蔣圣力

(華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

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【法學研究】

論國家作為《聯(lián)合國反腐公約》資產(chǎn)追回的民事訴訟主體

蔣圣力

(華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

摘要：國家作為《聯(lián)合國反腐敗公約》下資產(chǎn)追回的民事訴訟主體，在理論上具有應(yīng)然性、合理性、可行性。無論是作為被訴諸民事訴訟的腐敗案件的直接利害關(guān)系人，還是作為因腐敗犯罪行為而遭受利益損失的其國民的代表，國家均具有民事訴訟主體資格。作為《公約》締約國，我國一方面應(yīng)當對現(xiàn)行《民事訴訟法》所規(guī)定的當事人的范圍進行修改，使之擴大及于國家，以履行所負的國際條約義務(wù)，另一方面則可以以檢察機關(guān)作為我國國家的代表，在外國國內(nèi)法院提起旨在追回腐敗犯罪所得資產(chǎn)的民事訴訟。

作為當前國際社會最為完備的有關(guān)預防和打擊腐敗的專門性國際條約，《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱“《公約》”)充分借鑒和吸收了既有的各類與反腐敗相關(guān)的國際法律文件中的合理性規(guī)定，成為了為全世界絕大多數(shù)國家的反腐敗及其國際合作提供規(guī)范和指導的重要國際法依據(jù)。①根據(jù)聯(lián)合國官方網(wǎng)站公布的信息，截至目前，《聯(lián)合國反腐敗公約》已有締約國177個。信息來源：https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-14&chapter=18&lang=en (訪問日期：2015年11月30日)。《公約》的主要創(chuàng)新之一在于設(shè)立了針對腐敗犯罪所得資產(chǎn)的直接和間接追回法律機制，并且在直接追回法律機制中將民事訴訟作為實現(xiàn)資產(chǎn)追回的一項重要途徑。根據(jù)《公約》第五章“資產(chǎn)的追回”第53條“直接追回財產(chǎn)的措施”第1、2款的規(guī)定，②《公約》第53條規(guī)定：“各締約國應(yīng)當根據(jù)本國法律：(一)采取必要的措施，允許另一締約國在本國法院提起民事訴訟，以確立對通過實施根據(jù)本公約確立的犯罪而獲得的財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者所有權(quán)；(二)采取必要的措施，允許本國法院命令實施了根據(jù)本公約確立的犯罪的人向受到這種犯罪損害的另一締約國支付補償或者損害賠償；(三)采取必要的措施，允許本國法院或者主管機關(guān)在必須就沒收作出決定時，承認另一締約國對通過實施根據(jù)本公約確立的犯罪而獲得的財產(chǎn)所主張的合法所有權(quán)?！贝颂幮枰⒁獾氖?，由于《公約》第53條第3款所規(guī)定的是作為腐敗犯罪所得資產(chǎn)的權(quán)利歸屬國的締約國得以通過參加另一締約國國內(nèi)法院的沒收程序的方式直接追回資產(chǎn)，因此，其雖然是一項民事法律措施，但并非是通過民事訴訟的途徑，故并不在本文研究對象的范圍內(nèi)。作為腐敗犯罪所得資產(chǎn)的權(quán)利歸屬國的締約國既可以提起民事確權(quán)之訴，③雖然根據(jù)《公約》上述條文的文本含義，《公約》第53條第1款僅賦予了一締約國在另一締約國國內(nèi)法院提起請求確認其對腐敗犯罪所得資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者所有權(quán)的民事確權(quán)之訴的權(quán)利，而并未規(guī)定該締約國同時享有提起請求將上述資產(chǎn)判還其所有的民事給付之訴的權(quán)利，但是，倘若其民事確權(quán)之訴的訴求能夠得到支持，那么其便得以據(jù)此請求返還由其享有產(chǎn)權(quán)或者所有權(quán)的腐敗犯罪所得資產(chǎn)，以實現(xiàn)資產(chǎn)的直接追回。通過提交證明其享有合法權(quán)利的證據(jù)，以請求另一締約國國內(nèi)法院確認其對上述資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者所有權(quán)，還可以提起民事侵權(quán)之訴，④此處所謂的“民事侵權(quán)之訴”是指相對于民事確權(quán)之訴的民事給付之訴；為使行文簡明達意，后文仍沿用“民事侵權(quán)之訴”。通過提交證明其合法權(quán)利受到腐敗犯罪行為侵害的證據(jù)，以請求另一締約國國內(nèi)法院作出命令行為人進行補償或者損害賠償?shù)呐袥Q?！豆s》通過賦予締約國為直接追回腐敗犯罪所得資產(chǎn)而徑行向另一締約國國內(nèi)法院提起民事訴訟的權(quán)利，在相當程度上彌補了通過刑事沒收手段追回資產(chǎn)存在的舉證責任要求過高、司法審批程序繁復等不足，從而在國際法層面上為追回腐敗犯罪所得資產(chǎn)的國際合作的順利開展奠定了法律基礎(chǔ)。

一、國家作為民事訴訟主體的國際法依據(jù)

