說來取代圖畫論。在研究目標(biāo)導(dǎo)向上，維特根斯坦同樣批判傳統(tǒng)，引領(lǐng)了知識(shí)場(chǎng)的理念革新。在思想的歷史長(zhǎng)河中，學(xué)人總是傾向于尋求現(xiàn)象背后的本質(zhì)，即都追求背后的共同本質(zhì)。這種本質(zhì)主義的思維方式，極易引起對(duì)本質(zhì)探尋的循環(huán)討論，無法有效拓展原有的智識(shí)結(jié)構(gòu)。維特根斯坦的前期語言哲學(xué)，認(rèn)為具有不同表達(dá)方式的語言具有共同的本質(zhì)，即語言的邏輯形式。與此相對(duì)應(yīng)，后期維特根斯坦認(rèn)為語言游戲各具形態(tài)、根據(jù)相似性形成一個(gè)整體家族，提倡將語言帶回到日常用法中。維特根斯坦后期哲學(xué)帶給我們的知識(shí)觀啟示是在語言游戲框架內(nèi)運(yùn)用家族相似理論建構(gòu)反本質(zhì)主義知識(shí)觀。這種反本質(zhì)主義知識(shí)觀，在宏觀性的法律實(shí)踐領(lǐng)域得到了很好解讀。我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律全球化進(jìn)程中源于不同生活形式的法律制度、法律文化將會(huì)不斷沖突的情況是必然存在的。盡管存在著不同程度的沖突，但不同法律制度、法律文化會(huì)不斷邁向具有共存性的融合，但這個(gè)過程又是凸顯自身價(jià)值的過程。反本質(zhì)主義思維導(dǎo)向，強(qiáng)調(diào)法律制度、法律文化的多樣性、共存性，為法律全球化背景下不同法律制度、法律文化進(jìn)一步交流、借鑒提供了重要的智識(shí)基礎(chǔ)。

哈特同樣批判法律領(lǐng)域的本質(zhì)主義，這些批判與維特根斯坦對(duì)本質(zhì)主義的批判在理論進(jìn)路上并無根本性的差別。哈特運(yùn)用維特根斯坦的家族相似理論來反對(duì)法學(xué)中的本質(zhì)主義，著重考察多維性的法律、而非執(zhí)著于探尋法律的共同本質(zhì)，反對(duì)本質(zhì)主義是為了進(jìn)行智性的法哲學(xué)治療?！肮刎瀼鼐S特根斯坦的反本質(zhì)主義立場(chǎng)，不僅反映在他對(duì)定義方法的批判上，而且反映在他對(duì)維特根斯坦的語言游戲理論與語言開放性結(jié)構(gòu)理論的吸納上?！?陳銳：《論維特根斯坦后期哲學(xué)對(duì)哈特法哲學(xué)的影響》，載《比較法研究》2012年第1期。另外，需要關(guān)注法律知識(shí)的基礎(chǔ)主義觀。本質(zhì)主義知識(shí)觀與基礎(chǔ)主義知識(shí)觀，在理論淵源上是密切相關(guān)的?；A(chǔ)主義知識(shí)觀同樣致力于在內(nèi)部關(guān)系中發(fā)現(xiàn)知識(shí)的基礎(chǔ)，但這種觀念仍然存在無限論證、循環(huán)論證的難題，而知識(shí)確定性的來源并沒有得到很好的挖掘和展現(xiàn)。法學(xué)中的基礎(chǔ)主義不是尋求知識(shí)的確定性，而是尋求規(guī)則的有效性，是一種內(nèi)部論，即試圖在規(guī)則體系內(nèi)部找到，維特根斯坦所認(rèn)為的解釋整個(gè)制度的最終合理性基礎(chǔ)。*參見單鋒、胡欣詣：《法哲學(xué)中的反本質(zhì)主義和反基礎(chǔ)主義——哈特法哲學(xué)理論的維特根斯坦式解讀》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2009年第12期。無論是法哲學(xué)研究中反本質(zhì)主義還是反基礎(chǔ)主義，都致力于從維特根斯坦后期哲學(xué)中尋找源泉。也許我們習(xí)慣于一種理論體系時(shí)，我們總習(xí)慣于潛意識(shí)地美化它；與此相反，我們?cè)诔醪浇蛹{一新的理論體系時(shí)，我們總在理智地發(fā)現(xiàn)其更多的不足。這也正是對(duì)本質(zhì)主義與反本質(zhì)主義很好的說明，我們無須著重于理論優(yōu)劣的對(duì)比，重要的是處理問題的態(tài)度不再是“一刀切”。

(四)法律真理、實(shí)踐法律觀與知識(shí)實(shí)踐化

從語言圖像論視角看，如果一個(gè)語句沒有描述世界，則這個(gè)語句就可以視為是沒意義的。但在法律領(lǐng)域內(nèi)，大多數(shù)法律命題并不是描述性的而是規(guī)范性的。我們會(huì)追問，法律真理應(yīng)該是何種意義上的真理，我們應(yīng)該從詮釋學(xué)意義上來探討。“法律真理是人的存在狀態(tài)，是人展現(xiàn)自我、規(guī)劃自我的一種方式，是人為實(shí)現(xiàn)自身本質(zhì)而進(jìn)行的一種制度安排?！?陳銳：《論法律真理》，載《法學(xué)論壇》2009年第4期。關(guān)于這樣一種意義的理解，根本性的路徑在于法律實(shí)踐。實(shí)踐理性指向法律場(chǎng)的公共性、民主性，以構(gòu)造自由言說、協(xié)商對(duì)話場(chǎng)域的方式來實(shí)現(xiàn)主體間性，為理解法律真理提供了諸多指向。只有在法律實(shí)踐之中，法律規(guī)定才能不斷突破、拓展原先的理解方式，在這個(gè)過程中使真理性認(rèn)識(shí)在變化的語境中以廣泛、靈活的形式轉(zhuǎn)變，亦在不同情境下迎合、符合實(shí)踐需要。法律實(shí)踐之于法律真理是如此的重要，也促使我們不能局限于圖像論哲學(xué)，當(dāng)然一種超越并不意味著完全的否定，否則極易進(jìn)入另一種誤區(qū)。圖像論哲學(xué)視角下的實(shí)踐觀，提倡絕對(duì)的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，這在基礎(chǔ)意義上仍然是有價(jià)值的。法學(xué)知識(shí)必然具有實(shí)踐性，其知識(shí)形態(tài)也具有家族相似性?！皬姆▽W(xué)知識(shí)起源的角度看，法學(xué)知識(shí)的提煉、概括，恰是在具有地方性、時(shí)間性的具體法律實(shí)踐場(chǎng)景中提升完成的?！?同前引〔3〕，第21頁(yè)。

