王開武（西南政法大學(xué)，重慶　400030）

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論公立醫(yī)院臨床科室主任臨床用藥（耗材）申請的處方權(quán)與職權(quán)的界限——以醫(yī)務(wù)人員觸犯受賄罪與非國家人員受賄罪為維度

王開武（西南政法大學(xué)，重慶400030）

摘要：臨床科室主任其臨床用藥（耗材）使用申請的行為是否具有公務(wù)性，在這一過程中收回扣的行為又該如何定性？對此，存在“唯公務(wù)論”和“并重論”的爭議?！皬氖鹿珓?wù)”不僅是指行為人所處職位的職能內(nèi)容是“公共性事務(wù)”，而且是指行為人對所處組織的公共性資源具有直接、較大的支配性影響力。在現(xiàn)有的醫(yī)藥集中招標(biāo)采購制度背景下，普通醫(yī)生的處方行為對所處醫(yī)療機(jī)構(gòu)的“公共財物”支配性影響力是間接、較小的；臨床科室主任在新藥、臨時用藥、特殊用藥使用中的用藥申請，對采購單的制定、發(fā)出具有直接、較大的支配性影響力；在醫(yī)用高值耗材的臨床使用中，應(yīng)根據(jù)其使用申請對事實采購的支配性影響力程度進(jìn)行判斷。

關(guān)鍵詞：國家工作人員；臨床科室主任用藥（耗材）申請；醫(yī)藥采購

一、問題的提出

2006年出臺的《中華人民共和國刑法修正案（六）》將商業(yè)賄賂犯罪的主體擴(kuò)大到了公司﹑企業(yè)以外的其他單位人員，意味著發(fā)生在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的收取藥品回扣﹑培訓(xùn)費(fèi)﹑新藥推薦費(fèi)等數(shù)額較大的行為可以以商業(yè)賄賂犯罪對涉案的醫(yī)務(wù)人員追究刑事責(zé)任。2008年兩高出臺《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），其第4條第三款規(guī)定對此進(jìn)一步予以明確。自此，公立醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣行為的定性爭議，一定程度上，至少在裁判規(guī)范層面得以平息。

但是，司法實務(wù)中處理的一些醫(yī)療回扣賄賂案件中，被告人身兼醫(yī)院臨床科室負(fù)責(zé)人和醫(yī)生兩重身份，其收取回扣行為到底適用《意見》第4條第一款定性為受賄罪，抑或是適用《意見》第4條第三款定性為非國家工作人員受賄罪？對此陳興良教授認(rèn)為：“如果是醫(yī)院的院長﹑科室主任﹑科長等行政職務(wù)的人員實施了收受回扣的行為，當(dāng)然構(gòu)成受賄罪。”[1]換作當(dāng)前的立法語境，結(jié)論似乎一目了然，即：“如果利用從事公務(wù)的職務(wù)便利收受回扣的，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪；如果利用開處方的職務(wù)便利收受回扣的，應(yīng)認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪?！盵2]當(dāng)然多數(shù)情況下，臨床科室負(fù)責(zé)人處方行為和公務(wù)性職務(wù)行為涇渭分明。不能排除的是兩種行為的糅合并存的模糊界限[3]，比如：某國有醫(yī)院針對骨科業(yè)務(wù)的特殊性，實行植入性醫(yī)用耗材供應(yīng)商跟臺配送制度。①醫(yī)用高值耗材分為通用高值耗材和跟臺高值耗材，后者是手術(shù)中依據(jù)患者病癥實況而選定的耗材，比如人工關(guān)節(jié)類材料。有些醫(yī)院對該類耗材實施零庫存管理制度，臨床醫(yī)生手術(shù)前，通知耗材供應(yīng)商提供不同規(guī)格、型號的耗材跟臺手術(shù)，術(shù)中根據(jù)具體情況選擇適合的耗材。術(shù)后，再補(bǔ)交耗材申請表。骨科主任鄭某（副主任醫(yī)師）根據(jù)臨床診治情況在醫(yī)院已確定的幾家供應(yīng)商中自主選擇耗材，術(shù)后鄭某以主任名義給采購部門補(bǔ)辦申請單，在耗材使用單上簽字，供應(yīng)商方可補(bǔ)辦采購手續(xù)。鄭某利用職務(wù)之便共收受耗材供應(yīng)商回扣120萬余元。鄭某通知供貨以備手術(shù)中選擇耗材，并補(bǔ)辦使用申請的行為，是處方行為，還是公務(wù)行為？圍繞此問題的討論，諸專家及實務(wù)人士共同認(rèn)定其構(gòu)成受賄罪。無獨(dú)有偶，被告人沈某某擔(dān)任某國有企業(yè)附屬醫(yī)院骨科主任，其犯罪行為與前述案件中鄭某一樣。法院判決認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪，判決理由：沈某某在手術(shù)診療中，通知醫(yī)院已確定供應(yīng)商供貨跟臺手術(shù)及補(bǔ)交植入性耗材申請表于器械科的行為，未參與產(chǎn)品價格確定﹑合同簽訂等采購環(huán)節(jié)，不能認(rèn)定為采購權(quán)。其收取供應(yīng)商的財物基于耗材使用環(huán)節(jié)的使用量，該環(huán)節(jié)屬于醫(yī)療診治的處方行為。兩相對照不同的定性，仔細(xì)剖析，可發(fā)現(xiàn)問題聚焦于：出于醫(yī)療耗材選擇的申請行為究竟是處方行為，還是隸屬于《意見》第4條第一款規(guī)定的“藥品﹑醫(yī)療器械﹑醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動”的公務(wù)行為？ 本文將首先分析我國國家工作人員認(rèn)定方法，再結(jié)合該方法解決前述疑問。

