文/謝蘭芳 王喆 關悅

攔截“正當經營的互聯(lián)網廣告”行為的違法性分析

文/謝蘭芳 王喆 關悅

正當經營的互聯(lián)網廣告已成為廣告市場繁榮發(fā)展的重要支撐，也是互聯(lián)網企業(yè)收入增長的重要領域，對此類互聯(lián)網廣告進行攔截的不正當競爭行為勢必有礙行業(yè)發(fā)展。雖然近年來我國已有多起司法判決對廣告攔截行為的違法性進行了認定，但廣告攔截軟件/插件（下統(tǒng)稱為“插件”）的開發(fā)市場卻仍呈“雨后春筍”之態(tài)勢。同時互聯(lián)網廣告并非廣告市場野蠻生長的伊甸園，只有正當經營的互聯(lián)網廣告才應成為法律保護的對象，而對于何為正當經營的互聯(lián)網廣告形式，在理論研究上仍乏善可陳。通過產業(yè)研究分析并確定正當經營的行為類型；通過競爭法理論研究，分析并認定此類競爭行為的違法性，并最終在相關立法層面界定合法行為邊界，以防相關企業(yè)觸碰法律紅線，有效維護互聯(lián)網廣告市場競爭，應為題中之義。

正當經營；廣告攔截；不正當競爭；《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》

近年來，互聯(lián)網廣告市場已經成為整個廣告行業(yè)的中堅力量。數據顯示，2015年我國廣告經營額攀升至5973.41億元，其中互聯(lián)網廣告經營額達到1589億元，增幅大大領先于電視臺、廣播電臺、報社、期刊社四大傳統(tǒng)媒體，已占據中國廣告營業(yè)額分類排行的首位1中國廣告協(xié)會秘書長楊洪豐在2016年第十二屆中國廣告論壇發(fā)布。來源：廣告頭條：“2016（第十二屆）中國廣告論壇精彩內容分享”，http://www.wtoutiao.com/p/146JKjU.html，2016年5月24日最后一次訪問。，2016年互聯(lián)網廣告有望占據中國廣告市場總開支的48.7%。2市場研究公司GroupM的報告。來源：http://www.askci.com/news/chanye/2016/03/21/175336lnit.shtml，2016年5月24日最后一次訪問。在繁榮的互聯(lián)網廣告市場的大背景下，互聯(lián)網廣告攔截插件開發(fā)者迅速瞄準商機，大量廣告攔截行為頻現(xiàn)。在國內上，“優(yōu)酷訴金山不正當競爭案”（以下簡稱“優(yōu)酷案”）、“愛奇藝訴極科極客不正當競爭案”（以下簡稱“愛奇藝案”）引發(fā)學界熱烈討論。在國際上，前有“Zango訴Kaspersky案”，后有Adblock Plus為代表的廣告攔截插件被廣泛使用3根據新浪科技2016年5月10日報道稱，Adblock Plus下載已超10億次，來源：http://tech.sina.com.cn/i/2016-05-10/doc-ifxryhhi8577508.shtml，2016年5月10日最后一次訪問。，最近又出現(xiàn)“《紐約時報》、《華盛頓郵報》、《華爾街日報》等17家美國主流媒體狀告Brave瀏覽器廣告攔截不正當競爭行為”等事件。在相關市場行為中，蘋果公司通過開放ios9.0系統(tǒng)數據接口，允許第三方開發(fā)者搭載廣告攔截插件在Safari瀏覽器中實現(xiàn)廣告攔截行為的影響尤為突出，并再次將廣告攔截違法性研究問題拉入不可回避的境地。4蘋果公司在2015年秋季發(fā)布會上發(fā)布了最新操作系統(tǒng)ios9.0，該系統(tǒng)在Safari瀏覽器設置中增加了“內容攔截”（Content Blocker）功能，用戶開啟該功能即可在使用Safari瀏覽器時喚起第三方開發(fā)的廣告攔截插件，實現(xiàn)廣告攔截、阻止廣告內容加載等功能。在蘋果公司提供的系統(tǒng)支持下，第三方開發(fā)者得以通過蘋果公司開放的數據接口搭載廣告攔截插件，在Safari瀏覽器中實現(xiàn)廣告攔截。然而，正如知名蘋果分析師Horace Dediu指出的那樣“這是一個潛在的災難性事件，它將會影響整個廣告行業(yè)”，蘋果公司該功能一經發(fā)布，在行業(yè)內就引起了軒然大波：（1）導致第三方廣告攔截插件野蠻生長，蘋果系統(tǒng)開放數據接口后，諸如Adblock Plus、AdBlocker、Crystal、AdBlock等眾多廣告攔截插件數量迅速增長，且僅一周時間就有三款廣告攔截應用程序躍居美國App Store下載排行榜的第1、第2、第4位；（2）對互聯(lián)網廣告行業(yè)造成了重大沖擊，Pagefair和Adoble公司的報告顯示，2015年第二季度僅PC端Safari瀏覽器的廣告攔截用戶同步增長率便高達71%，而移動端Safari瀏覽器的開放勢必帶來井噴式的增長，“預計在2016年廣告攔截造成的廣告市場損失將達到414億美元。在此影響下，有數據分析稱每年全球使用廣告攔截插件的用戶增長率為41%；而由于廣告攔截插件的使用，全球廣告收入減少了220億美元5Pagefair and Adoble 聯(lián)合發(fā)布的2015廣告屏蔽報告“The cost of ad blocking”。來源：http://www.useit.com.cn/thread-9871-1-1.html，2016年5月8日最后一次訪問。，廣告攔截插件對互聯(lián)網廣告市場的影響已不容小覷。

