老年監(jiān)護的立法模式、原則與程序研究

張 偉，高豐美

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老年監(jiān)護的立法模式、原則與程序研究

張 偉，高豐美

在我國民法典編纂的成年人監(jiān)護立法中，老年人監(jiān)護立法應結合我國的立法傳統(tǒng)和現(xiàn)實狀況，采用概括+列舉的方式，概括成年人監(jiān)護的對象，在監(jiān)護對象中列舉老年人這一因素；宜單設一小分節(jié)“老年人監(jiān)護”，對老年人監(jiān)護的原則、程序等老年人特殊需求做出規(guī)定。老年人監(jiān)護的原則應包括自愿原則、必要性原則和最佳利益原則；老年人監(jiān)護的程序涉及開始和評估程序，老年人監(jiān)護的正當程序保障等。

老年人監(jiān)護；立法模式；原則；正當程序

從我國現(xiàn)行立法來看，老年人監(jiān)護主要規(guī)定在《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)和《中華人民共和國老年人權益保障法》(以下簡稱《老年人權益保障法》)中。但是我國《民法通則》第17條關于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的監(jiān)護規(guī)定只包括了對老年人中精神病人(癡呆癥老年人)的監(jiān)護，沒有考慮到其他如年老體衰等老年人的監(jiān)護需求?！独夏耆藱嘁姹Ｕ戏ā房紤]到老年人的意愿，在第26條規(guī)定了老年人監(jiān)護以及協(xié)商確定老年人監(jiān)護人等問題，但這部法律僅僅是從社會法的角度進行立法，缺乏民事立法的立場和意義?？梢姡覈F(xiàn)行關于老年人監(jiān)護的立法存在不足。筆者主要就老年人監(jiān)護的立法模式、監(jiān)護原則和法律程序展開探討。

一、老年人監(jiān)護立法的模式選擇

(一)中外立法考察

在我國民法典編纂中，對于婚姻家庭編中監(jiān)護制度的立法安排，學界較為一致的意見是將監(jiān)護分為未成年人監(jiān)護和成年人監(jiān)護兩部分。2016年6月，第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議的《中華人民共和國民法總則(草案)》即區(qū)分了未成年人監(jiān)護(第26條)和成年人監(jiān)護(第27條)。對于老年人監(jiān)護，在學界存在不同觀點。有觀點提出設立以成年障礙者為保護對象的監(jiān)護與照護制度并行的“二元”保護模式，對于不能為意思表示或不能辨識意思表示效果的老年人以監(jiān)護制度加以保護，對于上述能力顯然不足的老年人以照護制度予以保護。有觀點提出將對老年人的監(jiān)護從現(xiàn)有的成年人監(jiān)護對象中分離出來，單獨作為一種新的監(jiān)護對象*康娜：《我國老年人監(jiān)護制度探究》，《法商研究》2006年第4期。。

考察域外立法，日本《民法典》著重于區(qū)分成年人的精神狀態(tài)，分別設置法定監(jiān)護和任意監(jiān)護兩種情形。日本《民法典》第7條規(guī)定，成年人法定監(jiān)護的對象是因精神上的障礙而欠缺辨識事理能力的人(精神障礙、癡呆癥、智力障礙等)，具體包括：因精神上的障礙而欠缺辨識事理能力且已經處于常態(tài)的人(監(jiān)護)、因精神上的障礙而欠缺辨識事理能力明顯不足的人(保佐)、因精神上的障礙而欠缺辨識事理能力不足的人(輔助)。任意監(jiān)護制度是在當事人具有辨識事理能力的時候，與自己選定的未來監(jiān)護人簽訂委托合同，以便在將來辨識事理能力喪失時由該選定的監(jiān)護人履行監(jiān)護義務。這一制度的設計對于老年人是非常有必要的。我們注意到，在日本的成年人監(jiān)護中，并未明確使用老年人監(jiān)護這一表述，而是通過精神上的障礙而欠缺辨識事理能力的三種類型將老年人囊括其中，通過任意監(jiān)護制度來保護老年人對監(jiān)護事務的自主決定權。