二、以國家工作人員認(rèn)定中“身份論在先，公務(wù)論在后”的遞進(jìn)思路

國家工作人員身份的認(rèn)定，直接涉及刑法上多個重要罪名的定性：貪污罪﹑受賄罪﹑挪用公款罪等，間接涉及另外罪名的判定：非國家工作人員受賄罪﹑職務(wù)侵占罪﹑挪用資金罪等。如此重要的概念，“其含義卻并不清晰，一方面隨著立法﹑立法解釋和司法解釋的變動，其內(nèi)涵和外延時而收縮，時而擴(kuò)張；另一方面，變動著的社會結(jié)構(gòu)和包括中國特色政治制度在內(nèi)的具體國情又加劇了該概念的動態(tài)性和不確定性?！盵4]該不確定最突出的表現(xiàn)就是在相關(guān)法律規(guī)范中，對“身份論”和“公務(wù)論”選擇不定且矛盾相沖。

所謂身份論，強(qiáng)調(diào)行為人代表國家機(jī)關(guān)﹑國有企業(yè)﹑事業(yè)單位等公共性組織履行某種職能的資格。從2000年《最高人民法院關(guān)于對受委托管理﹑經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》論之，那些受國家機(jī)關(guān)或國有公司委托，管理﹑經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員挪用國有資金構(gòu)成犯罪的，定挪用資金罪。即便受代表公共利益的國家機(jī)關(guān)的正式委托，且管理﹑經(jīng)營的是公共利益的國有資產(chǎn)，僅因為不具備特定資格，就不是國家工作人員。還有論者以刑法第163條關(guān)于受賄罪的立法表述，再次說明立法中的國家工作人員界定的“身份論”理念。[5]

所謂公務(wù)論，強(qiáng)調(diào)行為人履行職能的工作內(nèi)容的公共性。比如，2000年全國人民代表大會常務(wù)委員會通過《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》規(guī)定：村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時......屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”......從事前款規(guī)定的公務(wù)。該解釋將原屬于基層自治組織﹑無編制﹑不吃公餉的村民委員會成員，以其履行職能或工作內(nèi)容中涉入了國家﹑社會或集體等公共事務(wù)，而定性為國家工作人員。