一、正當經營的互聯(lián)網廣告界定

誠然，并非所有廣告攔截行為均可籠統(tǒng)地認為存在不正當競爭，市場上不乏一些從形式上就明顯違反法律規(guī)定的互聯(lián)網廣告（如違反《廣告法》第44條對于彈窗廣告必須設置一鍵關閉按鈕的規(guī)定6《廣告法》第44條規(guī)定：利用互聯(lián)網從事廣告活動，適用本法的各項規(guī)定。利用互聯(lián)網發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。在互聯(lián)網頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。）。廣告攔截行為違法性的分析應針對不同的廣告內容、廣告形式進行區(qū)分和判斷，不可一概而論。界定何為正當經營的互聯(lián)網廣告是保證相關研究科學性的前提。

（一）正當經營的定義

所謂正當經營，即行為主體的經營行為合法、合理，并符合一般的商業(yè)道德、社會道德的要求。從經營目的角度講，不以損害他人利益、為自身攫取非法利益為目的；從經營行為來講，不采用混淆、貶低他人商譽、影響他人合法經營等競爭行為；從經營后果來講，不會導致消費者或其他經營者的合法利益受到損失。

（二）正當經營的互聯(lián)網廣告的形態(tài)分析

隨著新技術的發(fā)展，互聯(lián)網廣告的形態(tài)愈發(fā)多樣。大體上使用文字、靜/動態(tài)圖片、音視頻、Html5頁面等為載體，以彈窗/浮窗展示、頁面固定位置展示、視頻首尾或中間貼片廣告、推送郵件、付費搜索結果等形式提供廣告服務。在滿足資質、廣告內容及廣告素材、發(fā)布形式（如禁止向未成年人發(fā)布煙草廣告7《廣告法》第22條規(guī)定：禁止在大眾傳播媒介或者公共場所、公共交通工具、戶外發(fā)布煙草廣告。禁止向未成年人發(fā)送任何形式的煙草廣告。等）符合法律規(guī)定的大前提下，非惡意地影響用戶使用網絡服務或造成用戶損失的廣告行為，應視為正當的廣告經營行為。筆者采用排除法的方法界定正當經營的互聯(lián)網廣告，惡意的、不正當經營的廣告形態(tài)總結如下：