根據(jù)《公約》第53條第1、2款的規(guī)定，各締約國應(yīng)當根據(jù)本國法律，采取必要措施，允許另一締約國在本國法院提起民事確權(quán)之訴或者民事侵權(quán)之訴?；凇豆s》條文的文本含義，作為在《公約》締約國國內(nèi)法院為直接追回腐敗犯罪所得資產(chǎn)而提起民事訴訟的主體的，應(yīng)當是同樣作為《公約》締約國的國家暫且不論實踐中客觀存在的，基于其他多邊國際條約、雙邊條約或者某一國家的國內(nèi)法的規(guī)定，而由一國自然人、法人或者其他社會組織在外國國內(nèi)法院訴請返還腐敗犯罪所得資產(chǎn)或者其他贓款贓物的情形，但凡在《公約》第53條第1、2款的規(guī)定應(yīng)予適用的情況下，有且僅有作為《公約》締約國的國家方才能夠成為符合《公約》規(guī)定的、得以在其他締約國國內(nèi)法院提起旨在直接追回資產(chǎn)的民事訴訟的主體。是故，《公約》規(guī)定的資產(chǎn)追回的民事訴訟主體即應(yīng)當是國家，并且僅限于國家。由國家作為民事訴訟主體在外國法院進行訴訟，在國際法上確實有據(jù)可循。

一方面，由聯(lián)合國大會于2004年12月2日通過的《國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》在以其第5條的規(guī)定確立了一國國家及其財產(chǎn)在另一國法院享有包括訴訟豁免、財產(chǎn)保全豁免和執(zhí)行豁免在內(nèi)的管轄豁免的一般原則的同時，又以其第7至第9條就一國國家在另一國法院享有的管轄豁免作出了排除性的例外規(guī)定。其中，該公約第8.1.(a)條規(guī)定，在一國本身提起訴訟的情況下，該國便不得在另一國法院的訴訟中援引管轄豁免；這實則表明，一國本身是得以主動地向另一國法院提起訴訟的。盡管《國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》至今尚未生效，*根據(jù)《國家及其財產(chǎn)管轄公約》第30條第1款的規(guī)定，其應(yīng)當在第三十份批準書、接受書、核準書或者加入書交存聯(lián)合國秘書長之日后第三十天生效；截至2015年9月29日墨西哥批準之后，也僅有19個締約國，故尚未達到生效條件。信息來源：https://treaties.un.org/doc/Treaties/2008/01/08/III-13.en.pdf (訪問日期：2015年11月30日)。并且，截至目前，世界各國也并未能夠就該公約所推行的“限制豁免”主張達成一致，但是，任何一國均得以基于國家主權(quán)原則而依照上述該公約第8.1.(a)條的規(guī)定，自行放棄其在另一國法院享有的管轄豁免，從而主動地接受外國法院的管轄；與此同時，在這一情形下，該外國法院也相應(yīng)地得以對該國或者由該國起訴的案件行使管轄權(quán)。[1]

另一方面，根據(jù)第九版《奧本海國際法》所述，由既存國家對新國家或者新政府的承認而產(chǎn)生的最為顯著的法律效果之一，正是被承認的新國家或者新政府由此取得了其此前并不享有的、在該承認國國內(nèi)法院進行訴訟的權(quán)利。[2]而上述觀點也得到了相關(guān)的國家實踐的支持。在“光華寮案”中，日本京都地方法院在1967年受理了由臺灣當局以“中華民國”名義提起的訴訟后，在1972年9月29日中、日兩國發(fā)表聯(lián)合聲明，實現(xiàn)邦交正?；?，并且日本承認中華人民共和國政府是代表中國的唯一合法政府的情況下，于1977年9月16日曾作出判決，駁回臺灣當局的訴訟請求。盡管此后該案又一度出現(xiàn)反復，即大阪高等法院錯誤地受理了臺灣當局仍以“中華民國”名義提出的上訴，并且進行重審的京都地方法院亦錯將光華寮改判歸臺灣當局。不過，2007年3月27日，日本最高法院最終判決，由于日本已在《中日聯(lián)合聲明》中對中華人民共和國政府作出了承認。因此，臺灣當局便不再具有代表中國在日本國內(nèi)法院進行訴訟的權(quán)利，上述權(quán)利應(yīng)當轉(zhuǎn)由中華人民共和國政府享有，而臺灣當局在1972年9月29日后于日本國內(nèi)法院進行的所有訴訟則均是違法的和無效的。有鑒于此，之于新國家或者新政府，其基于國際法上的承認所取得的法律效果之一，即原始地或者繼受地享有在承認國國內(nèi)法院進行訴訟的權(quán)利。[3]而雖然一國對上述由國際法上的承認而產(chǎn)生的法律效果的取得，必須以另一國對其作出承認為前提，但是，由于國際法意義上所謂的“國家”既具備包括主權(quán)在內(nèi)的國家成立的基本要素，同時又被國際社會承認為國家的政治實體，因此，對于任一國家而言，其政府均應(yīng)當在外國國內(nèi)法院進行訴訟。