維特根斯坦后期的日常語言哲學(xué)，為法律實(shí)踐觀的整合提供了重要思維導(dǎo)向。時(shí)至今日，我們?cè)诓煌瑢哟?、不同程度上不斷提倡法治，也許只有在觀念與行動(dòng)上都認(rèn)真地倡導(dǎo)法律實(shí)踐，才能更好地推進(jìn)法治進(jìn)程。實(shí)踐法律觀力倡先踐行法律，在踐行法律中反對(duì)教條主義，來不斷應(yīng)對(duì)中國(guó)成就法治的特殊使命；同時(shí)在踐行中反思法律，滿足世人追求恰如其份的創(chuàng)造之普適要求。*參見鄭永流：《實(shí)踐法律觀要義——以轉(zhuǎn)型中的中國(guó)為出發(fā)點(diǎn)》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期。后期維特根斯坦認(rèn)為，哲學(xué)應(yīng)當(dāng)描述實(shí)踐而不應(yīng)改變實(shí)踐，游戲隱喻是分析談話與理解的整體性哲學(xué)策略。當(dāng)前我們的司法哲學(xué)，已逐漸認(rèn)識(shí)到實(shí)踐問題的重要性，但司法過程中我們并沒有形成一種具有正確價(jià)值導(dǎo)向的實(shí)踐觀。法官的分歧不僅僅在于結(jié)果也在于實(shí)現(xiàn)結(jié)果的方法，受維特根斯坦實(shí)踐觀的啟發(fā)，倡導(dǎo)司法認(rèn)識(shí)論中的協(xié)商實(shí)踐觀。*參見 Morawetz T. Epistemology of Judging: Wittgenstein and Deliberative Practices, The Can. JL & Jurisprudence, 1990, 3: 35.司法過程中的協(xié)商實(shí)踐觀，強(qiáng)調(diào)不能絕對(duì)固化法律場(chǎng)中的角色，否則難以形成法律的正確答案。維特根斯坦的語言哲學(xué)并沒有也不會(huì)解決所有的問題，它更大程度上是為我們提供了一種治療性的研究語境。我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，透視維特根斯坦視角的法律實(shí)踐觀，不能局限于語言，要有超越語言形式的姿態(tài)。*參見 Markell B A. Bewitched by language: Wittgenstein and the practice of law. Pepp. L. Rev., 2004, 32: 801.語言更多的是一種描述形式，法律實(shí)踐的復(fù)雜性促使我們尋求語言背后的邏輯場(chǎng)景。

二、法律場(chǎng)域中知識(shí)結(jié)構(gòu)的沖突及其建構(gòu)

與道德、宗教等社會(huì)規(guī)范一樣，法律知識(shí)的構(gòu)成存在著多重性，基于適用的需要應(yīng)對(duì)其構(gòu)成予以界分。一個(gè)大致的界分，即原則、規(guī)則與概念。“原則是法律規(guī)范中的基礎(chǔ)性規(guī)定，概念是法律規(guī)范中對(duì)相關(guān)基本內(nèi)容所作的法律內(nèi)的解釋，規(guī)則是法律規(guī)范中關(guān)于人們行為的直接指南部分?！?謝暉：《論法律規(guī)則》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2005年第2期。本文對(duì)法律知識(shí)結(jié)構(gòu)的研究，側(cè)重于一種哲學(xué)意義上、方法論意義上，而不是傳統(tǒng)的調(diào)整對(duì)象問題。法律知識(shí)本質(zhì)上是一種語言意義的構(gòu)成，無論涉及的是法律概念、法律規(guī)則與法律原則。維特根斯坦的語言哲學(xué)給我們帶來了認(rèn)識(shí)上的轉(zhuǎn)換，特別是其后期語言哲學(xué)的啟發(fā)性，顛覆了傳統(tǒng)的研究范式。當(dāng)然在這種與傳統(tǒng)研究界分的過程中，難免會(huì)存在理論上的缺陷。我們的目標(biāo)，不但是建構(gòu)新的研究范式，更重要的是消除這些范式的缺陷，這就是維特根斯坦所謂的治療。借鑒維特根斯坦的語言哲學(xué)，在微觀與宏觀雙重視角下對(duì)法律知識(shí)結(jié)構(gòu)多重構(gòu)成予以論述。我們應(yīng)強(qiáng)調(diào)在基礎(chǔ)意義上推進(jìn)法治，即重視概念界分、規(guī)則熏陶、原則涵蓋與體系融貫。無論是維氏前期哲學(xué)還是維氏后期哲學(xué)，都拓展了法治基礎(chǔ)意義的研究視角。

(一) 法律概念與法律的概念分析

法律概念的研究，對(duì)法律在基礎(chǔ)意義上的科學(xué)化具有重要價(jià)值，概念問題是法哲學(xué)研究中最基本的問題。維特根斯坦的前后期哲學(xué)，均對(duì)法律概念的研究具有重要價(jià)值。首先，前期維特根斯坦哲學(xué)為研究法律概念提供了圖像式思考框架。按照?qǐng)D像論，微觀上每個(gè)法律概念都是對(duì)客體的一個(gè)圖像，宏觀上整個(gè)法律科學(xué)則是整個(gè)法律世界的圖像。作為認(rèn)知的延伸，法律概念、法律科學(xué)必須在前提上建構(gòu)各自范圍內(nèi)的認(rèn)識(shí)客體。法律概念與其對(duì)應(yīng)的現(xiàn)實(shí)對(duì)象，存在邏輯上的先后關(guān)系，這種先后關(guān)系是一種一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，當(dāng)然這種先后關(guān)系并沒一個(gè)嚴(yán)格的中間界限。在這種語境下，法律概念各自有對(duì)應(yīng)的確定的涵義，所有法律概念構(gòu)成一個(gè)內(nèi)部協(xié)同的體系。按照維氏圖像論分析，法律概念的意義無論是在中心還是邊緣都是確定的、完整的，法律的獨(dú)特性完全可以被揭示并予以理解。當(dāng)然，這一揭示并予以理解的過程需要法律概念分析?！案拍罘治霾坏韧谡Z義分析，應(yīng)當(dāng)從典型情形著手分析，以澄清理論疑難為目的，揭示并說明法律的必然特征，采取反思平衡的方法，并以理想性標(biāo)準(zhǔn)揭示出法律的獨(dú)特性。”*劉葉深：《法律概念分析的性質(zhì)》，載《法律科學(xué)》2011年第1期。圖像論視角下，法律概念分析的目標(biāo)是追尋客觀法律世界中法律概念的確定涵義。當(dāng)然這種法律概念分析，是一種完美主義的設(shè)計(jì)，也許僅僅是追求、難免存在理智障礙。

維特根斯坦的后期哲學(xué)，同樣對(duì)法律概念的研究具有重要啟示。后期維特根斯坦提出，哲學(xué)上的概念考察并不在于提供新知識(shí)、而在于澄清意義，重點(diǎn)在于理解概念的語境。“從認(rèn)知語義學(xué)的視角看，概念界定是缺乏客觀性的，確定法律概念內(nèi)涵的過程是一種語義探知，圍繞法律概念的爭(zhēng)議最終是有正確答案的?！?陳坤：《疑難案件中的法律概念與立法意圖——兼為主觀解釋論辯護(hù)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第6期。通過借鑒維特根斯坦的開放結(jié)構(gòu)理論，哈特提出法律概念具有開放性結(jié)構(gòu)，認(rèn)為整體上法律概念的核心含義是明確的，但在其邊緣部分有一定的模糊性。但這并不影響對(duì)法律概念的正確理解，生活形式是各種法律概念、語言游戲形成的社會(huì)基礎(chǔ)、淵源，結(jié)合特定的生活形式便能夠在最大程度上實(shí)現(xiàn)對(duì)法律概念的真正理解。我們同時(shí)應(yīng)注意，以生活形式為基礎(chǔ)的法律概念，其在語言游戲中的用法是不斷發(fā)展變化的，當(dāng)然這種變化遵循著不同程度的家族相似，并沒有在本質(zhì)上超出其本身的內(nèi)涵?！案拍罘治鍪乾F(xiàn)代分析法學(xué)的主要研究方法，概念分析通過區(qū)分概念和范疇的邏輯結(jié)構(gòu)或必然與本質(zhì)屬性來探求我們世界的某些方面的真。”*邱昭繼：《法學(xué)研究中的概念分析方法》，載《法律科學(xué)》2008年第6期。在考察法律概念時(shí)，哈特通過考察法律規(guī)范與社會(huì)事實(shí)的關(guān)聯(lián)，即整體性語境，來揭示法律概念的用法。借鑒維氏的后期語用哲學(xué)，哈特強(qiáng)調(diào)描述法律秩序背后的社會(huì)生活，即概念來源于生活形式，這種對(duì)概念的理解方式、解釋框架實(shí)際上是反本質(zhì)主義的。維氏后期哲學(xué)視角下法律概念分析，不再單純地追求法律概念的確定涵義，更加注重法律概念的語境理解。