1、對用戶正常使用互聯(lián)網服務造成嚴重影響的廣告行為

用戶使用互聯(lián)網服務的目的大多在于網絡購物、即時通訊、搜索、享受內容（如閱讀文字、音樂、影視作品等）、音視頻互動、游戲等其他服務，如廣告經營者/發(fā)布者頻繁彈出廣告信息（包括關閉后仍再次彈出的情況）8《互聯(lián)網終端軟件行業(yè)服務自律公約》第19條：惡意廣告包括頻繁彈出的對用戶造成干擾的廣告類信息以及不提供關閉方式的漂浮廣告、彈窗廣告、視窗廣告等。導致用戶無法連貫、高效地實現(xiàn)使用互聯(lián)網服務的目的，例如即時通訊或音視頻互動服務、游戲進程被頻繁中斷，搜索結果、網購選擇頁面被大面積遮擋，導致用戶無法準確、高效地找到并閱讀搜索內容及網頁信息的，應視為不正當經營的互聯(lián)網廣告。

2、剝奪、限制用戶知情權及選擇權的廣告行為

廣告信息應真實、合法展示所提供的產品、服務內容、規(guī)格、價款、獲取方式等內容供用戶知情，并由用戶自行選擇是否購買、接受相關產品和服務。如在未告知用戶相關詳情并經其允許、選擇的情況下，直接向用戶提供廣告所涉及的相關產品或服務，比如自動下載/安裝廣告推薦的應用程序、自動扣除用戶的使用費用等行為，并非正當經營的互聯(lián)網廣告行為。

3、侵犯用戶隱私權等其他合法權益的廣告行為

Cookie跟蹤并推送廣告的形式是互聯(lián)網廣告經營者/發(fā)布者常用的手段，在網絡購物、搜索服務中尤為常見。但在未經用戶允許的情況下追蹤用戶Cookie或其他操作日志的行為，事實上是收集、儲存、分享、傳播并商業(yè)化使用用戶隱私數據的行為，應構成對用戶隱私權等相關合法權益的侵犯，屬不正當經營的互聯(lián)網廣告。

4、其他不正當經營的廣告行為

除上述主要形式外，還存在其他非類型化的不正當經營行為。例如互聯(lián)網服務提供者將廣告內容偽裝、包裝成服務內容（比如將廣告內容偽裝成用戶自行搜索、查詢的信息）向用戶提供，或設置虛假的廣告信息關閉按鈕等。

（三）正當經營的互聯(lián)網廣告應受到法律保護

互聯(lián)網服務實質上是雙邊市場服務，即通過一方市場參與者數量的增加帶動另一市場上收益的增加?；ヂ?lián)網服務經營者需要設法將用戶吸引到免費服務的平臺參加交易，進而激發(fā)網絡外部性實現(xiàn)用戶規(guī)模的增加，帶動另一市場收益的成長。9楊文明：《濫用市場支配地位中的正當理由規(guī)則研究》，載《河南財經政法大學學報》2015年第5期，第114頁。互聯(lián)網企業(yè)提供的搜索、即時通訊、音視頻內容服務等大多為免費服務，進而通過廣告市場或其他市場上的盈利彌補服務市場的成本。在此過程中，除了對用戶造成不良影響、侵犯用戶權益、導致?lián)p失的不正當經營互聯(lián)網廣告外，互聯(lián)網服務提供者可獲得正當的廣告經營/發(fā)布收益，同時消費者免費獲得了互聯(lián)網服務，廣告主獲得品牌曝光與增益，三者形成有序的利益分配和循環(huán)。該種經營模式是互聯(lián)網企業(yè)通用的商業(yè)模式，是互聯(lián)網市場發(fā)展的選擇，也是消費者的選擇，正當經營互聯(lián)網廣告的商業(yè)模式理應受到法律保護。