二、國家作為民事訴訟主體具有合理性、可行性

盡管《公約》第53條第1、2款關(guān)于由國家作為在外國國內(nèi)法院提起旨在追回腐敗犯罪所得資產(chǎn)的民事訴訟主體的規(guī)定具有一定的國際法上的應(yīng)然性基礎(chǔ)，但是，基于前述國家及其財產(chǎn)在外國國內(nèi)法院享有的管轄豁免、即通常所謂的“國家豁免”的一般原則，國家得以作為民事訴訟主體而在外國國內(nèi)法院進行訴訟這一點，在我國學界至今尚未能夠得到一致的接受。例如，有學者認為，由于我國一直以來始終堅持絕對的國家豁免，并且使得我國國家本身在外國國內(nèi)法院享有完全的司法管轄豁免，因此，《公約》第53條第1、2款關(guān)于由一國國家為資產(chǎn)追回而徑行向另一國國內(nèi)法院提起民事確權(quán)之訴或者民事侵權(quán)之訴的規(guī)定，對于我國而言并不具有可行性。[4]但在筆者看來，包括我國在內(nèi)的、無論對國家豁免采何種態(tài)度的國家，其作為民事訴訟主體在外國國內(nèi)法院提起訴訟均是合理的、可行的。這是因為：

其一，一國國家主動地提起訴訟與該國所享有的國家豁免并不沖突?；凇堵?lián)合國憲章》和《國際法原則宣言》所確立的國家主權(quán)平等原則，以及“平等者之間無管轄權(quán)”的法理原則，國家豁免的一般原則的設(shè)立即是為了確保作為平等者的主權(quán)國家之間相互不得行使管轄權(quán)，從而避免一國因其國家或者財產(chǎn)被另一國管轄而使其主權(quán)受到不平等地對待。誠如有學者所指出的，根據(jù)國家豁免的一般原則，在未經(jīng)外國國家同意的情況下，一國國內(nèi)法院不得受理以該外國國家為被告或者以該外國國家財產(chǎn)為標的的案件；但是，該國法院可以受理以外國國家作為原告，或者對作為原告的外國國家提出直接反訴的案件。[3]即便是前述否定我國得以以國家作為民事訴訟主體而直接追回腐敗犯罪所得資產(chǎn)的可行性的學者也承認，我國當前在國家及其財產(chǎn)豁免問題上的立場和態(tài)度可以被總結(jié)為，國家本身或者說以國家名義從事的一切活動享有豁免，除非國家自愿放棄豁免。[4]因此，國家豁免的一般原則的實質(zhì)實際上是保障一國國家及其財產(chǎn)不致被動地被置于另一國國內(nèi)法院的管轄之下；這也就意味著，其并未斷然否定在諸如《國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》第8.1.(a)條所規(guī)定的一國國家主動地提起訴訟的情況下，另一國國內(nèi)法院得以對該國國家或其財產(chǎn)行使管轄權(quán)。是故，一國國家主動地提起訴訟、主動地尋求或者接受外國國內(nèi)法院對該國國家或其財產(chǎn)的管轄，與該國所享有的、旨在保障該國國家及其財產(chǎn)不致被動地受到外國國內(nèi)法院的管轄的國家豁免并不沖突。

其二，一國國家主動地提起訴訟并不致減損該國的國家主權(quán)。由于一國國家所享有的國家豁免的權(quán)利是由該國的國家主權(quán)派生而來，[5]因此，倘若該國國家主動地提起訴訟、主動地將其本身或者其財產(chǎn)置于另一國國內(nèi)法院的管轄之下，而放棄了本應(yīng)享有的國家豁免的權(quán)利，那么則不免有減損本國國家主權(quán)之嫌。但在筆者看來，就一國國家主動地在另一國國內(nèi)法院提起訴訟的行為而言，與其說是對其本應(yīng)享有的國家豁免的權(quán)利的放棄，還毋寧說是對本國國家主權(quán)的自我限制。所謂國家主權(quán)的自我限制，指的是主權(quán)國家基于對本國主權(quán)的完全的享有和處分的權(quán)利，而自愿地將其中原本不受任何限制的、屬于非核心主權(quán)的部分國家主權(quán)置于一定的限制內(nèi)予以行使的主權(quán)行使方式。此處“非核心主權(quán)”是相對于“核心主權(quán)”的概念，指的是除主權(quán)國家的對內(nèi)最高權(quán)和對外獨立權(quán)外的其他主權(quán)權(quán)力或者主權(quán)權(quán)利；[6]而由于一國無論享有國家豁免的權(quán)利與否，另一國國內(nèi)法院均不得實際地對該國國家或其財產(chǎn)進行處分，因此，國家豁免的權(quán)利即應(yīng)當屬于不致影響國家主權(quán)的完整性及其“對內(nèi)最高，對外獨立”的本質(zhì)屬性的非核心主權(quán)的范疇。因此，一國國家主動地在另一國國內(nèi)法院提起訴訟，實則即是有意地對其本身就國家主權(quán)、具體為國家豁免的權(quán)利的行使予以限制；并且，這一國家主權(quán)的自我限制與國家主權(quán)的自主讓渡一樣，雖然在形式上表現(xiàn)為國家主權(quán)的部分受限或者喪失，但事實上仍然是主權(quán)國家基于主權(quán)原則對其國家主權(quán)的行使，而至多改變了具體的行使方式而已。[7]又因為一國國家主動地在外國國內(nèi)法院提起訴訟雖然并非必然地是為其國家主權(quán)行事，但終究是旨在維護本國的國家利益，而絕不致對其國家主權(quán)造成任何消極的、不利的后果，例如，根據(jù)《公約》第53條第1、2款的規(guī)定，一締約國在另一締約國國內(nèi)法院進行訴訟的目的，即是為了追回應(yīng)當由該國享有權(quán)利的腐敗犯罪所得資產(chǎn)，或者彌補該國因為腐敗犯罪行為而遭受的利益損失，所以，一國國家主動地提起訴訟既非放棄該國所享有的國家主權(quán)，也不會對其國家主權(quán)造成減損。