(二) 法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)及其分類模式

我們國(guó)家人治觀念久遠(yuǎn)，自古至今法律至上并沒有得到較為普遍的認(rèn)同。甚至更多場(chǎng)景下將法律視為治人的工具，因而必須強(qiáng)調(diào)規(guī)則意識(shí)的強(qiáng)化和啟蒙。法律規(guī)則是規(guī)范行為的直接規(guī)范，法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，對(duì)于建構(gòu)法律推理的正確形式具有重要價(jià)值?！靶袆?dòng)理由存在一階理由與二階理由兩種基本類型,前者包含自行權(quán)衡,后者排除自行權(quán)衡。法律規(guī)則為行動(dòng)提供二階理由,依據(jù)規(guī)則的裁判實(shí)際上是排除裁判者依據(jù)一階理由自行判斷的過程?！?陳景輝：《規(guī)則、道德衡量與法律推理》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第5期。根據(jù)圖像理論，法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)是一種具有對(duì)應(yīng)性的排除自行權(quán)衡的理由結(jié)構(gòu)。同時(shí)研究者不斷嘗試將維特根斯坦的遵守規(guī)則論運(yùn)用于法律領(lǐng)域，但關(guān)于此理論的合理性啟示并未達(dá)成合意。實(shí)際上，維特根斯坦關(guān)于規(guī)則的理解對(duì)恪守法律規(guī)則將有重要影響。*參見Shankar A. Wittgenstein and the Rule of Law. 2010. Available at: http://works.bepress.com/anil_shankar/1. 2015年3月12日訪問。司法過程中的法律規(guī)則，作為推理前提具有法定性、確定性，但與法律規(guī)則對(duì)應(yīng)的生活形式是不斷發(fā)展變化的。因此，需要在一定程度上通過司法自身來創(chuàng)制規(guī)則，但這并不意味著否定法律規(guī)則的確定性。例如，當(dāng)前最高人民法院所推行的指導(dǎo)性案例制度，便內(nèi)涵著創(chuàng)制規(guī)則的相關(guān)因素，實(shí)際上是對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行變通或擴(kuò)展。這既體現(xiàn)了高超的司法技術(shù)，又是對(duì)法律規(guī)則實(shí)踐化的回應(yīng)，當(dāng)然也存在著違背法治的風(fēng)險(xiǎn)。作為行動(dòng)理由的法律規(guī)則，在法律推理過程中具有重要地位，對(duì)規(guī)則的不同層次理解，需要立足于維氏所描述的生活形式。

當(dāng)前我們關(guān)于法律規(guī)則的相關(guān)理論共識(shí)存在諸多問題，特別是關(guān)于法律規(guī)則分類的理論，需要理論上的創(chuàng)新與改進(jìn)。應(yīng)逐步改變我們習(xí)慣的演繹式思維路徑，不局限于定義法律規(guī)則的簡(jiǎn)單模式，適當(dāng)情況下合理地引入新的分類模式。維特根斯坦嘗試減少外在明顯的行為模式的抽象規(guī)則，使其規(guī)則觀念不斷去勢(shì)達(dá)到不存在的程度；在一定層次上，維特根斯坦的哲學(xué)本質(zhì)上具有涂爾干的社會(huì)學(xué)傳統(tǒng)。*參見Hund J. Wittgenstein versus Hart two models of rules for social and legal theory. Philosophy of the social sciences, 1991, 21(1): 72-85.維特根斯坦關(guān)于規(guī)則的描述，對(duì)研究法律場(chǎng)中的規(guī)則具有重要的啟示。在法律規(guī)則的微觀層面，哈特關(guān)于法律規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)理論，就借鑒了維特根斯坦語用哲學(xué)中兩個(gè)重要的相關(guān)理論，即家族相似性理論、語詞意義理論。哈特關(guān)于法律秩序及其合法性來源的論述，與后期維特根斯坦所強(qiáng)調(diào)的語言用法與生活形式的論述，在論證路徑上是一致的。*參見陳坤：《法律、語言與司法判決的確定性——語義學(xué)能給我們提供什么?》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第4期。“在建構(gòu)法律規(guī)則說時(shí)，哈特吸納了維特根斯坦的規(guī)則理論，在初級(jí)規(guī)則的基礎(chǔ)上，加入了承認(rèn)規(guī)則、變化規(guī)則、裁判規(guī)則三個(gè)次級(jí)規(guī)則，這三個(gè)次級(jí)規(guī)則都具有維特根斯坦所說的規(guī)則的社會(huì)性、實(shí)踐性特點(diǎn)?！?陳銳：《論維特根斯坦后期哲學(xué)對(duì)哈特法哲學(xué)的影響》，載《比較法研究》2012年第1期。其中承認(rèn)規(guī)則本質(zhì)上是一個(gè)確認(rèn)規(guī)則,承認(rèn)規(guī)則在法律的語言游戲中起著特殊的確認(rèn)功能,承認(rèn)規(guī)則同維特根斯坦所描述的規(guī)則一樣起作用，可以在承認(rèn)規(guī)則的核心發(fā)現(xiàn)維特根斯坦的影子。*參見Sebok A J. Finding Wittgenstein at the Core of the Rule of Recognition. SMUL Rev., 1999, 52: 75.可以說，維特根斯坦的規(guī)則理論對(duì)法律規(guī)則的分類建構(gòu)具有重要的價(jià)值。

(三) 司法過程中法律原則適用的難題及其解決

司法過程中的法律適用主要是一種用法律規(guī)則來玩的游戲，法律原則在游戲中并非處于核心地位，但我們不能忽視其存在與價(jià)值。司法過程中的語言游戲，必須追求游戲結(jié)果的確定性，作為前提的法律規(guī)則相比于法律原則確實(shí)更能夠提供確定性的指引。當(dāng)然這種相比優(yōu)勢(shì)并不是絕對(duì)的，法律原則具有存在的獨(dú)立意義，法律原則帶給游戲結(jié)果的是更具整體的確定性。“法律原則是一種根本規(guī)范或基礎(chǔ)規(guī)范 ,其在法體系或法部門中居于基礎(chǔ)性地位?！?李可：《原則和規(guī)則的若干問題》，載《法學(xué)研究》2001年第5期。根據(jù)維特根斯坦前期哲學(xué)，法律原則的獨(dú)立存在價(jià)值源于相比于規(guī)則更高層次的對(duì)應(yīng)性，這種對(duì)應(yīng)是法律規(guī)則無法予以解決的。借鑒維特根斯坦的生活形式理論予以考察，法律原則相比于法律規(guī)則具有整體性、涵蓋性，因此在更高層次上回應(yīng)了法律賴以存在的生活形式，體現(xiàn)了法律的社會(huì)價(jià)值。在一定程度上，法律原則并非是立法的結(jié)果，而是社會(huì)形式的結(jié)果，法律原則的基礎(chǔ)性地位也源于此。我們可以發(fā)現(xiàn)，諸多法律原則更多的來源于社會(huì)生活，只是通過立法予以確認(rèn)從而獲得合法性?；诖?，法律原則在法律系統(tǒng)結(jié)構(gòu)中居于上層，法律原則在法律適用過程中處在核心地位。當(dāng)然我們對(duì)法律原則適用難題的解決，更多的是借助維特根斯坦的后期哲學(xué)思想。