德國通過廢除禁治產制度，將照管的對象從“精神障礙者”擴充到“包括身體障礙者、心靈上障礙者”，設置照管制度來實現(xiàn)對失能老人的保護。德國《民法典》第1896條第一款第一句規(guī)定，受到照管的對象是因心理疾患或身體上、精神上或心靈上的殘疾而完全或部分地不能處理其事務的成年人。德國照管法中也未出現(xiàn)“老年人”這一字眼，但是在實踐中因年老導致的上述障礙者，即可設立老年人監(jiān)護*Isabell Goetz, Palandt BGB,72.Aufl.2013, Verlag C.H.Beck Muenchen,s.2138.。此外，西班牙《民法典》、韓國《民法典》等各國民法典都沒有明確使用老年人監(jiān)護的概念?？梢?，國外立法中并沒有將老年人作為一種獨立的監(jiān)護對象從成年人監(jiān)護中分離出來?？紤]到法律條文應具有高度概括性和專業(yè)性，各國通過概括應受監(jiān)護成年人的情形，將失能老人涵括在成年人監(jiān)護的對象之中。

對于老年人監(jiān)護，我國僅在《老年人權益保障法》中做出明確規(guī)定。梁慧星教授主持的《民法典草案建議稿》也沒有使用“老年人監(jiān)護或照顧”的表述，而是在第1831條規(guī)定應受監(jiān)護的成年人的情形——因精神、智力、身體障礙而不能處理自己事務，將老年人監(jiān)護囊括在成年人監(jiān)護之中。第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議的《中華人民共和國民法總則(草案)》也沒有使用老年人監(jiān)護這一表述，老年人監(jiān)護被概括在第27條“無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人”之中。

(二)我國的立法傳統(tǒng)和現(xiàn)實狀況

通過上述考察，我們看到大多數國家在民法典監(jiān)護制度中都沒有明確使用老年人監(jiān)護這一表述，對老年人監(jiān)護的立法安排主要通過擴大成年人監(jiān)護對象、增設任意監(jiān)護、完善監(jiān)護職責來實現(xiàn)。我們在探討老年人監(jiān)護立法時，可以借鑒國外上述立法，但是我們也要看到我國的立法傳統(tǒng)和現(xiàn)實狀況。

1.立法傳統(tǒng)?！吨腥A人民共和國憲法》第45條第1款規(guī)定中華人民共和國公民在年老的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利，第49條第4款規(guī)定禁止虐待老人。我國《民法通則》第104條第1款規(guī)定老人受法律保護。《中華人民共和國婚姻法》第2條第2款規(guī)定保護老人的合法權益。我國從最初立法開始就在相關法律法規(guī)中確定了保護老年人權益的基本原則，并且在法律法規(guī)條文中使用了“老年人”這一表述。此外，尊老、孝老、敬老是我國的優(yōu)良傳統(tǒng)道德，將這一傳統(tǒng)表述寫入法律條文也是我國立法的應有之意。

2.現(xiàn)實狀況。在我國成年人監(jiān)護立法中，老年人監(jiān)護的立法安排應符合我國的現(xiàn)實狀況。第一，老年人照顧需求與照顧供給存在嚴重落差。在城市，由于實行計劃生育政策，我國家庭結構日益小型化、核心化，家庭長期照護老人的人力資源不斷萎縮，家庭結構與功能的轉變使家庭的長期照護功能弱化。在農村，子女離開家庭外出學習工作，造成大量空巢老人和留守老人。除了“五?！崩先酥猓r村老年人的照料主要依靠家庭，公共福利性資源嚴重缺失。就整個社會而言，在人口快速老齡化、高齡化的背景下，我國失能老人快速增長，給失能老人長期照護體系帶來了沉重的壓力和巨大挑戰(zhàn)。就社區(qū)方面而言，由于長期照護機構和設施建設緩慢，社會機構服務床位嚴重不足、照護人員數量較少，社區(qū)的長期照護服務功能發(fā)揮并不顯著。能夠提供的長期照護服務無法滿足日益增長的失能老人的長期照護需求。