其三，因一國國家主動地提起訴訟而導致的敗訴或者引起的反訴并不會實際地有損于該國利益。與自然人、法人或者其他社會組織作為民事訴訟主體一樣，當一國國家作為民事訴訟主體、主動地在外國國內(nèi)法院提起訴訟時，也同樣可能得到該外國國內(nèi)法院作出的不利于其的判決結(jié)果。由于主動地提起訴訟的一國國家居于的是原告的訴訟主體地位，因此，倘若另一國國內(nèi)法院最終并不支持其訴訟請求并且判決其敗訴，通常也不會再作出諸如命令賠償或者判處罰金等在已經(jīng)否定了其積極的利益訴求的情況下，又更進一步地有損于其既有利益的判決結(jié)果。即便一國國內(nèi)法院確實可能基于對作為原告的另一國國家的訴訟行為造成了對被告的合法的財產(chǎn)權(quán)利或者其他利益的損害的認定，而在判決該國國家敗訴的同時，判決由其承擔損害賠償責任或者作出其他將實際地有損于其利益的判決結(jié)果，由于前述構(gòu)成一項完整的國家豁免的訴訟豁免、財產(chǎn)保全豁免和執(zhí)行豁免之間是相互獨立的，[8]而一國國家在另一國國內(nèi)法院提起訴訟僅是對其訴訟豁免的自我限制，并不影響其繼續(xù)享有完全的執(zhí)行豁免，因此，在未經(jīng)該國國家同意的情況下，另一國國內(nèi)法院作出的將實際地有損于其利益的判決結(jié)果實則亦無法得到執(zhí)行。是故，倘若作為原告的一國國家所提出的訴訟請求確實無法得到另一國國內(nèi)法院的支持，并且由此造成對被告某一合法權(quán)益的損害，那么，另一國國內(nèi)法院也至多只得判決該國國家敗訴以使其利益無法得到積極的增益，而無法通過作出不利于該國國家的判決結(jié)果而實際地使其利益受到消極的減損。

至于因一國國家主動地提起訴訟而引起的反訴，由于反訴的成立須與本訴具有關(guān)聯(lián)性，即反訴應(yīng)當與本訴的法律關(guān)系同一、具體事實同一并且互為因果，[9]具體及于一締約國根據(jù)《公約》第53條第1、2款的規(guī)定，為追回腐敗犯罪所得資產(chǎn)而在另一締約國國內(nèi)法院提起的民事確權(quán)之訴或者民事侵權(quán)之訴：一方面，在民事確權(quán)之訴中，由于原告主張的是其對作為訴訟標的物的腐敗犯罪所得資產(chǎn)享有所有權(quán)或者其他合法權(quán)利的法律事實，被告往往只得基于對上述法律事實的否定而作出反駁，卻無法進而提出獨立的反訴。另一方面，在民事侵權(quán)之訴中，由于原告提出損害賠償?shù)脑V求所依據(jù)的是被告實施了腐敗犯罪行為的具體事實，并且原告與被告之間形成的是侵權(quán)之債的法律關(guān)系。因此，被告所提出的反訴也必須是基于同一具體事實的侵權(quán)損害賠償?shù)脑V求。而因為作為原告的國家不可能實施腐敗犯罪行為并且因此損害個人的合法利益，所以，即便被告提出上述反訴，該訴從根本上也是無法成立的。是故，在一國國家為追回腐敗犯罪所得資產(chǎn)而在另一國國內(nèi)法院提起訴訟的情況下，由于被告尚且難以針對本訴提出能夠有效成立的反訴，更遑論因該國國家主動地提起訴訟所引起的反訴將實際地有損于該國利益了。

三、國家具有提起資產(chǎn)追回的民事訴訟的主體資格

國家作為民事訴訟主體除具有國際法上的應(yīng)然性基礎(chǔ)外，由于一國國家主動地提起訴訟與該國所享有的國家豁免并不沖突，并且也不致減損該國的國家主權(quán)或者實際利益，因此，國家對民事訴訟主體資格的取得并不存在理論上的障礙，而是合理的、可行的。而根據(jù)《公約》第53條第1、2款的規(guī)定提起訴訟的情形，國家也具有提起旨在追回腐敗犯罪所得資產(chǎn)的民事訴訟的主體資格。