二、廣告攔截行為的違法性分析

如上述分析，正當經營的互聯(lián)網廣告是互聯(lián)網行業(yè)有序、健康發(fā)展的重要一環(huán)，相關權益應成為法律保護的對象，而對其進行廣告攔截的行為應受到法律的否定。對于廣告攔截行為違法性的相關研究，應回歸到反不正當競爭法的立法宗旨，從法律保護的根本法義出發(fā)。

（一）廣告攔截行為與正當經營的互聯(lián)網廣告行為是否存在競爭關系

判斷廣告攔截行為與廣告經營/發(fā)布行為是否存在競爭關系，是分析相關廣告攔截行為是否違反《反不正當競爭法》的前提?；ヂ?lián)網競爭本身是跨行業(yè)的，甚至是間接的10王永強：《網絡商業(yè)環(huán)境中競爭關系的司法認定——基于網絡不正當競爭案件的考察》，載《法學》2013年第11期，第140-147頁。，認定互聯(lián)網企業(yè)之間是否構成競爭關系，如按照傳統(tǒng)商業(yè)模式狹義地將其理解為直接的同業(yè)競爭關系，則必然作繭自縛，有悖于互聯(lián)網商業(yè)模式的特殊性，也違反了反不正當競爭法的立法宗旨。反不正當競爭法作為市場秩序規(guī)制法，調整的對象為競爭秩序，其通過規(guī)制競爭主體以及主體之間的競爭行為，實現(xiàn)對宏觀市場經濟秩序的保護。11王全興：《經濟法基礎理論專題研究》，中國檢察出版社2003年版，第585頁。因此，針對競爭關系的理解，也應從各競爭者之間的競爭行為是否對競爭秩序產生影響的角度去判斷。

跨行業(yè)互聯(lián)網企業(yè)之間的競爭利益并不局限于直接的經濟收益，還包括潛在的競爭利益。具體來講，在互聯(lián)網領域企業(yè)經營某一產品、服務時所關注的核心問題，并非是在該產品、服務上獲得的直接經濟回報，而是消費者的“注意力”。各方通過其產品、服務獲取用戶注意，爭奪更多的用戶數量，實現(xiàn)“乘方效應”并最終提升其產品、服務的經濟價值（如某一產品、服務的用戶數群體龐大，相對來講在其產品、服務上投放的廣告價值也就越大，其廣告收益也就越多）。在互聯(lián)網領域爭奪用戶市場的不同競爭行為中，不管其行為樣態(tài)如何，不管其行為主體是否從事相同或相似的產品、服務之經營，也不管各方是否屬于同一行業(yè)或同一經濟等級，一旦行為表現(xiàn)為通過不當方式擴大其產品或服務的用戶數量、增加與有限用戶交易的機會、減少他人的競爭優(yōu)勢，均對一方競爭利益乃至市場整體的競爭秩序產生影響，皆應認為其具有廣義上的競爭關系。12葉明、陳耿華：《互聯(lián)網不正當競爭案件中競爭關系認定的困境與進路》，載《西南政法大學學報》，2015年2月第17卷第1期，第83頁。

廣告攔截插件開發(fā)者，通過迎合消費者不愿花時間閱讀廣告的心理攔截他人正當經營的廣告，利用破壞他人廣告盈利來攫取更多用戶關注，進而將這部分用戶關注轉化為自身收益，實質上構成了“損人利己的可能性”13北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書。（即存在損害其他經營者利益的可能性，并因此而獲利），二者存在反不正當競爭法上的競爭關系。