第二，人們對老年人的監(jiān)護意識淡薄。長期以來，我國實行的都是家庭養(yǎng)老的傳統(tǒng)，人們只有贍養(yǎng)的觀念，沒有監(jiān)護的觀念，人們的監(jiān)護意識普遍淡薄。老年人自身也沒有監(jiān)護意識，老年人在需要照料的時候，往往是要求自己的配偶、子女或者其他家庭成員履行贍養(yǎng)義務。在對老年人的調查中，老年人首先且僅僅是希望得到近親屬的照料，至于其他因監(jiān)護產生的權利義務和法律后果并不知曉也不關心。對于我國缺乏老年人監(jiān)護法律傳統(tǒng)的現(xiàn)實，需要在老年人監(jiān)護立法中予以強化。

(三)概括+列舉的老年人監(jiān)護立法

基于上述分析，我們認為：第一，我國民法典編纂中，考慮到老年人監(jiān)護與成年人監(jiān)護的緊密聯(lián)系，以及國外的老年人監(jiān)護立法模式，我們應將老年人的監(jiān)護規(guī)定放置在成年人監(jiān)護制度的章節(jié)之中。但是，鑒于我國的立法傳統(tǒng)和現(xiàn)實狀況，我們不可能如國外立法那樣僅僅通過概括應受監(jiān)護成年人的情形，將失能老人涵括在成年人監(jiān)護對象之中。我們建議采用折中的立法模式，在規(guī)定成年人監(jiān)護的開始和要件時，采用概括+列舉的方式，概括成年人監(jiān)護的對象，并在監(jiān)護對象中羅列老年人。比如在美國，法院裁判中對于失能的界定包括精神疾病、酗酒以及年老等導致精神障礙而不能處理自身事務的人，年老即作為失能和監(jiān)護的因素*John J.Regan, Protective Services for the Elderly Commitment, Guardianship, and Alternatives, William.& Mary Law Review, Vol.13, Iss.3,1972,p.603.。第二，宜單設一小分節(jié)“老年人監(jiān)護”，包括老年人監(jiān)護的原則、程序以及其他屬于老年人特殊需求的監(jiān)護內容等特別規(guī)定。第三，應規(guī)定老年人監(jiān)護的準用性條款。對于準用性條款的規(guī)定，各國或地區(qū)處理未成年人監(jiān)護和成年人監(jiān)護的立法安排主要采用以下三種體例：德國《民法典》專門設置了照管制度，對成年人監(jiān)護做了專門規(guī)定，較少準用；韓國《民法典》專設第五章“監(jiān)護”，沒有設立專門的成年人監(jiān)護一節(jié)，成年人監(jiān)護包含在第929條至第973條的監(jiān)護條文規(guī)定中，其中第929條、第933條、第934條、第947條、第965條是專門關于成年人監(jiān)護制度的規(guī)定，其他默認為成年人監(jiān)護和未成年人監(jiān)護的共同適用條款；我國臺灣地區(qū)民法專設第四章“監(jiān)護”，區(qū)分未成年人之監(jiān)護和禁治產人之監(jiān)護，在第1092條至第1113條的監(jiān)護條文規(guī)定中，其中第1110條-1113條是關于成年人監(jiān)護的專門條款，并且第1113條明確規(guī)定了未成年人監(jiān)護規(guī)定之準用。因此，參考未成年人監(jiān)護和成年人監(jiān)護關系的立法安排，我們傾向建議采取德國法模式專門設立“成年人監(jiān)護”一節(jié)，老年人監(jiān)護屬于成年人監(jiān)護的范疇，對于老年人監(jiān)護的準用性規(guī)定，則采用我國臺灣地區(qū)立法模式在監(jiān)護條文中明確規(guī)定對成年人監(jiān)護規(guī)定的準用內容。

二、老年人監(jiān)護的原則

老年人監(jiān)護目的是使失能老人能夠得到合適的照顧，但是老年人監(jiān)護的設置本質上也將要求老年人放棄他的一些乃至全部權利。因此，老年人監(jiān)護是一項需要謹慎設計的制度?？疾煊蛲饬⒎?，結合我國實際，我國老年人監(jiān)護應遵循以下三項原則：