(一)作為直接利害關(guān)系人取得民事訴訟主體資格

針對何者得以作為民事訴訟的當事人、取得民事訴訟的主體資格這一問題，我國學界傳統(tǒng)觀點中較為經(jīng)典的表述為：民事訴訟的當事人應(yīng)當是指，因民事法律關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，而以自己的名義進行訴訟，并接受人民法院作出的裁判拘束的直接利害關(guān)系人。[10]誠如有學者所指出的，倘若一項腐敗犯罪行為所侵犯的客體是包括地方財政在內(nèi)的歸國庫所有的一國國家的財產(chǎn)，即上述腐敗犯罪行為確實地造成了該國國家的直接的利益損失，那么該國國家便可以以與所訟爭的糾紛具有直接利害關(guān)系的直接利害關(guān)系人的身份取得原告的民事訴訟主體資格，從而作為正當?shù)拿袷略V訟當事人向外國國內(nèi)法院提起訴訟。[11]一方面，在民事確權(quán)之訴中，由于一國國家所主張的是對于腐敗犯罪所得資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者所有權(quán)，其作為上述資產(chǎn)的權(quán)利人即當然地得以被認定為與所訟爭的資產(chǎn)權(quán)利歸屬糾紛具有直接利害關(guān)系；另一方面，在民事侵權(quán)之訴中，一國國家基于受害人的身份亦理應(yīng)被認定為是所訟爭的侵權(quán)糾紛的直接利害關(guān)系人。在民事侵權(quán)之訴中對國家與所訟爭的糾紛是否具有直接利害關(guān)系的認定，則應(yīng)首先明確國家是否得以作為一般刑事犯罪行為或者一般民事侵權(quán)行為的受害人這一先決問題。

筆者認為，盡管截至目前尚未有任何國際法律文件明文規(guī)定國家在國際不法行為或者國際損害行為情形之外的受害人的法律地位，但是，《公約》第53條第2款的規(guī)定通過賦予締約國國家在另一締約國國內(nèi)法院提起民事侵權(quán)之訴的程序性權(quán)利，實際上已經(jīng)間接地就國家得以作為造成民事?lián)p害結(jié)果的腐敗犯罪行為的受害人予以了肯定，并且，《公約》第35條的規(guī)定還進一步從實體法上明確了國家上述的受害人的法律地位：“各締約國均應(yīng)當根據(jù)本國法律的原則采取必要的措施，確保因腐敗行為而受到損害的實體或者人員有權(quán)為獲得賠償而對該損害的責任者提起法律程序?！倍鶕?jù)《聯(lián)合國反腐敗公約談判工作正式記錄(準備工作文件)注釋》就《公約》上述條文規(guī)定所作的解釋性說明，此處所謂的“實體或者人員”即應(yīng)當是指自然人、法人、其他社會組織以及國家。*參見公約談判工作特設(shè)委員會第一至第七次會議工作報告增編《聯(lián)合國反腐敗公約談判工作正式記錄(準備工作文件)注釋》(A/58/422/Add.1)，第37-38段。按《公約》的相關(guān)規(guī)定，國家不僅被賦予提起民事侵權(quán)之訴的程序性權(quán)利，其作為腐敗犯罪行為的受害人的實體法上的法律地位也得到了肯定，國家即應(yīng)當被認定為與民事侵權(quán)之訴所訟爭的侵權(quán)糾紛的直接利害關(guān)系人，并且取得相應(yīng)的民事訴訟主體資格。

(二)作為本國國民的代表取得民事訴訟主體資格

依照前述我國學界關(guān)于民事訴訟的當事人須為訴訟所訟爭的糾紛的直接利害關(guān)系人的傳統(tǒng)理論，當腐敗犯罪行為所侵犯的是一國國家的利益時，在訴訟中，由于該國國家作為腐敗犯罪所得資產(chǎn)的權(quán)利人或者腐敗犯罪行為的受害人而與所訟爭的資產(chǎn)權(quán)利歸屬糾紛或者侵權(quán)糾紛具有直接利害關(guān)系，因此得以在上述訴訟中取得原告的民事訴訟主體資格。不過，實踐中也存在腐敗犯罪行為并不直接地侵犯一國國家利益，而是侵犯該國廣義上的國民、即具有該國國籍的自然人、法人或者其他社會組織利益的情形；并且，倘若腐敗犯罪行為因其造成的民事?lián)p害結(jié)果而被訴，那么在相應(yīng)的民事訴訟中，也是上述國家國民而非該國國家本身構(gòu)成訴訟所訟爭的糾紛的直接利害害關(guān)系人。這是否即意味著，由于因腐敗犯罪行為而遭受利益損失的國民所屬的國家與訴訟所訟爭的糾紛不再具有直接利害關(guān)系，因此其便必然地無法取得民事訴訟主體資格，而喪失在外國國內(nèi)法院為本國國民的利益提起訴訟的權(quán)利呢？對此，筆者的回答是否定的。