（二）廣告攔截行為有違誠實信用原則

雖然《反不正當競爭法》并未針對互聯(lián)網市場競爭行為規(guī)制細化至此，但仍可通過探尋反法立法宗旨，援用反法第2條的“誠實信用”原則來判斷廣告攔截行為是否違法。最高人民法院《關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》第24條指出：“反不正當競爭法未作特別規(guī)定予以禁止的行為，如果給其他經營者的合法權益造成損害，確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性，不制止不足以維護公平競爭秩序的，可以適用原則規(guī)定予以規(guī)制?！?4最高人民法院印發(fā)《關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》的通知第24條。相關佐證，在國內大量關于新型不正當競爭的司法判決中，也有跡可循。

在“海帶配額”案中，最高法對何為誠實信用原則作出充分論證：誠實信用原則更多的是以公認的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的。商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判，它既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，其所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。反不正當競爭法所要求的商業(yè)道德必須是公認的商業(yè)道德，是指特定商業(yè)領域普遍認知和接受的行為標準，具有公認性和一般性。15最高人民法院 (2009)民申字第1065號民事裁定書。具體來講，破壞其他經營者正當經營活動的行為、不正當利用其他經營者經濟利益的行為，應屬于違背商業(yè)道德，應被認定屬于違反誠實信用原則的行為16北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書。：首先，破壞其他經營者正當經營活動的行為在反法中有多處體現(xiàn)，如“捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”等，此類行為是對商業(yè)倫理的直接破壞，有違誠實信用原則要求；其次，不正當利用其它經營者利益的行為（如反法所規(guī)制的混淆行為、搭便車行為等），也是商事主體普遍認可和共同維護的行為準則，具有公認性、普遍性。

正當的互聯(lián)網廣告商業(yè)模式受法律保護，并是互聯(lián)網企業(yè)收回相關服務（如在線視頻播放、網頁搜索服務等）成本的重要途徑。廣告攔截插件影響了服務提供者的廣告收益，破壞了廣告服務經營者上述正當的經營模式；廣告攔截插件開發(fā)者利用消費者主觀希望免費享受互聯(lián)網服務、不愿花時間閱讀廣告的心態(tài)，獲取消費者對自身產品的關注，增加自身的經濟利益，具有利用互聯(lián)網廣告服務經營者經營利益的主觀意圖，應屬于違背商業(yè)道德、違反誠實信用的行為，理應受《反不正當競爭法》所規(guī)制。

（三）廣告攔截行為不適用技術中立原則抗辯

廣告攔截插件開發(fā)者與互聯(lián)網廣告服務經營者存在競爭關系，相關行為違背了誠實信用原則，廣告攔截行為存在不正當競爭的違法性。同時，攔截技術本身不能適用技術中立原則進行免責抗辯。

“技術中立”原則首先見于1984年美國最高法院“Sony Corp.of America v.Universal City Studios案”的判決。在該案中法官稱“如產品/功能可能被廣泛用于合法的、不受爭議的用途，即能夠具有實質性的非侵權用途”，即產品/功能的開發(fā)目的在于正當經營，并不構成侵權或不正當競爭。技術中立原則的確立對新興技術產業(yè)的促進起到重要作用，在原則賜予的合法外衣庇護下，技術開發(fā)者可更加“大膽”地拓展人類智慧的疆界。但技術中立原則顯然并不是絕對的。在2001年美國的Napster案及后來的Grokster案中，法院認為“如果明知或者應知其產品針對某一具體的產品構成侵權，還故意開發(fā)該產品并引誘他人使用該產品，則應認定為幫助侵權”。一言以蔽之，技術中立原則正確適用的前提應是“技術本身”中立，不是對技術的“使用行為”中立，技術中立原則中的中立性并非指向該技術所實現(xiàn)的“功能效果”。如果對某一技術的使用行為違法，則不應適用技術中立原則。