(一)自愿原則

隨著老齡人口的增多，各國立法更加關注老年人利益保護，也更加重視老年人在監(jiān)護事務上的自我決定權。在老年人能夠理解為自己事務設立監(jiān)護的原因和必要性的前提下，法院不能違反老年人的意愿而通過命令設立老年人監(jiān)護*Dieter Schwab, Familienrecht,22.Aufl.2014,Verlag C.H.Beck Muenchen,s.436.。自愿原則主要體現(xiàn)在：一是失能老人的監(jiān)護人的選任遵循自愿原則。德國《民法典》第1896(1a)條規(guī)定：“照管人不得違反成年人的自由意志而予以選任。”日本《民法典》第843條規(guī)定選任成年監(jiān)護人需要考慮成年被監(jiān)護人的意見等。在選任成年人的監(jiān)護人時應考慮成年被監(jiān)護人的意愿，一是鑒于在被監(jiān)護的成年人中，因患病或高齡等原因導致無民事行為能力或限制行為能力的成年被監(jiān)護人完全勝任在意思能力健全時選定自己的監(jiān)護人；二是在失能老人重要事務的決定上注重其自主決定因素，因為被監(jiān)護人本人對自身情況最了解，尊重其意愿有利于選出被監(jiān)護人最信任且對其最有利的人，符合監(jiān)護制度設立的初衷，如德國《民法典》第1901條第3款明確規(guī)定在了結重要事務前照管人需要和被照管人進行商討；三是源于任意監(jiān)護制度，這是專門為保障成年障礙者的自主決定權而創(chuàng)設的制度，在本人具有安全判斷能力的前提下，就其喪失判斷能力之后的自身監(jiān)護事務的全部或者一部分賦予任意監(jiān)護人，如日本制定了專門的《任意監(jiān)護法》。

我國《民法通則意見》第14條第2款規(guī)定“指定監(jiān)護人時，應視情況征求被監(jiān)護人的意見”，我國《老年人權益保障法》第26條規(guī)定具備完全民事行為能力的老年人可以協(xié)商確定自己的監(jiān)護人。我國現(xiàn)行立法對被監(jiān)護成年人的意愿因素規(guī)定具有三個特點：第一，對被監(jiān)護老年人意愿的考量限定在監(jiān)護人選任這一事項上。第二，《民法通則意見》第14條第2款的適用附加了“視情況”這一前提，適用情形較為嚴格，致使實踐中適用困難。第三，《老年人權益保障法》第26條協(xié)商確定監(jiān)護人時規(guī)定“在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織中”協(xié)商確定，對監(jiān)護人的范圍進行了限定。第十二屆全國人大常委會初次審議的《中華人民共和國民法總則(草案)》第28條規(guī)定“協(xié)議確定監(jiān)護人的，應當尊重被監(jiān)護人的意愿”，第29條規(guī)定指定監(jiān)護人應當尊重被監(jiān)護人的意愿。雖然這一草案刪除了適用情形和監(jiān)護人范圍的限定，但是我國在失能老人監(jiān)護中自愿原則的適用尚有不足。許多老年人的失能只是部分性的，或許只是某些生活功能需要協(xié)助，比如支付賬單，或者如出售房屋等一些特定的交易。這就要求一種彈性的監(jiān)護制度，以適合他們的個人能力，允許他們保留一些他們能做決定的事務的控制權*John J.Regan, Protective Services for the Elderly Commitment, Guardianship, and Alternatives, William.& Mary Law Review, Vol.13, Iss.3,1972,p.608.。老年人意思能力的喪失是一個從完全到弱，再到無的漸次變化的長期過程，在老年人有意思能力時應允許其通過訂立委托合同來自主決定監(jiān)護事務；在老年人意思能力薄弱時，在不與老年人最佳利益相抵觸的情形下，在重大事務上應考慮老年人的意愿和想法。

(二)必要性原則

我國民事立法寄希望于設置老年人監(jiān)護制度以保障失能老人的權益，使他們能夠得到合適的照顧，但是老年人監(jiān)護并不是萬能的，也有不足和風險：第一，監(jiān)護申請的時間和經濟成本高，有包括法院聽證等諸多程序性要求，監(jiān)護人及其家人情感上和經濟上消耗較大。第二，監(jiān)護本質上要求老年人放棄他的一些權利，這存在監(jiān)護人無法承擔老年人最佳利益代言人的風險。因此，老年人監(jiān)護往往是一項謹慎的選擇乃至最后的選擇。