與傳統(tǒng)理論相對地，我國學界還形成了新興的民事訴訟當事人理論，即民事訴訟的當事人是指因民事法律關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，而以自己的名義進行訴訟，旨在保護民事權(quán)利，并能引起民事訴訟程序發(fā)生、變更或者消滅的人。上述兩種理論最根本的差異在于，后者肯定了民事訴訟的當事人無須再以與訴訟所訟爭的糾紛具有直接利害關(guān)系的實體法上的直接利害關(guān)系人為限，而應(yīng)當是純粹的訴訟程序上的當事人。[12]根據(jù)這一理論，在民事訴訟中，一人無論是為本人權(quán)利還是為他人權(quán)利，只要其以自己的名義進行訴訟，并能引起民事訴訟程序的相應(yīng)的變動，那么便均得以成為民事訴訟的當事人。[13]另有學者指出，凡是以自己的名義起訴或者應(yīng)訴的人，只要符合訴訟程序的要求，那么便應(yīng)當是民事訴訟的當事人，而無論其是否是民事權(quán)利或者法律關(guān)系的主體。[14]筆者對此表示認同，對于一人是否是與訴訟所訟爭的糾紛具有直接利害關(guān)系的實體法上的直接利害關(guān)系人，應(yīng)當待訴訟程序正式開始之后，經(jīng)過雙方當事人的主張、舉證、抗辯等一系列訴訟活動以及法庭的審理，方才能夠作出準確的認定；而在訴訟程序開始之前，不應(yīng)當就一人與所訟爭的糾紛是否具有直接利害關(guān)系予以查明，更不得因為不存在上述直接利害關(guān)系而否定該人得以作為民事訴訟的當事人或者說取得民事訴訟主體資格；也即，在經(jīng)由法庭對一人與訴訟所訟爭的糾紛的實體法上的利害關(guān)系情況進行審理并且作出認定之前，該人應(yīng)當具有進行訴訟的程序性權(quán)利，訴訟程序也應(yīng)當正常地進行。[15]

有鑒于此，具體及于腐敗犯罪行為所侵犯的是一國國民利益而非該國國家利益，并且因為所造成的民事?lián)p害結(jié)果而受訴的情形，盡管該國國家并非涉訴的民事權(quán)利或者法律關(guān)系的主體、即其與訴訟所訟爭的糾紛并不具有直接利害關(guān)系，但是，其仍然得以為本國國民利益而以國家的名義在外國國內(nèi)法院提起訴訟。而由于上述新興的民事訴訟當事人理論方興未艾，而相關(guān)實踐并未就此形成統(tǒng)一的做法。因此，為避免與訴訟所訟爭的糾紛并不具有直接利害關(guān)系的國家雖然具備了程序性權(quán)利，但卻因為實體性權(quán)利的缺失而被外國國內(nèi)法院駁回訴訟請求的情形的出現(xiàn)。筆者認為，對于國家作為本國國民的代表取得民事訴訟主體資格仍然應(yīng)當予以必要的限制，即當且僅當在本國國民主動地提出由國家作為其代表進行訴訟、即將其民事訴訟主體資格轉(zhuǎn)移至國家的情況下，該國方才適宜以原告的民事訴訟當事人身份請求外國國內(nèi)法院確認其國民對腐敗犯罪所得資產(chǎn)所享有的權(quán)利，或者支持其國民因腐敗犯罪行為遭受的損失而獲得賠償?shù)脑V求。

就一國作為本國國民的代表取得資產(chǎn)追回的民事訴訟主體資格，應(yīng)當注意：其一，一國國民可以徑行請求其所屬國國家代表其在另一國國內(nèi)法院進行訴訟，而無須用盡當?shù)鼐葷胧┗蛘邼M足其他前置性條件。其二，倘若一國接受了本國國民的請求，從而作為其代表、以原告的民事訴訟主體資格向另一國國內(nèi)法院提起訴訟，那么便應(yīng)當視同該國自行放棄了在另一國國內(nèi)法院享有的管轄豁免，而主動地接受了外國法院的管轄。其三，由于一國國民通過請求其所屬國國家代表其進行訴訟，已經(jīng)將民事訴訟主體資格轉(zhuǎn)移至了國家，因此，該國民便不得再自行向外國法院提起訴訟而引起重復訴訟了。

四、我國以國家作為資產(chǎn)追回的民事訴訟主體的具體措施

我國于2003年12月10日就已經(jīng)簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》，并且在2005年10月27日由全國人大常委會第十八次會議審議批準；同時，《公約》也已于2005年12月14日起正式生效。作為《公約》締約國，根據(jù)“條約必須遵守”的國際法原則，我國應(yīng)當恪守除在批準加入時提出保留的外的《公約》中的全部規(guī)定以履行所負有的國際條約義務(wù)；*我國在批準加入《公約》時對其第66條第2款的規(guī)定聲明保留。而應(yīng)當如何切實地依照《公約》第53條第1、2款關(guān)于以締約國國家作為直接追回腐敗犯罪所得資產(chǎn)的民事訴訟主體的規(guī)定行事，我國所須采取的具體措施包括以下兩方面的內(nèi)容：