立法中國家工作人員的界定標(biāo)準(zhǔn)在“身份論”和“公務(wù)論”左右取舍不一，可見一斑。理論研究中，純“身份論”的觀點(diǎn)已被否定，目前存在兩種具有代表性的觀點(diǎn)。其一，純“公務(wù)論”，將“公務(wù)性”視作國家工作人員的本質(zhì)特質(zhì)，①此類論者雖然都依據(jù)1997年刑法第93條論證，得出共識：公務(wù)性是國家工作人員的本質(zhì)特征。但是，在公務(wù)性活動內(nèi)容方面依然存在爭議?？蓞⒁姡黑w秉志，于志剛，孫勤：《論國家工作人員范圍的界定》，《法律科學(xué)》1999年第5期，第118—119頁。無論行為人有無編制，也不計其任職組織的所有制形式，“只有行為人在從事公務(wù)活動，就應(yīng)該作為刑法上國家工作人員認(rèn)定”。[6]甚而，“至于行為人取得國家工作人員這一特殊身份的途徑是否正當(dāng)，則不影響國家工作人員的認(rèn)定?！盵7]其二，“身份論”和“公務(wù)論”并重。既考察行為人是否具備獲得從事公務(wù)工作的資格身份，也考量其所處職位的工作內(nèi)容?！霸诮缍▏夜ぷ魅藛T范圍時，必須把‘身份’和‘公務(wù)’有機(jī)地結(jié)合起來，二者不可偏廢?！盵8]上述兩種觀點(diǎn)中，筆者贊成并重論。理由在于：

其一，在“純公務(wù)論”支持者看來，“唯身份論”的界定標(biāo)準(zhǔn)作為形式性要件，無法固化國家工作人員的范疇。僅憑行為人的特定資格身份，罔顧其職位的工作內(nèi)容是否具有對國家職務(wù)廉潔性﹑國有資產(chǎn)﹑國民信賴等法益破壞的可能性，有可能擴(kuò)大犯罪的認(rèn)定。但是，倘若欠缺此形式性要件前提——被選舉﹑任命﹑委派﹑聘用﹑委托于特定職位，行為人何談有可能去謀求獲取特定利益。換言之，如果行為人沒有被選舉﹑任命﹑委派從事公共性事務(wù)，如何有機(jī)會非法占有公共財物，如何可能去利用職務(wù)“尋租”。所以，所謂的在司法中清除“身份論”影響的說法，[8]不符合一般情理。

其二，還有論者認(rèn)為，“從相關(guān)的法律規(guī)定與司法實踐來考察，應(yīng)當(dāng)采取公務(wù)論?！盵8]如上述，我國立法﹑立法解釋和司法解釋中“身份論”和“公務(wù)論”本就是混亂不一，不足為據(jù)。再者，以司法實踐中相關(guān)案例為證，國有醫(yī)院信息科或計算機(jī)中心可統(tǒng)計醫(yī)生處方數(shù)量，該科室或中心負(fù)責(zé)人或科員利用職務(wù)便利收取醫(yī)藥銷售方好處費(fèi)，有被告被認(rèn)定為國家工作人員判受賄罪，②杭州市上城區(qū)人民法院：（2010）杭上刑初字第219號；廣東省新興縣人民法院：（2014）云新法刑初字第40號。③山東省東營市河口區(qū)人民法院：（2014）河刑初字第17號。有被告被判非國家工作人員受賄罪。③司法實務(wù)的不確定，顯而易見。最為突出的是，刑法第93條僅以字面表述來分析，除了言明“從事公務(wù)”對國家工作人員的框定，也一再重復(fù)“國家機(jī)關(guān)﹑國有公司﹑企業(yè)﹑事業(yè)單位﹑人民團(tuán)體﹑依照法律等”資格身份的限定。