在美國，法院認為老年人監(jiān)護只能是最后的選擇，申請人必須解釋無其他可替代監(jiān)護的方式。國家立法對老年人的照顧提供了其他選擇，包括生前信托(living trust)，老年人可以將他的經濟事務委托給某人來處理；代理收款(Representative Payeeship)，如果老年人的收入是來自于政府福利，他可以指定某人來管理其收入；委托書(Power of Attorney)，老年人可以委托其他人來代表自己行使權利；備用監(jiān)護(Standby Guardianship)，老年人可以指定某人為備用監(jiān)護人，在其喪失能力時照顧自己*“Elderly Guardianship Basics”,http://elder.findlaw.com/elder-care-law/elderly-guardianship-basics.html,2016-8-30.。以美國加利福尼亞州為例，在監(jiān)護開始時，法院要求申請人在提交選任監(jiān)護人的申請時，明確列出關于老年人本人、申請人、老年人的親屬信息以及監(jiān)護理由，并且必須解釋為什么無其他可替代監(jiān)護的方式。此外，成年人監(jiān)護設立后，老年人應當繼續(xù)享有身體和精神能力的最大限度的自由，政府必須提供照料、治療和支持服務以延長或者恢復功能獨立性，法律制度應當允許他被剝奪獨立能力僅僅在以防止對他自身或其他人有嚴重損害的巨大危險的必要的限度內*John J.Regan, Protective Services for the Elderly Commitment, Guardianship, and Alternatives, William.& Mary Law Review, Vol.13, Iss.3,1972,pp.621-622.。

在德國，德國《民法典》第1896條第2款明確規(guī)定照管人僅得就照管在其內屬必要的職責范圍而被選任。根據必要性原則，成年人監(jiān)護僅僅限于成年人需要具體幫助的事務，所以只有在極其例外的情況下，才能就所有事務對成年人設立監(jiān)護，而且設立監(jiān)護時即應明確監(jiān)護人的職責范圍*[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，北京：法律出版社，2010年，第462頁。。此外，德國《民法典》第1903條關于允許之保留必須以為避開被照管人的人身或財產的顯著危險而有必要為限；第1906條在安置的情形下照管法院的批準以安置對于被照管人的最佳利益為必要。

必要性原則之所以在美國和德國監(jiān)護立法中受到重視，一方面在于該原則有助于防范失能老年人在監(jiān)護過程中權益受到侵犯的風險；另一方面在于該原則設立順應了監(jiān)護理念的轉變趨勢，過去設立監(jiān)護旨在防范被監(jiān)護人對他人和社會的危害，現(xiàn)代社會的監(jiān)護制度更多在于保障被監(jiān)護人能盡量參與自身事務、保護被監(jiān)護人權益。我國現(xiàn)行立法對于老年人監(jiān)護的設立較少考慮必要性原則，主要是因為我國當前存在大量失能老人需要得到照料的現(xiàn)實狀況。設立監(jiān)護旨在通過監(jiān)護使更多失能老人獲得照料，對于老年人監(jiān)護采取的是大力提倡和努力促進的立法態(tài)度。但是這并不能否認在法定老年人監(jiān)護中必要性原則運用的空間。要想從本質上保護失能老人監(jiān)護權益，必須嚴格審查老年人監(jiān)護的介入以及監(jiān)護是否以被監(jiān)護老年人的最佳利益、最少損害及比例為原則，必要性原則是法定老年人監(jiān)護制度的應有之義。