只有通過適用法律原則才更能彰顯其規(guī)范價(jià)值，法律原則的適用首先要關(guān)注法律原則是否真正具有可訴性。法律原則的可訴性是問題的節(jié)點(diǎn)，作為適用的邏輯前提可以預(yù)設(shè)其屬于具有可訴性的法律規(guī)范，法律原則的可訴性需要在法律實(shí)際運(yùn)作過程中特別是個(gè)案適用來實(shí)現(xiàn)。實(shí)際上，法律原則的可訴性源于其深刻的社會(huì)淵源，源于基礎(chǔ)意義上的生活形式。下一步，要考察法律原則的識(shí)別標(biāo)志與存在樣態(tài),并識(shí)別、提煉法律原則。*龐凌：《法律原則的識(shí)別和適用》，載《法學(xué)》2004年第10期。法律原則的識(shí)別，需要考察法律原則與法律規(guī)則何種程度上家族相似，在家族相似不同程度區(qū)分上將法律原則從法律規(guī)則范疇中提煉出來，從而形成新的范疇。在此我們必須注意，這種基于家族相似的區(qū)分與提煉，必須在法律的生活形式中完成，特別是注意相關(guān)個(gè)案的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。源于法律原則適用場(chǎng)域的復(fù)雜性以及法律原則自身的問題，在司法實(shí)踐中法律原則的適用呈現(xiàn)出更多的復(fù)雜樣態(tài)。這些復(fù)雜樣態(tài)，根源于原則與規(guī)則、原則與原則之間復(fù)雜的適用關(guān)系。法律原則的適用游戲，包含了更多的復(fù)雜性，其適用脈絡(luò)必須回歸生活形式。司法過程中相比于規(guī)則適用，原則適用更能提升司法回應(yīng)實(shí)踐的能力。這也將會(huì)改變立法與司法的單向制約關(guān)系，使其處于一種動(dòng)態(tài)平衡之中。同時(shí)在更大程度上改變了法律結(jié)構(gòu)，從而進(jìn)一步為立法修改提供了知識(shí)基礎(chǔ)與思維導(dǎo)向，也將在整體上逐步改變立法與司法的緊張對(duì)立關(guān)系。

(四) 法律體系的圖示對(duì)應(yīng)、內(nèi)部相似與融貫性

存在視角下的法律體系理論，是法律微觀范疇研究必不可少的前提，法學(xué)研究中體系思維是至關(guān)重要的。同時(shí)，每一種法律體系的理論都必須對(duì)法律的一般的和重要的特點(diǎn)予以揭示，否則此法律體系理論的價(jià)值便有待商榷。法律規(guī)范的系統(tǒng)價(jià)值，只有在規(guī)范系統(tǒng)化條件下才能得到更大程度的實(shí)現(xiàn)?！安煌瑢W(xué)派針對(duì)法律體系的建構(gòu)在方法選擇上存在分歧：概念法學(xué)借助于抽象概念建構(gòu)體系，利益法學(xué)以利益裁斷間的關(guān)聯(lián)為切入點(diǎn)建構(gòu)體系，評(píng)價(jià)法學(xué)則選擇法律原則進(jìn)行體系建構(gòu)?！?梁迎修：《方法論視野中的法律體系與體系思維》，載《政法論壇》2008年第1期。盡管關(guān)于法律規(guī)范體系的建構(gòu)方法存在差異，但在建構(gòu)目標(biāo)與標(biāo)準(zhǔn)上存在大致一致性。例如，關(guān)注法律體系的共識(shí)性問題、開放性問題、動(dòng)態(tài)性問題，即法律體系的共識(shí)性、開放性、動(dòng)態(tài)性，以及與以上具有存在的相反性，即個(gè)體性、封閉性、靜止性。整體上更重要的是法律體系的融貫性，“法律體系的融貫性意味著法律體系各個(gè)部分之間的相互支持與證立；法律體系的融貫性具有程度差異,它包含連貫性、體系融貫性與理念融貫性三個(gè)層次的要求”*雷磊：《融貫性與法律體系的建構(gòu)——兼論當(dāng)代中國(guó)法律體系的融貫化》，載《法學(xué)家》2012年第2期。。根據(jù)當(dāng)前中國(guó)法律實(shí)踐的語境，建構(gòu)一個(gè)融貫的當(dāng)代中國(guó)法律體系具有多維價(jià)值。維特根斯坦的前后期哲學(xué)，均對(duì)法律體系的建構(gòu)提供了重要的路徑導(dǎo)向，主要涉及的是圖式對(duì)應(yīng)理論與家族相似理論。

規(guī)范間的圖示對(duì)應(yīng)問題，實(shí)際上將不同類型的法律規(guī)范予以嚴(yán)格界分。按照這種導(dǎo)向的體系建構(gòu)，結(jié)果必然是內(nèi)部嚴(yán)格分明的科學(xué)化、理想化體系。例如，當(dāng)代法律理論在基礎(chǔ)意義上兼顧規(guī)則與原則的不同層次關(guān)系，傾向于建構(gòu)完善的法律規(guī)范體系模式。在這種層次上，法律體系的融貫性將得到明確的界定。規(guī)范間的家族相似問題，是我們建構(gòu)法律體系時(shí)需要認(rèn)真對(duì)待處理的焦點(diǎn)。當(dāng)然，在此我們必須區(qū)分近的家族相似性與遠(yuǎn)的家族相似性。也正是基于相似性的強(qiáng)度，法律規(guī)范能夠形成一個(gè)邏輯統(tǒng)一、層次分明的規(guī)范體系。我們必須意識(shí)到，法律體系在基礎(chǔ)意義上仍然是語言體系。基于法律語言易讀性的思考，遵循維特根斯坦的語言與生活形式理論，倡導(dǎo)這種語言體系回歸日常生活?！皩⒎烧Z言從形式語言解碼為日常語言，回到并嵌入賴以生存的具體的生活形式，對(duì)不同法律語言游戲的生活形式進(jìn)行對(duì)比分析，使統(tǒng)一的專業(yè)術(shù)語與不同的生活形式對(duì)接，獲得它原本的含義!”*鄭金雄：《易讀性傳播：法律傳播中的語言解碼與理解》，載《政法論壇》2011年第6期。法律規(guī)范體系的家族相似問題，首先是內(nèi)部規(guī)范諸層次的相似性問題，在宏觀上便是法律規(guī)范體系的融貫性問題。融貫性的程度差異，實(shí)際上便是家族相似度的高低區(qū)別。法律體系的融貫性，將規(guī)范間的相似問題逐步轉(zhuǎn)化為一個(gè)體系問題，從而將例外對(duì)體系的沖擊控制在合理范圍內(nèi)。

三、法律場(chǎng)域中知識(shí)屬性的矛盾及其解決

對(duì)法律知識(shí)屬性的說明，植根于人類社會(huì)的基本處境和實(shí)踐理性。當(dāng)然描述性質(zhì)是至關(guān)重要的，但并不意味著追求本質(zhì)性的結(jié)果。關(guān)于法律知識(shí)的多重性，首先涉及到靜態(tài)視角的規(guī)范性以及動(dòng)態(tài)視角的可訴性。在這個(gè)從靜態(tài)向動(dòng)態(tài)相互轉(zhuǎn)換的過程中，又內(nèi)涵著法律的普遍性與特殊性、客觀性與主觀性、確定性與不確定性三對(duì)矛盾。在一定層次上，或者某種意義上，法律是一個(gè)充滿內(nèi)部矛盾的集合體。這些內(nèi)部矛盾，又使以法律為中心的法治遭遇了諸多難題。維特根斯坦的語言哲學(xué)，為研究法律的多重屬性提供了開闊的視角。例如，布賴恩·比克斯的博士論文“維特根斯坦與法律的不確定性”，該文被譽(yù)為牛津大學(xué)法哲學(xué)領(lǐng)域近25年以來經(jīng)典的八篇博士論文之一，借助于維氏的語言哲學(xué)系統(tǒng)探討了法律的確定性問題。*參見[美]布賴恩·比克斯：《法律、語言與法律的確定性》，邱昭繼譯，法律出版社2007年版。同樣，維氏哲學(xué)為解讀法律普遍性問題、法律客觀性問題提供了重要理論支撐。進(jìn)一步講，維氏的語言哲學(xué)無疑為法律內(nèi)在矛盾的處理提供了重要的理論資源，當(dāng)然并非是唯一的但必然是至關(guān)重要的。問題的理解方式與處理方式，實(shí)際上存在著一種轉(zhuǎn)向，即從局限于前期維氏哲學(xué)合理性地轉(zhuǎn)向后期維氏哲學(xué)。