因此，筆者肯定“身份論”和“公務(wù)論”并重觀點(diǎn)。此兩端，孰輕孰重﹑孰主孰次？有論者提出，“只有在查清案件具體情況的基礎(chǔ)之上，將‘公務(wù)’和‘身份’兩者有機(jī)結(jié)合起來，以公務(wù)為主，兼顧身份，才能更好地理解國家工作人員的范圍。”[9]該論點(diǎn)在主張“并重論”的同時，又將二者分出主次。暫不論主次之分的劃定得當(dāng)與否，先考慮能否如此操作?！吧矸菡摗笔堑湫偷男问秸摚韩@取職務(wù)身份需通過一定的途徑；“公務(wù)論”是典型的實質(zhì)論：處于該職位具有特定的公務(wù)性職能內(nèi)容。那么，形式和實質(zhì)是否有主次之分？結(jié)論是否定的。這里可以借鑒我國刑法學(xué)研究中引起熱議的“形式解釋論”和“實質(zhì)解釋論”之爭。①該學(xué)術(shù)論爭波及刑法解釋、犯罪觀、罪刑法定原則形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面的理解、構(gòu)成要件的解釋，乃至犯罪論體系等諸多方面，對本文國家工作人員的界定有很大啟發(fā)。

論爭中，陳興良教授指出：“在形式解釋的基礎(chǔ)上進(jìn)行實質(zhì)解釋......也是形式解釋論的應(yīng)有之義”，“形式解釋論......并不反對實質(zhì)判斷......形式解釋論與實質(zhì)解釋論的根本區(qū)分僅僅在于：在對刑法進(jìn)行解釋的時候，是否先進(jìn)行形式判斷，然后再進(jìn)行實質(zhì)判斷。換言之，在形式判斷與實質(zhì)解釋判斷之間形成邏輯上的位階關(guān)系?！盵10]對此觀點(diǎn)，張明楷教授回應(yīng)：“如果說在構(gòu)成要件符合性階段之內(nèi)可以先形式判斷后實質(zhì)判斷，那么，當(dāng)然也可以先實質(zhì)判斷后形式判斷。認(rèn)為實質(zhì)解釋論只進(jìn)行實質(zhì)判斷，是不符合事實的?！盵11]同時承認(rèn)：“實質(zhì)解釋論是以遵循罪刑法定原則為前提的。倘若說形式解釋就是遵循罪刑法定原則，筆者當(dāng)然堅持形式解釋與實質(zhì)解釋的統(tǒng)一?！盵11]由此可看出：兩位論者并未以主次之分來定位形式與實質(zhì)之位次，一定程度上又在形式在先﹑實質(zhì)在后的結(jié)論上達(dá)成了共識。將該共識引至國家工作人員的界定中，可得出“身份論在先，公務(wù)論在后”的遞進(jìn)認(rèn)定次序。

另外，還需要補(bǔ)論“從事公務(wù)”的具體內(nèi)容。有學(xué)者在分析了三種不同觀點(diǎn)之后，主張“從事公務(wù)”是“代表國家對公共事務(wù)所進(jìn)行的管理﹑組織﹑領(lǐng)導(dǎo)﹑監(jiān)督等活動?！雹谮w秉志，于志剛，孫勤：《論國家工作人員范圍的界定》，《法律科學(xué)》1999年第5期，第119頁。該觀點(diǎn)被《紀(jì)要》第4條吸收，不過該條細(xì)化了公共事務(wù)。它既有與職權(quán)相聯(lián)系的性質(zhì)，又有國有財產(chǎn)的監(jiān)督與管理。并且總結(jié)出“從事公務(wù)”活動的兩個特點(diǎn)：管理性和國家代表性。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為有三個特點(diǎn)：[12]對國家機(jī)關(guān)﹑國有公司﹑企業(yè)﹑事業(yè)單位等公共組織的依屬性；依一定職務(wù)身份管理國家﹑社會或集體事務(wù)的職能性；內(nèi)容限于錢﹑物﹑人﹑事管理的有限度性。比較兩種有代表性的觀點(diǎn)，可看出至少在負(fù)責(zé)事務(wù)的公共性③趙秉志等在指出“從事公務(wù)”的“國家代表性”特征的同時，進(jìn)一步申論“不是代表某個人、某個集體、某個團(tuán)體的行為”。結(jié)合我國普遍存在的地方政府主辦的企業(yè)、公司，其管理人員所從事的公務(wù)，不一定是代表宏觀層面的國家而為，更應(yīng)該是代表特定地方政府的區(qū)域性公共利益。當(dāng)然，如果說在我國中央集權(quán)式的政府體制下，地方政府本就是完成中央政府職能的委托機(jī)構(gòu)，一定程度上可以承認(rèn)這種說法。和公共事務(wù)處理方式的管理性上達(dá)成了一致。即，“從事公務(wù)......是管理公共事務(wù)性質(zhì)的活動?！盵13]所從事事務(wù)的公共性應(yīng)是必要的。我國刑法中，以國家工作人員為犯罪主體的幾個重要罪名（貪污罪﹑受賄罪﹑挪用公款罪﹑巨額財產(chǎn)來源不明罪等）所保護(hù)的法益有：職務(wù)的廉潔性﹑職務(wù)的不可收買性﹑公共財產(chǎn)。[13]從法益本身的字面含義即可反推出，犯此罪名的行為人所處職位的職能只能是公共性事務(wù)，包括政府公務(wù)和社會公務(wù)。接下來要討論的是“管理性”。多數(shù)學(xué)者理解“管理性”時，往往將其作為“領(lǐng)導(dǎo)﹑指導(dǎo)﹑組織﹑監(jiān)督等職能活動特征”的概稱或縮稱。此種理解邏輯，完全借用了管理學(xué)領(lǐng)域中對管理者職能的描述：計劃﹑組織﹑領(lǐng)導(dǎo)和控制，[14]有其科學(xué)性。但是，對于司法操作中的個案判定而言，又偏于籠統(tǒng)﹑操作性欠佳。