(三)最佳利益原則

老年人監(jiān)護的最佳利益原則即指所有的監(jiān)護措施的標準只能是被監(jiān)護老年人的最佳利益，監(jiān)護人必須以符合被監(jiān)護人最佳利益的方式處理被監(jiān)護人的事務，特別關注被監(jiān)護老年人的愿望和對生活的想法，注重老年人的自主決定因素。依德國法上的規(guī)定，對被監(jiān)護成年人愿望的遵循不得危害被監(jiān)護成年人的財產或者被監(jiān)護成年人的全部生活和照料狀況不得有惡化，否則即可認定違背最佳利益*Isabell Goetz, Palandt BGB,72.Aufl.2013, Verlag C.H.Beck Muenchen, s.2148.。最佳利益原則的規(guī)定，一方面可以避免監(jiān)護人利用失能老人的無能力而隨意侵害失能老人的財產和不履行監(jiān)護職責；另一方面最佳利益原則也避免失能老人做出不利于自身的決定。以德國為例，德國《民法典》第1901條第2款至第4款規(guī)定了成年人監(jiān)護的最佳利益原則，指出被監(jiān)護成年人的最佳利益包括以下四層含義：第一，監(jiān)護人必須以符合被監(jiān)護人最佳利益的方式處理被監(jiān)護人的事務；第二，在被監(jiān)護成年人力所能及的范圍內按照自己的愿望和想法計劃被監(jiān)護人生活的可能性；第三，在與被監(jiān)護成年人最佳利益不相抵觸的情形下，監(jiān)護人必須滿足被監(jiān)護成年人的愿望，尤其在處理被監(jiān)護人的重要事務時，應首先與被監(jiān)護成年人進行協(xié)商，盡量滿足被監(jiān)護人的愿望；第四，監(jiān)護人必須在監(jiān)護職責范圍內積極利用各種方式進行治療和恢復，促使被監(jiān)護成年人疾患減輕。

在我國立法中，對于失能老人監(jiān)護沒有充分考慮到這一原則。我國《婚姻法》第2條第2款確立了保護老人合法權益的原則，在現(xiàn)有規(guī)定下，再借鑒德國立法成果，在老年人監(jiān)護的監(jiān)護人選任、監(jiān)護職責、監(jiān)護監(jiān)督等具體規(guī)定中確定最佳利益原則。

三、老年人監(jiān)護的法律程序

監(jiān)護的過程非常冗長復雜，而且監(jiān)護一旦開始，這意味著老年人將喪失一些重要的權利，并且將他的照料全部或部分托付給其他人。因此，監(jiān)護程序的正當和完善是老年人監(jiān)護權益的重要保障工具。美國各州最近二十年關于成年人監(jiān)護的立法變革主要集中于程序性保護，包括能力的決定、有限監(jiān)護以及法院監(jiān)督等*Pamela B.Teaster et al., Public Guardianship:In the Best Interests of Incapacitated People?, ABC-CLIO,LLC, 2010,p.16.。

老年人監(jiān)護的法律程序包括老年人監(jiān)護的設立、執(zhí)行、變更、終止、監(jiān)督等程序。我國現(xiàn)行立法沒有專門的老年人監(jiān)護的法律程序的規(guī)定，只是在實體性規(guī)范中對監(jiān)護的程序間接做出了規(guī)定，包括：第一，我國《民法通則》通過宣告精神病人為無行為能力人或限制行為能力人，從而設立監(jiān)護人的禁治產制度，這一宣告程序即為成年人監(jiān)護的開始程序。第二，我國《民法通則》及其意見中規(guī)定不得自行變更監(jiān)護人，要求變更監(jiān)護關系的，按照特別程序審理；我國《民法通則》規(guī)定了監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或侵害被監(jiān)護人合法權益的，人民法院可以依申請撤銷監(jiān)護人資格。這些即為成年人監(jiān)護的變更程序的規(guī)定。第三，我國的監(jiān)護制度中，缺少設置監(jiān)護的原因消滅時終止監(jiān)護的實體和程序性規(guī)定，僅在我國《民法通則》第19條第2款規(guī)定了人民法院對限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人的宣告意味著監(jiān)護的終止。

本節(jié)結合美國的監(jiān)護程序改革成果，就老年人監(jiān)護的法律程序中兩個關鍵性問題進行探討，即失能老人監(jiān)護的申請和評估程序和老年人監(jiān)護的正當程序保障。