在屏蔽廣告行為中，開發(fā)者推出攔截廣告功能并不區(qū)分所攔截的互聯(lián)網廣告是否是正當經營，其攔截行為勢必會對他人正當經營的廣告商業(yè)行為造成破壞，并據此來牟利。開發(fā)者明知其產品針對正當經營的互聯(lián)網廣告構成侵權，還故意開發(fā)并引誘他人使用該產品，對技術的使用行為已有失中立性，廣告屏蔽插件不存在其他的“合法的、不受爭議的非侵權用途”。因而在攔截廣告的行為中“技術中立”的抗辯難以成立。17張欽坤、劉娜：《淺析屏蔽視頻網站廣告行為的違法性》，載《中國版權》2015年第4期，第41頁。

（四）廣告攔截行為不適用消費者利益保護抗辯

除技術中立原則外，廣告攔截插件開發(fā)者還會以“競爭行為維護了消費者利益”為旗幟，主張自身的市場競爭行為合法。但該主張混淆了消費者利益保護的概念：消費者作為市場經濟人，有強烈的利己心態(tài)，保護消費者的利益不等于保護消費者的利己心態(tài)；同時，在利己心態(tài)的趨勢下，消費者往往只關注眼前的短期利益，而怠于或無法分析判斷消費者整體的長期利益，僅滿足于保護消費者短期利益的行為顯然也與“維護消費者利益”的大旗大相徑庭。消費者利益保護不能成為廣告攔截行為的避風港。

在市場經濟中，消費者追求的是個人利益的最大化，在利己心態(tài)支配下消費者往往“急于”降低當前交易成本，而更少考慮經濟活動中其他參加者的利益是否得到保護，也很少花精力考慮該成本的降低是否是可持續(xù)的。廣告攔截行為在一定程度上降低消費者使用互聯(lián)網服務的門檻，消費者閱讀廣告的時間成本得以降低，卻擠壓了互聯(lián)網服務經營者的合法收入空間。作為市場經濟主體的互聯(lián)網服務經營者為收回經營成本，勢必考慮“失之東隅，收之桑榆”，或者降低互聯(lián)網服務標準，或者直接向消費者收費或削減服務開支，無論選擇何種方式，從長遠的角度來看，勢必影響消費者獲得互聯(lián)網服務的質量，如更少的從業(yè)者提供互聯(lián)網免費服務、消費者可選擇的空間愈發(fā)狹窄。從而，消費者福利最終受到限制，廣告攔截行為實則竭澤而漁。因此，互聯(lián)網環(huán)境下消費者利益的實質是消費者的整體利益、長遠利益，而不應著眼于眼前利益、局部利益。18謝蘭芳：《論互聯(lián)網不正當競爭中消費者利益的保護》，載《知識產權》2015年第11期，第82頁。

當然，從另外一個角度分析，廣告攔截插件開發(fā)者提供服務的初衷也難以說是維護消費者利益，例如Adblock Plus插件允許廣告經營者付費加入白名單，加入后其廣告將不會受到攔截。19品玩資訊“廣告屏蔽插件Adblock plus：所謂的‘大公司付費放行廣告’，背后的真相其實是這樣的”，http://www.pingwest.com/adblock-plus-on-acceptable-ads/，2016年7月13日最后一次訪問?！案顿M放行”的模式與其說是維護消費者利益，倒不如理解為“綁架消費者利益、收取保護費”的形式。廣告攔截插件開發(fā)者的行為從商業(yè)邏輯判斷，其“維護消費者利益的幌子”也難以自圓其說。

三、立法考量

正當經營的互聯(lián)網廣告商業(yè)模式所代表的是互聯(lián)網企業(yè)正當經營的合法商業(yè)利益，對其進行廣告攔截的行為違反《反不正當競爭法》的規(guī)定，可適用反法加以規(guī)制。但是，適用反法原則性規(guī)定保護互聯(lián)網廣告產業(yè)的健康發(fā)展，在一定程度上也多受指摘，仍有部分學者或多或少對相關司法判決發(fā)出質疑。只有通過成文立法的形式，才可增加市場行為規(guī)范的預期性、穩(wěn)定性，并對此類不正當競爭行為形成足夠威懾。