筆者建議，可以進(jìn)一步借鑒管理學(xué)研究：該學(xué)科在描述管理者的職能時，不只是提煉了計劃﹑指導(dǎo)﹑組織﹑監(jiān)督等概念，還指出了諸等管理活動的具體內(nèi)容。比如，計劃是確立組織目標(biāo)和實現(xiàn)目標(biāo)的戰(zhàn)略，組織是確定工作任務(wù)的完成角色和設(shè)立特定的人事構(gòu)架，領(lǐng)導(dǎo)是對人員的激勵和指導(dǎo)等等。簡言之，管理是有指向?qū)ο蟮摹Ｒ虼?，在判定行為人在特定職位上所從事的公共事?wù)，其“從事或處理”方式是否是管理性時，一方面，應(yīng)結(jié)合其指向?qū)ο螅ㄌ囟毼坏墓ぷ鲀?nèi)容）：人﹑財﹑事﹑物。即，是否對公共性組織內(nèi)的職位﹑財物﹑項目等公共性資源的處分有支配性影響。另一方面必須注意，糾結(jié)于該支配性影響的介質(zhì)是“專業(yè)技術(shù)業(yè)務(wù)活動”，還是“決策性的管理活動”，無益于問題的解決。更應(yīng)引起重視的是，該支配性影響的程度是以“0—1”的漸變光譜模式存在，而非“非0即1”。任何提供公共服務(wù)的公共性組織內(nèi)的大多數(shù)職位，都會對該組織內(nèi)的公共資源產(chǎn)生支配性影響，但是不同職位所對應(yīng)的影響力程度是不同的。即，國有公司的“售貨員﹑售票員﹑收款員”在與本單位的“財務(wù)”交接賬之前的某一時段內(nèi)對錢款的占有，也能對公共財產(chǎn)實施支配性影響。就其支配性影響力程度而言，肯定不如本單位的“會計﹑出納”。影響力程度越大﹑越直接，越能肯定其“管理性”的認(rèn)定。

三、根據(jù)對采購單影響力程度判定是用藥（耗材）申請、處方權(quán)亦或職權(quán)