一方面，修改現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)當事人范圍的規(guī)定，將其擴大及于國家。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第五章“訴訟參加人”第一節(jié)“當事人”部分雖未就民事訴訟當事人的概念內(nèi)涵予以明確，但其中第48條第1款卻對當事人的范圍作出了規(guī)定，即僅自然人、法人或者其他社會組織得以作為我國民事訴訟程序中的當事人，而國家不在其列。同時，根據(jù)該法第263和第264條的規(guī)定，在我國涉外民事訴訟程序中，當事人的范圍限于外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織，而同樣地不包括外國國家。根據(jù)《維也納條約法公約》第26、27條就“條約必須遵守”的國際法原則所作的具體規(guī)定，任一國際條約的當事國均不得以本國國內(nèi)法規(guī)定與條約規(guī)定存在沖突為由而不予履行條約規(guī)定的義務(wù)。因此，盡管基于《公約》第53條的文本含義，各締約國對于其第1、2款規(guī)定的履行的依據(jù)是其本國的國內(nèi)法，但這并不意味著《公約》任一締約國可以因為本國國內(nèi)法并未規(guī)定國家得以作為民事訴訟當事人而不予履行《公約》中的關(guān)于允許其他締約國在本國國內(nèi)法院提起旨在追回腐敗犯罪所得資產(chǎn)的訴訟的規(guī)定；恰恰相反，在本國國內(nèi)法規(guī)定與《公約》上述規(guī)定相左的情況下，各締約國應(yīng)通過補充或者修改現(xiàn)有的國內(nèi)法規(guī)定以使其與《公約》中的相應(yīng)的規(guī)定相一致的方式，保證已經(jīng)對本國生效的該《公約》在國內(nèi)的適用。為履行基于《公約》所負有的國際條約義務(wù)，我國應(yīng)對現(xiàn)行《民事訴訟法》中所規(guī)定的當事人范圍進行擴張，將國家納入其中，以不僅使得外國國家得以依照《公約》第53條第1、2款的規(guī)定為直接追回腐敗犯罪所得資產(chǎn)而在我國法院提起民事訴訟，同時也為我國得以在外國法院進行訴訟確立國內(nèi)法基礎(chǔ)和互惠條件。

盡管我國長期以來一貫主張和堅持國家主權(quán)豁免原則，但卻并未將國家主權(quán)豁免絕對化，而是認可國家可以通過明示或者默示的同意，在特定領(lǐng)域自愿地接受外國法院的管轄，或者通過協(xié)議，采取雙方同意的其他爭端解決辦法。[16]盡管截至目前，我國尚未批準加入《國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》，不過早在2005年，我國便已經(jīng)簽署了該公約，從而表明在一定程度上接受了該公約關(guān)于“限制豁免”的主張的立場。[17]此外，我國于2005年10月25日頒布實施的《中華人民共和國外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》中關(guān)于在外國中央銀行或者其所屬國家書面放棄或者其他特定情形下，我國法院可以對外國中央銀行財產(chǎn)、即外國國家財產(chǎn)采取司法強制措施的規(guī)定，*《中華人民共和國外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》第1條規(guī)定：“中華人民共和國對外國中央銀行財產(chǎn)給予財產(chǎn)保全和執(zhí)行的司法強制措施的豁免；但是，外國中央銀行或者其所屬國政府書面放棄豁免的或者指定用于財產(chǎn)保全和執(zhí)行的財產(chǎn)除外?！蓖瑯涌梢员灰暈槲覈谥鸩浇邮堋跋拗苹砻狻敝鲝埖牧鲛D(zhuǎn)變。因此，將國家納入到我國《民事訴訟法》所規(guī)定的當事人的范圍中具有一定的現(xiàn)實基礎(chǔ)，其可行性應(yīng)當?shù)玫娇隙ā?/p>

另一方面，以檢察機關(guān)、通常為最高人民檢察院作為我國國家的代表，在外國國內(nèi)法院進行訴訟。由于國家是抽象的概念、是特定的人的集合，因此，以國家的名義提起的訴訟必須依賴于代表該國家的具體的人以實際地完成；而就何者得以作為我國國家的代表在外國國內(nèi)法院提起資產(chǎn)追回的民事訴訟，在學界則主要有兩種不同的觀點。一種觀點認為，由檢察機關(guān)作為國家的代表提起訴訟是最為適宜的，并且，由檢察機關(guān)起訴這一獨立的訴訟方式的資產(chǎn)追回程序有著其他法律程序所無法比擬的優(yōu)勢；[18]另一種觀點認為，應(yīng)當設(shè)立專門的“獨立法人”在資產(chǎn)追回的民事訴訟程序中代表國家進行訴訟，在我國當前的政府行政體制下，可以由國務(wù)院國有資產(chǎn)管理委員會充任上述“獨立法人”。[19]對此，筆者更加傾向于前一種觀點，即以檢察機關(guān)代表我國國家在外國國內(nèi)法院提起旨在追回腐敗犯罪所得資產(chǎn)的民事訴訟。這是因為：