(一)對失能老人監(jiān)護的申請和評估程序

在老年人監(jiān)護開始程序中，對老年人的能力評估是關鍵程序。從國外立法來看，美國早期診斷審查個體有無能力，為法院裁判提供重要證據，1981年，在決定需要監(jiān)護之前，必須做一個醫(yī)學檢查。因此，對于監(jiān)護的要件認定，法院做出兩項裁決：一是具有精神疾病的人(年老、酗酒、毒癮)，二是由此陷入不能照顧自己或者管理自身財產的境地。美國的一些法院傾向于依賴精神疾病的醫(yī)療證明，以醫(yī)學上的判斷來主導非醫(yī)學或者行為判斷的第二個判斷。后來，美國《統(tǒng)一繼承法典》(the Uniform Probate Code)消除了上述模糊或者過度延伸的法定標準，“監(jiān)護”一詞被限定在對人身的監(jiān)護，該法典不僅使監(jiān)護適用于更廣泛的失能的人，而且使得監(jiān)護中精神的失能判定變得不再重要*John J.Regan, Protective Services for the Elderly Commitment, Guardianship, and Alternatives, William & Mary Law Review, Vol.13, Iss.3,1972,pp.603-605.。目前，美國部分州的立法啟用對“功能性行為能力”喪失的評估確定法定監(jiān)護制度的適用對象。醫(yī)學上的行為能力并不是判定法定監(jiān)護程序適用的前提，只能作為考慮因素。以喪失醫(yī)學上的行為能力來適用法定成年人監(jiān)護制度的判斷標準是不必要的，每一個成員都有獨特的識別能力，應當保障個人在最大限度內，按照自己的意志做出自己的決定，只有進行功能性行為能力評估，才能確定法定成年人監(jiān)護制度的適用空間以及方式*李欣：《共同決定制度——加拿大老年人監(jiān)護最新立法進程與啟示》，《學術界》2012年第11期。。

考察美國老年人的能力評估發(fā)展過程，我們發(fā)現(xiàn)，第一，美國大多數州對于失能老人的能力評估，經過了從單純地依賴“醫(yī)院標準”到依據“功能性行為能力標準”。紐約州明確表示監(jiān)護的評估不受限于醫(yī)學模式，這就意味著比起醫(yī)學或者身體上的診斷，對“失能”的評估更具意義，評估者的角色顯然更多地被理解為行政事務而不是臨床診斷*Eric Y.Drogin and Curtis L.Barrett, Evaluation for Guardianship, Oxford University Press,2010,p.19.。第二，美國各州對于老年人的能力評估設置了非常嚴格的程序，比如規(guī)定了非常復雜的評估組成人員。目前至少40個州提到身體檢查和31個州包括一個心理醫(yī)生，其他檢查者還包括精神病專家、精神健康專家、社會工作者、護士和其他具有相應資格的專家*Pamela B.Teaster et al.， Public Guardianship:In the Best Interests of Incapacitated People?, p.21.。第三，老年人監(jiān)護的開始程序規(guī)定了非常嚴格的申請程序，以美國加利福尼亞州為例，老年人監(jiān)護開始程序包括以下步驟：(1)提交一份選任監(jiān)護人的申請，要求關于老年人本人、申請人、老年人的親屬信息以及監(jiān)護理由。申請人必須解釋為什么無其他可替代監(jiān)護的方式。(2)將監(jiān)護申請通知老年人及其親屬。(3)法院調查員進行調查以決定提起的監(jiān)護是否是必須的。(4)法院聽證，法官聽取陳述，決定是否老年人缺乏照顧自身的能力，決定是否批準監(jiān)護申請*Marlo Sollitto,“How to Get Guardianship of an Elderly Parent”，https://www.agingcare.com/Articles/how-to-get-guardianship-of-elderly-parents-140693.htm,2016-8-30.。

相較于美國的老年人監(jiān)護的開始程序，我國的老年人監(jiān)護開始程序具有以下特點：(1)我國現(xiàn)行《民法通則》通過宣告精神病人為無行為能力人或限制行為能力人，從而設立監(jiān)護人的禁治產制度，缺乏成年人監(jiān)護開始的要件和程序規(guī)定。(2)《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第15章“特別程序”第4節(jié)“認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件”可以認為是對老年人監(jiān)護開始程序的規(guī)定。但是這一規(guī)定比較粗略，對于老年人監(jiān)護開始的申請、通知、聽證、調查等必要程序均缺乏規(guī)定。(3)我國《民事訴訟法》第188條規(guī)定：“人民法院受理申請后，必要時應當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定意見的，應當對鑒定意見進行審查?！蔽覈睹袷略V訟法》第188條提到的“鑒定”在司法實踐中被理解為醫(yī)學鑒定，我國對于老年人監(jiān)護的開始程序依然過分地依賴“醫(yī)院標準”。這與我國需要被監(jiān)護的老年人的監(jiān)護需求不相符。需要監(jiān)護的老年人除了因精神或者智力因素的老年人外，還有身體障礙、年老等其他原因。我國老年人監(jiān)護的評估標準應該適用于更廣泛的失能老年人，不應局限于精神的失能。顯然，我國老年人監(jiān)護程序的規(guī)定缺失嚴重，當前我國老年人監(jiān)護立法不僅要關注實體性規(guī)范，也要注重程序性規(guī)范。老年人監(jiān)護程序是在民事訴訟法中予以規(guī)定，還是在未來民法典中作出規(guī)定，或是制定專門的監(jiān)護程序規(guī)則，以及失能老人能力評估的程序等等問題值得深入研究。