通常認(rèn)為，醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣之所以被定性為非國家工作人員受賄罪，關(guān)鍵就在于不具有公務(wù)性。[15]法律依據(jù)出自2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）第4條的規(guī)定：“公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督﹑管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動......那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動﹑技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員﹑售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)?！币罁?jù)該規(guī)定，醫(yī)生的處方行為屬于不具有公務(wù)性的技術(shù)服務(wù)性工作。繼而援引《意見》第4條三款和刑法第163條，判定醫(yī)生處方回扣行為非國家工作人員受賄罪。按照該論證邏輯，可以應(yīng)對只有“醫(yī)生”此單一業(yè)務(wù)身份的處方回扣行為的司法認(rèn)定。對于本文文首“問題提出”部分所提及的“雙重身份”的臨床科室主任的醫(yī)療耗材選擇行為，卻會捉襟見肘。筆者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合上述關(guān)于國家工作人員“身份論在先，公務(wù)論在后”的遞進(jìn)認(rèn)證思路，在考慮我國公立醫(yī)院醫(yī)藥招標(biāo)采購流程背景之下，進(jìn)一步展開研討。

我國公立醫(yī)院醫(yī)療藥品現(xiàn)施行集中招標(biāo)采購制度，“其初衷本是為了降低藥品價格，減少醫(yī)院的利益和醫(yī)師的灰色收入，規(guī)范藥品購銷行為。”[16]在此之前，施行分散采購制度，由各醫(yī)療機(jī)構(gòu)自行與醫(yī)藥代理中介﹑醫(yī)藥企業(yè)完成采購事宜。利益的驅(qū)動，使得醫(yī)藥企業(yè)﹑醫(yī)藥代理中介﹑醫(yī)療機(jī)構(gòu)三方結(jié)成利益同盟，導(dǎo)致“藥價虛高﹑看病難﹑醫(yī)療購銷系統(tǒng)腐敗滋生”。從衛(wèi)生部1989年《衛(wèi)生部關(guān)于加強(qiáng)醫(yī)療單位藥品采購管理工作的通知》的相關(guān)規(guī)定，如“醫(yī)療單位采購藥品由藥劑科統(tǒng)一管理，其他科室不得自購﹑自制﹑自銷藥品；采購藥品要堅持就近﹑節(jié)約的原則。堅持優(yōu)質(zhì)價廉，不允許以任何形式索取收受賄賂”，即可看出分散采購制度的弊端，也是現(xiàn)行集中招標(biāo)采購制度的背景。

自1999年始，伴隨著一系列部門規(guī)章和行政法規(guī)的出臺，①1999年《國家藥品監(jiān)督管理局關(guān)于醫(yī)療單位招標(biāo)采購藥品有關(guān)問題的批復(fù)》，2000年《衛(wèi)生部關(guān)于加強(qiáng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中招標(biāo)采購試點(diǎn)管理工作的通知》，2000年《衛(wèi)生部規(guī)劃財務(wù)司、國家計委價格司等五部委關(guān)于下發(fā)醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中招標(biāo)采購試點(diǎn)工作計劃的通知》，2002年衛(wèi)生部《醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中招標(biāo)采購和集中議價采購工作規(guī)范》，2010年《醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中采購工作規(guī)范》?！坝烧鲗?dǎo)，以省為單位”的集中招標(biāo)采購和集中議價制度逐步確立。①醫(yī)療機(jī)構(gòu)高值醫(yī)用耗材采購模式（如血管介入類、心臟介入類、骨科介入等），按照2007年《衛(wèi)生部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)醫(yī)療器械集中采購管理的通知》，《衛(wèi)生部辦公廳關(guān)于開展高值醫(yī)用耗材集中采購工作的通知》，及2012年《關(guān)于印發(fā)高值醫(yī)用耗材集中采購工作規(guī)范（試行）的通知》等部門規(guī)章的要求，也基本確立集中招標(biāo)采購制度。大體流程是：醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)﹑或其代理人等作為報價方，針對作為采購人的全省醫(yī)療機(jī)構(gòu)（即公立醫(yī)院）擬定采購目錄范圍的藥品，經(jīng)過報價﹑競價﹑議價等流程，最終確定入圍醫(yī)藥品種及藥企并公布掛網(wǎng)目錄。各采購人的醫(yī)療用藥必須在該目錄中采購：各醫(yī)療機(jī)構(gòu)在日常采購中，先發(fā)出采購單，由中標(biāo)方通過配送方發(fā)貨，采購方收貨確認(rèn)﹑入庫﹑支付貨款。該種模式的采購制度最突出的特點(diǎn)是上收藥品招標(biāo)采購權(quán)，通過綜合價格與質(zhì)量競標(biāo)形成集中﹑公開的供貨平臺，精簡了醫(yī)藥流通渠道。一定程度上達(dá)到了制度初設(shè)的目標(biāo)：降低虛高藥價，治理醫(yī)藥購銷中的商業(yè)賄賂，減輕患者的醫(yī)藥費(fèi)用負(fù)擔(dān)。