工商總局在剛剛發(fā)布、并將于今年9月1日生效的《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》（以下簡稱“《暫行辦法》”）中，已專條規(guī)定了相關問題，從行政規(guī)章的層面定性了廣告攔截行為違法，對于規(guī)范互聯(lián)網廣告市場競爭秩序具有重要意義。

《暫行辦法》第16條第1款規(guī)定：互聯(lián)網廣告活動中不得有下列行為：提供或者利用應用程序、硬件等對他人正當經營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施。根據該條規(guī)定，從行為主體上，“提供或者利用”將違法主體限定為提供插件的開發(fā)者及使用插件的具體用戶；從行為方式上明確排除了開發(fā)者的“技術中立”抗辯；從攔截插件范圍上，列明“應用程序、硬件等”，基本與目前我國已發(fā)生的司法判決中所涉及的攔截插件范圍一致；從攔截效果上，認為攔截、過濾、覆蓋、快進等形式均屬于對互聯(lián)網廣告的破壞、限制行為，也基本涵蓋了目前已經出現(xiàn)及可能出現(xiàn)的攔截效果。整體上看，本條規(guī)定在符合《反不正當競爭法》立法宗旨的前提下，呼應了目前廣告攔截市場的客觀情況，對于維護互聯(lián)網廣告市場競爭秩序有重要的積極意義。

但是我們應該注意，雖然《暫行辦法》的立法目的提到了“促進互聯(lián)網廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護公平競爭的市場經濟秩序”20《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》第1條：為了規(guī)范互聯(lián)網廣告活動，保護消費者的合法權益，促進互聯(lián)網廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護公平競爭的市場經濟秩序，根據《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱廣告法）等法律、行政法規(guī)，制定本辦法。，其適用的范圍應局限于“利用互聯(lián)網從事廣告活動”21《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》第2條：利用互聯(lián)網從事廣告活動，適用廣告法和本辦法的規(guī)定。的主體，而廣告攔截插件開發(fā)者較難認定為從事廣告活動的主體。此外，《暫行辦法》的適用性仍存在一定爭議；同時《暫行辦法》中并未規(guī)定廣告攔截行為的違法后果，如發(fā)生糾紛或爭議，互聯(lián)網廣告經營者較難適用《暫行辦法》的規(guī)定來主張廣告攔截行為的法律責任、獲得合法賠償。

從行為性質考量，廣告攔截行為侵犯的法益的核心是競爭秩序，適用《反不正當競爭法》來保護互聯(lián)網廣告市場競爭秩序符合立法邏輯，也行之有效。在立法考量上，結合司法實踐及行政立法經驗，最終在《反不正當競爭法》里明確廣告攔截違法問題，仍應作為立法者持續(xù)研究和探索的課題。

On the Illegality of Acts of Blocking the Fairly-operated Online Advertising

Fairly-operated online advertising has become an important support to the prosperity of advertising market as well as an important area where the income growth of internet companies lie in.Acts of unfair competition that blocks such ads will undoubtedly obstruct the development of internet industry.Although many recent domestic judicial decisions defined the illegality of ads blocking acts, plug-ins of this kind have been developed with continuity and vigor.Online advertising is not the paradise where advertising market can be developed unrestrained, law only protects the advertisements which are fairly operated.What constitute as fairly-operated ads is yet to be fully discussed in scholarship.To addresses the typology of fair operation through industry analysis and the illegality of such competition acts through research on jurisprudence of competition law, and set boundaries of legality at legislation level to regulate relevant enterprises as well as promote fair competition in online ads market should be applied.

Fair operation; Ad blocking; Unfair competition; "Interim Measure for the Administration of Online Advertising"

謝蘭芳，西南政法大學知識產權法博士研究生；

王喆，騰訊公司法律顧問；

關悅，騰訊公司高級法律顧問。