(二)老年人監(jiān)護的正當程序保障

注重法律程序的公正是現(xiàn)代法治國家共同的價值取向。程序的正當性要求法律程序的中立、理性、排他、可操作、平等參與和公開；通過正當程序達到法律的至信、至尊、至上從而實現(xiàn)法律的權威。監(jiān)護程序的正當程序保護(due process protection)是美國近些年監(jiān)護制度改革的重心。為了保障監(jiān)護程序的正當性，美國各州采取了一系列措施，比如為貧困者提供免費代理、獲得陪審團裁判的權利、交叉審查的權利、規(guī)定要求明顯且具有說服力的證據這一證明標準、上訴與復議的權利等*Pamela B.Teasteret al., Public Guardianship:In the Best Interests of Incapacitated People?,pp.20-21.。

監(jiān)護程序中保證程序正當的關鍵即是律師代理。法院必須遵循美國《殘疾人法案》(the Americans with Disabilities Act)的規(guī)定，為被監(jiān)護人指定律師。如果監(jiān)護申請使法院有合理的理由相信該宣稱失能的老年人需要監(jiān)護，而被申請監(jiān)護的老年人無法聘請私人律師時，法院即指派一位辯護律師*Eric Y.Drogin and Curtis L.Barrett, Evaluation for Guardianship, p.6.。目前美國有超過25個州要求指定律師，其他州也允許律師代理。在老年人監(jiān)護過程中，律師起著重要作用，律師可以較好地析出法律問題和法律標準以助于確定失能老人能力評估人員；律師往往最容易獲取法律、相關職能部門、照顧人、被監(jiān)護老年人的整體醫(yī)療狀況等信息；律師負責起草各種監(jiān)護相關的協(xié)議；律師的參與將使得監(jiān)護事務更加順利正當地進行*Eric Y.Drogin and Curtis L.Barrett, Evaluation for Guardianship, p.53.。除此之外，確保程序的形式性是老年人監(jiān)護程序正當的標志。目前美國所有州都在監(jiān)護程序中規(guī)定了聽證和通知的程序。監(jiān)護程序的通知必須送達本人和他的近親屬，雖然召開聽證會對出席人員沒有強制性的要求，但是這樣的程序確保了監(jiān)護的每一項事務按照一定的形式和程式進行，這對于保障老年人監(jiān)護合法正當具有重要作用。

在我國，老年人監(jiān)護更注重監(jiān)護人選任、監(jiān)護職責等實體性的規(guī)定，程序意識相對比較薄弱。程序規(guī)范是保障實體規(guī)范得以實現(xiàn)的重要手段。對失能老人監(jiān)護的申請和評估我們缺乏相應的聽證程序；對老年人“失能”的評估限于醫(yī)學鑒定，缺乏專門的評估程序；對于監(jiān)護執(zhí)行缺乏報告制度等相關程序；律師較少參與老年人監(jiān)護程序。老年人監(jiān)護的整個過程缺乏形式性、程式性的程序，致使整個監(jiān)護缺乏嚴肅性和權威性。我國老年人監(jiān)護觀念淡薄，強調老年人監(jiān)護的程序意識對于我國老年人監(jiān)護切實有效地發(fā)揮作用具有重要意義。完善的老年人監(jiān)護程序能夠提供明確、具體、相互銜接而非抽象的行為模式，為老年人監(jiān)護提供明確的指引。

責任編校：徐玲英

10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.06.016

D923

A

1001-5019(2016)06-0131-07

張偉，西北政法大學民商法學院教授；高豐美，西北政法大學民商法學院講師，法學博士(陜西 西安 710063)。