始料未及的是，省級層面的集中采購，覆蓋的醫(yī)療機(jī)構(gòu)數(shù)量龐大，加之?dāng)M定采購的藥品門類龐雜﹑范圍極大，省級招標(biāo)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)無法考慮采購數(shù)量，偏重于價格控制?！艾F(xiàn)行的以省為單位的藥品集中招標(biāo)采購只是確定中標(biāo)價格，醫(yī)療機(jī)構(gòu)具體采購的品種和數(shù)量都不確定……‘中標(biāo)’藥品能否在醫(yī)療機(jī)構(gòu)銷售使用以及銷量大小完全取決于中標(biāo)企業(yè)在各個醫(yī)療機(jī)構(gòu)的促銷活動……中標(biāo)只是藥品進(jìn)入醫(yī)療機(jī)構(gòu)的一個資格，中標(biāo)藥品能否按照中標(biāo)價格在醫(yī)療機(jī)構(gòu)銷售出去，取決于醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)生對藥品的使用”，“現(xiàn)時的藥品集中招標(biāo)采購……沒有真正打破醫(yī)療機(jī)構(gòu)對藥品采購的控制”。[17]正是基于若干醫(yī)生對藥品的使用（處方權(quán)）﹑并合而成的醫(yī)療機(jī)構(gòu)對藥品的整體使用權(quán)（并合處方權(quán)），醫(yī)療機(jī)構(gòu)擁有了醫(yī)藥采購流程中的強(qiáng)勢話語權(quán)。因此，得承認(rèn)“醫(yī)生的處方行為也是藥品的采購行為，所行使的是間接的藥品采購權(quán)”。[18]但這并不能推衍出該“間接的藥品采購權(quán)”可以說明其處方行為就具有了“公務(wù)性”。

在了解了現(xiàn)行醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療藥品及高值醫(yī)用耗材采購制度之后，基本上可以明白藥品及耗材購銷流程中至關(guān)重要的一環(huán)是采購單的發(fā)出。因為符合特定醫(yī)療機(jī)構(gòu)自身用藥及耗材目錄的中標(biāo)企業(yè)不只一家，醫(yī)療機(jī)構(gòu)整體使用權(quán)不僅決定了采購單“花落誰家”，而且決定了采購數(shù)量的“花落多少”。目前大多數(shù)醫(yī)院常規(guī)用藥采購單的發(fā)出，要經(jīng)過三個環(huán)節(jié)：藥劑科制定采購計劃﹑藥事委員會監(jiān)督審核﹑主管院領(lǐng)導(dǎo)簽字。三個環(huán)節(jié)所對應(yīng)的職能部門負(fù)責(zé)人，職務(wù)身份是通過正式的法律途徑（被衛(wèi)生行政部門任命或醫(yī)療機(jī)構(gòu)任命）取得，符合“身份論”的形式要件；其所處職務(wù)職能內(nèi)容，一方面涉及了公立組織內(nèi)公共資源的支配（使用公共財物購買商品），另一方面其支配性的影響力更直接且較大，完全符合國家工作人員“公務(wù)性”的實質(zhì)要件?？傊?，在采購單發(fā)往藥品配送方或藥企之前，利用制定﹑審核﹑確認(rèn)采購計劃的職務(wù)便利，收取回扣的相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)職能部門負(fù)責(zé)人其行為可構(gòu)成受賄罪。