其一，根據(jù)我國《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，僅有檢察機關(guān)得以行使對腐敗犯罪行為進行偵查的權(quán)力，也僅有檢察機關(guān)方才能夠掌握有關(guān)腐敗犯罪行為的全部證據(jù)，以及更加清楚地了解腐敗犯罪所得資產(chǎn)的所在和腐敗犯罪行為所造成的民事?lián)p害結(jié)果的情況。相較于其他機關(guān)或者機構(gòu)，由檢察機關(guān)作為國家的代表提起資產(chǎn)追回的民事訴訟將有利于避免重復地進行偵查、搜證所造成的時間和人力、物力的浪費，以及更加合理地、準確地提出相應(yīng)的訴訟請求以爭取獲得外國國內(nèi)法院的支持，從而使得整個訴訟活動更具經(jīng)濟性，并提高勝訴的可能性。

其二，雖然有觀點認為，不宜以檢察機關(guān)作為在外國國內(nèi)法院起訴的我國國家的代表的原因在于，檢察機關(guān)是我國行使法律監(jiān)督職權(quán)的司法機關(guān)，而倘若由其代表國家進行訴訟，那么一旦敗訴，則不僅將造成國家經(jīng)濟利益的損失，更將導致嚴重的政治后果，[20]但是，誠如有學者指出的，在代表國家于外國國內(nèi)法院提起資產(chǎn)追回的民事訴訟時，檢察機關(guān)所處的法律地位實則是主張民事權(quán)利的民事訴訟當事人，而非行使國家司法主權(quán)的司法機關(guān)，[21]因此，由檢察機關(guān)進行訴訟不僅不致使得國家司法主權(quán)受到挑戰(zhàn)，即便其敗訴也無損于國家的國際政治或者法律地位。

其三，由檢察機關(guān)代表國家或為社會公共利益提起民事訴訟在世界多國的法律制度中均已得到了肯定。例如，法國《民事訴訟法典》中即有規(guī)定，“在法律有專門規(guī)定的案件中，檢察機關(guān)作為主要當事人提起訴訟；除上述案件外，在公法秩序受到損害時，其亦可以為維護公法秩序而提起訴訟?！泵绹⒌聡?、日本等也在本國的民事訴訟立法中規(guī)定，檢察機關(guān)可以在特定的案件中，以國家或者社會公共利益的代表的名義，以當事人的身份提起訴訟。[22]

五、結(jié)語

國家作為民事訴訟主體，除基于國際條約規(guī)定、權(quán)威公法學者理論以及相關(guān)國家實踐而具有國際法上的應(yīng)然性基礎(chǔ)外，又因為國家主動地提起訴訟與其所享有的國家豁免并不沖突，并且也不致減損該國的國家主權(quán)或者實際利益，所以其對民事訴訟主體資格的取得也是合理的、可行的。具體及于資產(chǎn)追回的民事訴訟，國家無論是作為訴訟所訟爭的糾紛的直接利害關(guān)系人，還是作為因腐敗犯罪行為而遭受利益損失的國民的代表，也均具有民事訴訟主體資格。由于《公約》第53條第1、2款關(guān)于由締約國國家作為民事訴訟主體在另一締約國國內(nèi)法院提起旨在追回腐敗犯罪所得資產(chǎn)的民事訴訟的規(guī)定應(yīng)當由所有締約國一體遵行。因此，我國應(yīng)當積極地采取措施，一方面通過修改現(xiàn)行《民事訴訟法》所規(guī)定的當事人的范圍，使之擴大及于國家，以履行基于《公約》所負有的國際條約義務(wù)；另一方面則以檢察機關(guān)作為我國國家的代表于外國國內(nèi)法院提起資產(chǎn)追回的民事訴訟，從而推動當前我國的境外追贓工作的順利進行。

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On State as Subject of Civil Action for Asset Recovery under UNCAC

JIANG Sheng-li

(CollegeofInternationalLaw,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

責任編輯：汪效駟

DOI：10.14182/j.cnki.j.anu.2016.01.016

中圖分類號：D993.8

文獻標志碼：A

文章編號：1001-2435(2016)01-0082-08

*收稿日期：2015-11-12；修回日期： 2015-12-01

作者簡介：蔣圣力(1989-)，男，上海人，博士研究生，香港大學法律學院訪問學者，研究方向為國際法學。

關(guān)鍵詞：《聯(lián)合國反腐敗公約》；資產(chǎn)追回；民事訴訟主體；國家；檢察機關(guān)

Key words:UNCAC; asset recovery; subject of civil action; the State; procuratorate

Abstract:Theoretically, it is certain, reasonable and feasible for the State to be taken as the subject of civil action for the asset recovery under the UNCAC. The State should have the qualification, no matter whether it is the direct interested party of the corruption case itself, or the representative of its nationals who suffered from the corruption crimes. As the member state of the UNCAC, China should, on the one hand, revise the range of the “party” provided by the existing Civil Procedural Law, so as to include the State into the range; and on the other hand, make the procuratorate take the role of representative of our country, to make the civil action in the foreign courts, for the asset recovery caused by the corruption crimes.