(一) 法律的規(guī)范性與可訴性

社會(huì)規(guī)范包括道德規(guī)范、宗教規(guī)范、禮儀規(guī)范等，作為社會(huì)生活中行為規(guī)范的法律，規(guī)范性是其基本屬性。在社交中，規(guī)范性相比于認(rèn)知性會(huì)更容易被想到。借鑒維特根斯坦的遵守規(guī)則論，法律的規(guī)范性具有廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)，是與法律的源泉即生活形式密切相關(guān)的。*參見Patterson D. Normativity and objectivity in law. Wm. & Mary L. Rev., 2001, 43: 325.在法律性質(zhì)的問題中，盡管法律的規(guī)范性不是法律的唯一屬性，但其在法律性質(zhì)的問題中處于非常重要的，是法律性質(zhì)的必要性組成也是必然性組成?！耙?guī)范性是理由影響行動(dòng)的過程中所展現(xiàn)出來的性質(zhì)，以應(yīng)當(dāng)為內(nèi)容的規(guī)范性必然是某種可供辯護(hù)的行動(dòng)理由，而可辯護(hù)在倫理學(xué)中就是道德上的好或道德善。”*陳景輝：《道德善、理性化與法的規(guī)范性——以哈特理論為中心的反省》，載《法律科學(xué)》2012年第4期。法律是一種規(guī)范性的社會(huì)實(shí)踐，規(guī)范性作為一種認(rèn)識(shí)范疇，主要涉及權(quán)威與規(guī)范之間的動(dòng)態(tài)性關(guān)系。我們首先要關(guān)注法律的規(guī)范性強(qiáng)度問題，法律規(guī)范性的來源存在一些道德正當(dāng)性的相關(guān)因素，因此與具有獨(dú)立存在性的道德規(guī)范性相比，法律的規(guī)范性一定程度上是一種弱規(guī)范性。法律事業(yè)本質(zhì)上是通過某種共享以權(quán)威性的方式有效消除合法性環(huán)境下的道德瑕疵，法律的規(guī)范性來自于法律實(shí)現(xiàn)其道德目標(biāo)的能力，強(qiáng)調(diào)的是法律所主張的道德約束力。*參見范立波：《論法律規(guī)范性的概念與來源》，載《法律科學(xué)》2010年第4期。我們承認(rèn)法律規(guī)范性的社會(huì)淵源，但并不意味著法律規(guī)范性與道德規(guī)范性是同一范疇。我們必須強(qiáng)調(diào)對(duì)兩者的劃界，這是問題研究的前提。源于維特根斯坦的語言開放結(jié)構(gòu)理論，法律的可爭(zhēng)辯性對(duì)法律規(guī)范性造成了沖擊，但這種挑戰(zhàn)是局部的，不足以導(dǎo)致其根本性的缺陷。

法律的規(guī)范性，更主要的是基于社會(huì)形式靜態(tài)視角的解讀。同時(shí)應(yīng)關(guān)注動(dòng)態(tài)視角下的社會(huì)形式，即從“法律的可訴性”予以解讀。可以明確的講，法律的可訴性是現(xiàn)代法治國(guó)家的法律應(yīng)有的特性?！胺勺鳛橐环N規(guī)范人們外部行為的規(guī)則，可以被任何人在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中通過爭(zhēng)議解決程序加以運(yùn)用的可能性?！?王晨光：《法律的可訴性：現(xiàn)代法治國(guó)家中法律的特征之一》，載《法學(xué)》1998年第8期。法律的可訴性，在行動(dòng)上切實(shí)回應(yīng)了法律賴以存在的社會(huì)形式。法律的生命在于法律條文的可訴性，在動(dòng)態(tài)意義上，法律的可訴性進(jìn)一步延伸為糾紛的可訴性。“糾紛的可訴性是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的裁判請(qǐng)求權(quán)的邏輯前提，糾紛可訴性的廣度反映了裁判請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)程度?！?劉敏：《論糾紛的可訴性》，載《法律科學(xué)》2003年第1期。靜態(tài)視角下法律的規(guī)范性、動(dòng)態(tài)視角下法律的可訴性，均面臨整體性不足的問題。在現(xiàn)代社會(huì)，法律應(yīng)當(dāng)是調(diào)整社會(huì)生活的基本規(guī)范，這種規(guī)范性、可訴性應(yīng)具有整體性。但這種整體性面臨著諸多挑戰(zhàn)，首先必然存在法律無法規(guī)制或者應(yīng)當(dāng)規(guī)制未能規(guī)制的領(lǐng)域。同時(shí)，在法律適用過程中，必然會(huì)存在諸多情況消解了法律的可訴性。因此，為維護(hù)法律的規(guī)范性和可訴性，應(yīng)遵循一種基于家族相似的處理方式，將目前的例外及未來發(fā)生的例外以合理的方式涵蓋在規(guī)范性及可訴性的范圍內(nèi)。這種基于家族相似的處理方式，強(qiáng)調(diào)在考察例外產(chǎn)生的生活形式基礎(chǔ)上，根據(jù)家族相似的不同強(qiáng)度將這些例外予以區(qū)分，并將其與相關(guān)的法律予以對(duì)應(yīng)。

(二) 法律的普遍性與特殊性

法律的普遍性問題，是指法律是否總是對(duì)所有個(gè)體是普遍有效的。法律的普遍性，在理論上迎合了維氏前期哲學(xué)的圖式論。而根據(jù)后期維氏哲學(xué)的觀點(diǎn)，法律的普遍性源于法律廣泛的生活形式，當(dāng)然更多的涉及生活形式的一致性。對(duì)法治的追求，一定程度上建立在法具有普遍性這一前提基礎(chǔ)上；法的普遍性理論往往與某種社會(huì)發(fā)展觀聯(lián)系在一起，法律也就具有了一種推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的功能。*參見葛洪義、陳年冰：《 法的普遍性、確定性、合理性辯析——兼論當(dāng)代中國(guó)立法和法理學(xué)的使命》，載《法學(xué)研究》1997年第5期。現(xiàn)代法律通過多樣化的技術(shù)手段確立了法律的普遍性，形式上法律對(duì)所有個(gè)體是普遍有效的，深層次上被普遍遵守的法律具有被普遍遵守的權(quán)威。法律在很大程度上具有普遍性，但這種普遍性也在多層次上受到挑戰(zhàn)，可歸結(jié)為法律的特殊性。從后期維特根斯坦的視角切入，法律的特殊性源于生活形式的差異性、多樣性。法律特殊性的證成主要從以下視角展開的，即從法律的多樣及多元化的社會(huì)事實(shí)基礎(chǔ)出發(fā)強(qiáng)調(diào)法律的特殊性。法律的特殊性，源于其社會(huì)事實(shí)基礎(chǔ)及其自身均具有多樣性。無論是法律的普遍性還是法律的特殊性，都強(qiáng)調(diào)日常生活形式的社會(huì)源泉。我們說，法律的普遍性源于強(qiáng)的家族相似，而法律的特殊性則源于弱的家族相似。法律實(shí)踐中普遍性導(dǎo)向與特殊性導(dǎo)向難免會(huì)存在一定的沖突，但由此呈現(xiàn)的選擇難題并非是不可調(diào)解的，關(guān)鍵是要改變以往處理問題的單一思維模式。