普通醫(yī)生對患者醫(yī)療診治過程中的處方選擇用藥，發(fā)生在藥品配送方或藥企按照采購單送貨及藥品入庫之后，其所選藥物局限于所處醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥庫存藥。對藥企藥品銷量當(dāng)然能夠發(fā)生影響，相較于“藥劑科﹑藥事委員會主任﹑主管院領(lǐng)導(dǎo)”，該影響是間接的且作用較小。即使其符合國家工作人員認(rèn)定的第一環(huán)節(jié)“身份論”，也符合所處職務(wù)職能內(nèi)容的“公共性事務(wù)”特征，但是其對“公共資源”支配性影響力程度達(dá)不到“公務(wù)性”的實質(zhì)要件。因而，利用處方行為收取回扣，可認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪。

患者的病癥復(fù)雜多變﹑醫(yī)藥研發(fā)迅變，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)基本用藥實行集中招標(biāo)采購制度之外，新藥﹑臨時用藥﹑特殊用藥使用要經(jīng)過臨床科室主任﹑藥事委員會﹑藥劑科主任﹑分管院領(lǐng)導(dǎo)評審審核。[19]此購銷流程中，臨床科室主任基于臨床處方需求﹑統(tǒng)合科室醫(yī)生意見而形成的用藥申請，是采購單制定﹑派出的發(fā)起端。醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置的層層審批制度關(guān)卡，往往因臨床科室基于“處方權(quán)”左右藥庫藥品的銷售，形同虛設(shè)。那么可以判斷，臨床科室主任的用藥申請，對新藥﹑臨時用藥﹑特殊用藥的采購單發(fā)揮著直接的支配性影響。凡是醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥庫未庫存的藥品，臨床科室主任利用職權(quán)提交用藥申請，產(chǎn)生了對應(yīng)采購單﹑指導(dǎo)藥企供貨并收取回扣，都可以認(rèn)定為受賄罪。同樣的道理，醫(yī)用高值耗材集中招標(biāo)采購制度下，倘若醫(yī)療機(jī)構(gòu)已經(jīng)與中標(biāo)藥企簽訂供貨合同，且藥庫有庫存的情況下，臨床科室主任（骨科﹑心外科等涉及介入手術(shù)的科室）遵循內(nèi)部管理制度提交耗材使用申請單，如基于耗材使用量收取回扣，所利用的是處方權(quán)，可定性為非國家工作人員受賄罪；如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)確定的是若干耗材供貨商（形式意義上的采購單），實行跟臺手術(shù)制度，事實采購是在術(shù)后完成。科室主任補(bǔ)打交于采購部門的耗材使用申請單，其對事實采購具有直接的支配影響力，已非處方回扣行為，可定為受賄罪。

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責(zé)任編輯：王燕

The Boundaries between Public Hospital Clinical Department Director's Prescription Right of Applying for Clinical Medication (Consumables) and Authorized Power——From the Dimensions of Medical Personnel's Bribery Crime and Bribery Crime of Non-national Functionary

WANG Kai-wu (
Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400030, China)

Abstract:Whether a clinical department director's application for clinical medication (consumables) belongs to official business and how to determine the nature of receiving kickbacks during this process? About theses questions, there are controversies between the advocates of "official business theory " and "the theory of attaching equal importance to official business and status".To perform the official business not only means that the functions of the actor's post involve "public affairs ", but indicates that the actor has direct and dominant influence on the public resources of his organization.In the current context of pharmaceutical purchase by public bidding, an ordinary doctor's prescription act has indirect and little influence on the "public property" of the medical institution he serves, while the director of a clinical department has direct and dominant influence on making purchase order through the application for new drugs, temporary and special medication.In the cases in need of of high-value medical consumables, the judgment should be made according to the influential degree of a doctor's application on the actual purchase.

Key words:state functionary; a clinical department director' application for medication (consumables); pharmaceutical purchase

DOI:10.13310/j.cnki.gzjy.2016.02.006

[中圖分類號：D914

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-5195（2016）02-0039-07]

作者簡介：王開武（1977-），男，四川江油人，西南政法大學(xué)2012級刑法學(xué)博士研究生。

收稿日期：2015-10-18