在不同的語境下，法律的普遍性與法律的特殊性在一定程度上都是可接受的。但在根源上，這兩個(gè)范疇又不可避免地存在著對(duì)立與矛盾。為了應(yīng)對(duì)緩和這種矛盾，根據(jù)所涉及對(duì)象的不同情況，根據(jù)家族相似的不同強(qiáng)度，規(guī)定法律內(nèi)容時(shí)可以采取普遍化和特殊化的不同規(guī)定方式?；谔岣叻ㄖ慰赡苄缘慕嵌?，在法律適用過程中當(dāng)然會(huì)更加強(qiáng)調(diào)法律的普遍性，但例外并非總是無價(jià)值的，應(yīng)在堅(jiān)守法律普遍性基本限度的前提下對(duì)個(gè)案正義予以維護(hù)。在現(xiàn)代社會(huì)中，隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)一定程度上的私人化，法律個(gè)別化貫穿于法治的整個(gè)進(jìn)程之中?！霸诹⒎ㄟ^程中，應(yīng)當(dāng)保持法律體系適度的開放性；在司法過程中，法官則需要在尊重法律的前提下，靈活運(yùn)用各種法律方法合理裁量，最大程度地在判決中展現(xiàn)出每個(gè)案件的特性。”*朱寅昊：《法律個(gè)別化的成因及其實(shí)踐》，載《政治與法律》2013年第12期。顯然，這種處理方式借鑒了維特根斯坦所提倡的開放性語境。在法律宏觀層次上，即法律文化、法律全球化等問題上，也會(huì)涉及整個(gè)問題的處理。法律文化交往的實(shí)質(zhì)，是地方性與普遍性的關(guān)聯(lián)、互動(dòng)與相互轉(zhuǎn)換的過程；法律的全球化，必須根植于人類社會(huì)的普遍性法律構(gòu)想和多民族國(guó)家的相對(duì)性法律構(gòu)想，從而實(shí)現(xiàn)多元文化的共存及其基礎(chǔ)上的普遍化。*參見米?。骸斗晌幕煌c文化主體意識(shí)》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第2期。無論是微觀語境還是宏觀語境，對(duì)這一問題處理，都必須堅(jiān)持在劃界的前提下予以整合，同時(shí)必須堅(jiān)持開放性思考。

(三) 法律的確定性與不確定性

法律的確定性問題是指法律是否能夠?yàn)榉蓡栴}提供唯一正確的答案，法律的確定性與法律的不確定性是對(duì)應(yīng)性的范疇，但在兩者之間并沒有明確的界限。法律的確定性，必然是我們所期待的狀態(tài)。這也正如維特根斯坦前期所描述的知識(shí)樣態(tài)，源于維氏所倡導(dǎo)的界分哲學(xué)，法律的確定性是由外在確定性和內(nèi)在確定性構(gòu)成。但法律的不確定性問題更值得關(guān)注，因其具有更大的研究?jī)r(jià)值。作為法律與實(shí)踐的中介，語言對(duì)法律的實(shí)踐化具有重要作用，對(duì)法律不確定性問題的研究可以通過語言哲學(xué)的角度來切入。“不確定性的主要根源是那個(gè)規(guī)定判決和推理要最大限度符合既定法律規(guī)約的破產(chǎn)?！?[美]安德魯·奧爾特曼：《批判法學(xué)——一個(gè)自由主義的批評(píng)》，信春鷹、楊曉鋒譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第55頁(yè)。法律的不確定性問題與語言淵源是密切相關(guān)的，在諸多層面上法律語言的模糊性、歧義性等都可以被認(rèn)為是不確定性的淵源?！肮貜恼Z言的開放結(jié)構(gòu)著手探討了法律的不確定問題，語詞的開放結(jié)構(gòu)導(dǎo)致規(guī)則也呈現(xiàn)出不確定的特征，規(guī)則在開放結(jié)構(gòu)地帶的適用是不確定的?！?邱昭繼：《語言與法律的不確定性——哈特的主張及相關(guān)評(píng)論》，載《廈門大學(xué)法律評(píng)論》第十八輯。在《論確實(shí)性》一書中，維特根斯坦以正確性涵蓋程度的不同為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分了確實(shí)性與知識(shí)，認(rèn)為知識(shí)和確實(shí)性屬于不同的范疇。*參見[奧]路德維希·維特根斯坦：《論確實(shí)性》，張金言譯，廣西師范大學(xué)出版社2002年版。我們會(huì)在更大程度上追求司法裁判的正確性，法律的正確性與法律的確實(shí)性為這個(gè)問題提供了一定進(jìn)路，但關(guān)注的焦點(diǎn)存在一定的差異。“法律的正確性關(guān)心的是一個(gè)法律問題是否具有唯一正確的答案，而法律的確實(shí)性關(guān)注的是司法裁判是否可預(yù)測(cè)、是否可接受?！?邱昭繼：《法律的不確定性與客觀性、確實(shí)性和自主性》，載《山西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期。法律的確定性問題，外在上是一個(gè)語言問題，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)知識(shí)問題。

語言哲學(xué)發(fā)生語用學(xué)轉(zhuǎn)向之后，語用學(xué)也給傳統(tǒng)法律理論帶來了研究視角的轉(zhuǎn)換。法治本質(zhì)上是一種文明秩序，法律的不確定性實(shí)際上并沒有沖擊這一秩序。在一定層次上承認(rèn)法律的不確定性，并不必然會(huì)導(dǎo)致法治秩序的混亂乃至法治的破產(chǎn)，法律自身發(fā)展的歷史圖像也證明了這一點(diǎn)?！霸诖_定性需求與靈活性需求的不斷碰撞和妥協(xié)中，人類社會(huì)的法律制度普遍形成了一種可以應(yīng)對(duì)社會(huì)生活復(fù)雜性與變化性的適應(yīng)性機(jī)制”*周少華：《法律之道：在確定性與靈活性之間》，載《法律科學(xué)》2011年第4期。與我們潛在的認(rèn)識(shí)相反，法律的不確定性，對(duì)我國(guó)的法治建設(shè)具有重要的積極意義。正是其可能帶來的法治危機(jī)，促使我們進(jìn)行較為合理而科學(xué)的制度構(gòu)建，同時(shí)為法治回到民眾的日常生活提供了重要導(dǎo)向。我們不能完全排斥法律的不確定性，相反應(yīng)重視其積極意義。“只要不確定的司法判決具有合法性、客觀性和可預(yù)測(cè)性，即使法律是不確定的，法治理想的實(shí)現(xiàn)也是可能的?！?邱昭繼：《法律的不確定性與法治的可能性》，載《政法論叢》2013年第1期。法律的不確定性，與疑難案件問題是密切相關(guān)的。正是在疑難案件的層次上，法律的不確定性才更加凸顯。疑難案件的解決，不能僅僅關(guān)注表面上語義的模糊性，還必須探尋背后的社會(huì)實(shí)踐淵源，在語義學(xué)的基礎(chǔ)上，必須注重語用學(xué)來凝聚社會(huì)共識(shí)。在解決疑難案件這一過程中，法律不確定性問題最終導(dǎo)向法學(xué)方法論。借鑒維特根斯坦的語言游戲哲學(xué)，注重疑難案件處理這種游戲在思維上的規(guī)則性、主體間性，從而將不確定性控制在合理范圍內(nèi)。

(四) 法律的客觀性與主觀性

法律的客觀性問題是指法律是否總是使用客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)得出答案而杜絕主觀認(rèn)知行為。首先，我們要關(guān)注傳統(tǒng)語言哲學(xué)上的客觀性。語義學(xué)上的客觀性，研究主張與有關(guān)主張的事務(wù)之間的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)客觀性存在于具有真值的陳述中。*參見馬修·克萊默：《論法律的語義學(xué)上的客觀性——作為真理品質(zhì)之客觀性》，趙樹坤譯，載《法律方法》2013年1期。在法律場(chǎng)中，語言的客觀陳述，是法律客觀性的基礎(chǔ)。波斯納質(zhì)疑傳統(tǒng)意義上的法律客觀性，強(qiáng)調(diào)交流、協(xié)商的過程，提出交談意義上的客觀性。但我們必須認(rèn)識(shí)到，波斯納所講的客觀性，必須以語言哲學(xué)上的客觀性為基礎(chǔ)的，否則極易流變成無意義的交談。我們認(rèn)識(shí)到，客觀主義者與主觀主義者的爭(zhēng)論是相當(dāng)棘手的。對(duì)法律客觀性問題的研究，必須注意客觀性與規(guī)范性、確定性的關(guān)系。根據(jù)維特根斯坦的遵守規(guī)則論，法律的客觀性依賴于具有更多社會(huì)淵源的規(guī)范性，在諸多層次上規(guī)范性是客觀性的基礎(chǔ)。確定性與客觀性存在著親和的關(guān)系，即客觀性往往要求和體現(xiàn)為一定程度的確定性；這源于法律是一種人類的實(shí)踐，人類的實(shí)踐是具有歷史連續(xù)性的，法律體現(xiàn)了人類對(duì)自身和人類社會(huì)及其歷史的把握。*參見房文翠、黃偉文：《法律的客觀性與確定性——法律現(xiàn)實(shí)主義批判》，載《法學(xué)方法論論叢》2014年卷。法律客觀性，作為一個(gè)獨(dú)立范疇，難免與規(guī)范性、確定性存在交叉，但其存在著中心范疇，并非意識(shí)，而是行為展現(xiàn)了法律客觀性的本質(zhì)，法律中的客觀性既普遍存在又有范圍限制。*參見Patterson D. Normativity and objectivity in law. Wm. & Mary L. Rev., 2001, 43: 325.法律客觀性問題，是尋求將客觀性限制在最大程度的合理范圍內(nèi)，而不是無限制延伸。

法律的意義只有在人類的生活世界中方得以存在和彰顯，法律的客觀性在最大程度上保證我們?cè)诜蓪?shí)踐中獲得法律真理。在我們這樣一個(gè)人治傳統(tǒng)久遠(yuǎn)的國(guó)家，基于提升法治可能性的考量，我們更加強(qiáng)調(diào)法律適用的客觀性，但主觀性又是難以避免的。城市化進(jìn)程似乎并沒有完全剝離熟人社會(huì)，我們國(guó)家法律主觀性在不同領(lǐng)域侵蝕著客觀性。顯而易見，相對(duì)于科學(xué)實(shí)踐和數(shù)學(xué)實(shí)踐的算術(shù)思維，法律實(shí)踐更缺乏客觀性。“法律的客觀性實(shí)際上來自以法官為中心并由各方參與的審判實(shí)踐活動(dòng)，因其具有非決定性參與的特征而稱為客觀性?！?厲盡國(guó)：《法律的客觀性——基于現(xiàn)象學(xué)視角的透視》，載《法律方法》第七卷。因此法律客觀性具有動(dòng)態(tài)性的范圍，這個(gè)范圍不可能是固定不變的，當(dāng)然在不同法律場(chǎng)的實(shí)踐中這個(gè)范圍是有條件的。法律客觀性所具有的動(dòng)態(tài)特征，極有可能在客觀性的條件無法滿足時(shí)轉(zhuǎn)化為法律的主觀性。將條件塑造控制在合理范圍之內(nèi)，從而在維護(hù)法律客觀性的同時(shí)而不至于完全忽視法律的主觀性。法律的主觀性并非毫無益處，相反在一定程度上有助于充分發(fā)揮主體能動(dòng)性。筆者所講的條件塑造，必須基于考察特定生活形式的前提下，遵循一種法律條件的家族相似。根據(jù)法律條件的家族相似程度，塑造不同條件，從而合理地在更大程度上維護(hù)客觀性。這種問題的處理方式，首先是根據(jù)維特根斯坦圖像論哲學(xué)，保證基本限度的法律客觀性。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)維氏后期哲學(xué)，論證何種程度上客觀性為最優(yōu)。法律客觀性的價(jià)值，在這樣一個(gè)程序化模式中才能更加彰顯。

四、中國(guó)語境下的法治文明與知識(shí)觀的反思

在國(guó)家轉(zhuǎn)型、治理現(xiàn)代化進(jìn)程中，文明一詞被我們無數(shù)次的標(biāo)記。我們?cè)诶砟钏伎贾?，總?huì)追尋一種文明的狀態(tài)，但我們又無法界定文明的確定范疇。同時(shí)，作為治道方式的法治，自然而然與文明具有更具家族相似性的結(jié)合。通常意義上講，“現(xiàn)代文明區(qū)別于已往文明形態(tài)的一個(gè)重要標(biāo)志，就在于法治原則獲得了社會(huì)的普遍認(rèn)同并成為一條不證自明的文化公理”*鄭成良：《論法治理念與法律思維》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第4期。。法治文明是現(xiàn)代文明的重要標(biāo)志，也是推動(dòng)現(xiàn)代文明轉(zhuǎn)型的重要源動(dòng)力。從普遍意義上講，文明必然是具有積極價(jià)值的，或者至少是從當(dāng)前一段時(shí)期內(nèi)考察。文明與知識(shí)具有必然性聯(lián)系，法治文明的實(shí)現(xiàn)必須在根本上形成一種正確的知識(shí)觀。在前提上，法治、法治文明本身便是一種知識(shí)形態(tài)。從知識(shí)論的角度講，當(dāng)前我們所揭示的法治，并非是一個(gè)高度統(tǒng)一的概念而更多的是相似性。法治是一個(gè)社會(huì)的、實(shí)踐的概念，在不同文化視角下法治具有不同的內(nèi)涵、進(jìn)路，在復(fù)雜化的法治場(chǎng)域中存在著諸多特殊性問題。也正因此，必須強(qiáng)調(diào)中國(guó)語境下的法治文明。在中國(guó)法治發(fā)展的初期，必須基于中國(guó)的現(xiàn)實(shí)社會(huì)語境，追求更多的共同問題、而不是特殊問題，必須倡導(dǎo)基本法治共識(shí)的形成。實(shí)際上并不存在普遍適用的法治模式，維特根斯坦式的理想法治圖景在目前看來并不具有存在的可能性，也基于此需要邁向后期維特根斯坦式法治觀?？傊@可以視為關(guān)于法治的宏觀性知識(shí)觀反思，同時(shí)要注意微觀性的知識(shí)觀反思。

法治在中國(guó)的遭遇及其困境，使我們認(rèn)識(shí)到法治的宏大敘事也許并不一定能帶來完美的實(shí)踐，而更多的是充滿不確定的憧憬?！皻v史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)條件的特殊性決定了中國(guó)的法治進(jìn)程具有不同于西方的特點(diǎn)，為此必須反對(duì)脫離中國(guó)國(guó)情的法治模式和法治精英主義?！?凌斌：《普法、法盲與法治》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第2期。中國(guó)已經(jīng)從變法型法治階段進(jìn)入普法型法治階段，普法問題實(shí)際上是在更廣闊的生活形式下推行以法律為中心的語言游戲。這種普法語言游戲，實(shí)際上是將法律知識(shí)實(shí)踐化、大眾化。因此，我們必須在基礎(chǔ)意義上，逐步形成一種正確的知識(shí)觀。當(dāng)然并不必然存在一種知識(shí)觀上的優(yōu)劣，但我們必須認(rèn)識(shí)到源于其價(jià)值，又必然性存在一種對(duì)比與優(yōu)先順序，甚至是一定程度上的轉(zhuǎn)向、整合。在本文中，宏觀性分析了法律場(chǎng)中源于維氏哲學(xué)的兩種知識(shí)觀，并根據(jù)此在微觀上分析了法律知識(shí)的結(jié)構(gòu)與屬性。在復(fù)雜化法律場(chǎng)域中，我們當(dāng)然亦無法建構(gòu)一種完美的、確定的知識(shí)觀，理想主義法治模式必然不會(huì)存在。我們所期待的、需要的知識(shí)觀，一定是不斷發(fā)展變化的。在此亦會(huì)體會(huì)到，我們所進(jìn)行的法治，焦點(diǎn)不在于建構(gòu)，而是進(jìn)行維特根斯坦意義上的治療。中國(guó)法治走到今天，我們似乎不會(huì)有更多資源去不斷建構(gòu)法治，也難以承擔(dān)其成本與風(fēng)險(xiǎn)，最好的方式還是回到起點(diǎn)進(jìn)行治療。

【民間法、民族習(xí)慣法】

主持人：謝 暉

【民間法、民族習(xí)慣法專欄主持人手記(六十三)：法的可接受性與民間法】

法律可以表達(dá)規(guī)律，可它并非總是規(guī)律的表達(dá)。但期待法律是規(guī)律的表達(dá)，一直是人們?yōu)跬邪畎愕你裤?。因此要求法律科學(xué)(規(guī)律)化，并教人們科學(xué)、準(zhǔn)確地把握法律的精神實(shí)質(zhì)與內(nèi)涵，既是某些意識(shí)形態(tài)教化強(qiáng)制的灌輸，也是不少法學(xué)流派堅(jiān)定固執(zhí)的主張。問題是只要法律是人們意志的產(chǎn)物，即便它要盡量去迎合規(guī)律，也免不了立法者對(duì)規(guī)律的主觀決斷，那就是其根據(jù)主體的需要和接受來裁剪規(guī)律(如果那規(guī)律真被人們所認(rèn)知了的話)的內(nèi)容，作為法律的規(guī)定。如環(huán)境質(zhì)量程度，在科學(xué)上乃是一個(gè)多指數(shù)的事實(shí)，但究竟在哪個(gè)指數(shù)上才最有利于人與環(huán)境的“友好相處”，并把其作為法定標(biāo)準(zhǔn)？卻是一個(gè)必須根據(jù)人的需要所決斷的活動(dòng)。所有規(guī)律，誠(chéng)所謂“天行有常，不為堯存，不為桀亡”。能為堯存桀亡的，只有人們對(duì)規(guī)律的裁剪和運(yùn)用——運(yùn)用得當(dāng)，便為堯存，運(yùn)用失當(dāng)，便為桀亡。

所以，以“科學(xué)”標(biāo)準(zhǔn)來丈量法律和法學(xué)，總是一種不得要領(lǐng)的法學(xué)觀念。盡管隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，科學(xué)與法律間可謂息息相關(guān)：一方面，科學(xué)本身一旦要融入社會(huì)，就需受社會(huì)規(guī)范、特別是法律規(guī)范的約束。眾所周知，人的同性繁殖(克隆人)從技術(shù)上講對(duì)人類已不再是什么難題，但當(dāng)今世界各國(guó)皆不因?yàn)樗诳茖W(xué)上是成立的，在技術(shù)上是成熟而賦予克隆人的行為以正當(dāng)性，反之，通過法律性文件禁止克隆人，是當(dāng)今各國(guó)的一般舉措。另一方面，法律也須表達(dá)業(yè)已升華為學(xué)問的科學(xué)規(guī)律，并運(yùn)用“科學(xué)的”立法方法、形成“科學(xué)的”法律體系、表述“科學(xué)的”社會(huì)內(nèi)容。不過這種對(duì)法律“科學(xué)的”要求，出發(fā)點(diǎn)固無不可，但其結(jié)果最多是“取法乎上、僅得其中”，甚至往往連這一結(jié)果也無法收獲。

曾幾何時(shí)，對(duì)于無法證明某人是否構(gòu)成犯罪的事實(shí)，我們奉行了一條顛撲不破、天衣無縫的“科學(xué)”原則：既不能對(duì)其“有罪推定”，也不能對(duì)其“無罪推定”。可問題是，這樣的規(guī)定，于法律的“取效”要求而言毫無意義。不但如此，其客觀效果，還必然導(dǎo)致對(duì)實(shí)際的無罪者而言，心存壓力；對(duì)實(shí)際的有罪者而言，心存僥幸。據(jù)此裁判，法官不但無法客觀公正、不枉不縱，反而每每患得患失、或枉或縱。這正是看似放縱罪犯的無罪推定一定優(yōu)于上述“科學(xué)”原則的緣由，也是在這里，法律才獲得其可接受性，也才能真正“取效”。

法律取效和法律的可接受之間相輔相成。一方面，法律必須是用來取效的規(guī)則體系，否則，其一當(dāng)在人們的交往行為中不能取效，就不但無法獲得人們的接受，反而只能成為待清理的規(guī)范垃圾。另一方面，法律也必須獲得人們的接受，否則，其一當(dāng)不能為人們所接受，照例徒有其表，而無其實(shí)。這樣的法律，不但無以規(guī)范社會(huì)交往，反而成為人們交往行為的累贅，會(huì)被人們棄之如敝履。其邏輯結(jié)果是人們對(duì)法律既失去耐心，也失去信心?？梢?，只有被人們所接受的法律，才會(huì)因人們對(duì)它的依賴和運(yùn)用而取得實(shí)效。

法律可接受的來源固然是多方面的，但可以肯定的是：民間法作為法律秩序建立的重要事實(shí)基礎(chǔ)和規(guī)范前提，其對(duì)法的主要作用，就是使法獲得可接受性。立法者尊重民間法的程度，和法律獲得可接受的程度成正比。盡管這并不意味著立法就會(huì)不分青紅皂白地復(fù)制民間法的內(nèi)容，反之，立法者總會(huì)根據(jù)此時(shí)此地的需要裁剪民間法，但裁剪畢竟不是拋棄。那種完全棄民間法于不顧的立法活動(dòng)，其自身拋棄了社會(huì)，社會(huì)也自然會(huì)拋棄法律。這樣的法律要獲得社會(huì)的接受，事倍功半不說，更可能會(huì)適得其反。因之，關(guān)注民間法及其在立法、行政和司法中應(yīng)有的作用，既是法律事功取效的要求，也是法律可接受的前提。

本期刊出的高中意的《論民間法在法律接受中的作用》和張斌的《詩(shī)性智慧、民族記憶與共同體秩序：作為社會(huì)控制工程的苗族賈理》兩文，分別論述了法律接受的兩個(gè)維度——民間法對(duì)法律接受的支持和民間法自身的接受問題，從而分別對(duì)法的可接受性與民間法的關(guān)系問題予以邏輯展開。

邱成梁，中國(guó)政法大學(xué)司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心博士研究生。