文/廖斯

由“翻船體”事件論漫畫作品獨創(chuàng)性標準的認定——對“漫畫作品是美術作品”命題的反思

文/廖斯

“翻船體”事件帶來的“字”與“畫”的分歧揭示了漫畫作品獨創(chuàng)性標準認定不明確的問題。司法實踐中，漫畫作品因符合《著作權法實施條例》第四條第（八）項對美術作品的規(guī)定被認定為美術作品。然而漫畫作品不僅是對“美感”的獨創(chuàng)性表達，更是以表達一定的“寓意內容”為目的，后者的獨創(chuàng)性正是前者獨創(chuàng)性的基礎，認定漫畫作品的獨創(chuàng)性標準應當包含其對“內容”與“美感”的表達，因此，“漫畫作品是美術作品”的命題并不準確。對漫畫作品獨創(chuàng)性標準的認定不明大大降低了漫畫作品的侵權成本，導致侵權行為增多，以及實踐中難以對侵權行為的性質進行界定。立法、司法機關應當對漫畫作品的獨創(chuàng)性標準問題進行反思，以立法、司法解釋或指導案例的方式予以明確。

“翻船體”事件；漫畫作品；獨創(chuàng)性標準；美術作品；侵權成本

漫畫家喃東尼沒有想到，自己的一組詼諧漫畫《友誼的小船說翻就翻》在上個月突然紅遍網絡——兩只企鵝“好朋友”坐在一艘船的兩邊船舷，其中一只企鵝說了一句讓對方難以接受的話之后，象征著友誼的小船便立即翻了個底朝天。該漫畫一經發(fā)表便受到了廣大網友的喜愛，并被紛紛轉載，喃東尼還借此機會在新浪微博上開展了一次“網絡‘翻船體’改編大賽”供大眾娛樂。但更讓喃東尼想不到的是，這由三幅圖片組成的漫畫1實際上該《友誼的小船說翻就翻》漫畫作品擁有多組圖片，但最知名亦是被網友們使用最多的就是作者在微信平臺上首先發(fā)布的由三幅圖片組成的漫畫。參見喃東尼：《翻船體漫畫是這樣火起來的》，網址：http://qoofan.com/read/18AwqYWMle.html，2016年5月18日訪問；參見喃東尼：《關于全民創(chuàng)作“翻船體”以及商業(yè)使用的聲明》，新浪微博，網址：http://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309403965941091315126#_0，2016年5月18日訪問。迅速風靡網絡，除了作者主導的“翻船體”改編大賽之外，許多商家、企業(yè)及個人均把漫畫上的文字改成了各式各樣的“版本”——從各行各業(yè)如“醫(yī)生版”、“律師版”等到不同領域如“航船版”、“媒體版”等，有的甚至直接隱去了作者喃東尼的署名。喃東尼為各式各樣的“二次創(chuàng)作”和“求授權”感到“無奈”和“崩潰”，最終其在自己的微博上發(fā)表了《關于全民創(chuàng)作“翻船體”以及商業(yè)使用的聲明》（簡稱《聲明》），稱“只要不是商業(yè)用途，可以用三張無字版進行再創(chuàng)作”。2參見喃東尼：《關于全民創(chuàng)作“翻船體”以及商業(yè)使用的聲明》，新浪微博，網址：http://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309403965941091315126#_0，2016年5月18日訪問。在該聲明中，喃東尼表達并解釋了自己對該事件的看法。

這股“說翻就翻”的網絡修改狂風很快便因喃東尼溫和的解決方式而得以平靜，但背后的爭論卻未偃旗息鼓，從學者至網民都在思考這樣一些問題：這些使用方式是否侵害了作者的權利？如果確實構成侵權，那么這些使用方式侵害了作者的何種權利？以“翻船體”事件為典型，漫畫作品被侵權的情況為何在我國屢屢發(fā)生卻難以被有效地遏制？對這類侵權行為的維權是否存在問題？在筆者看來，對上述問題的解答，要建立在對漫畫作品獨創(chuàng)性標準的正確認定之上，比如，一直以來我們所認為的、“漫畫作品屬于美術作品”的“主流”觀點是否存在值得反思之處？這種認定是否在實質上降低了侵權人的違法成本、從而對漫畫作品的侵權損害賠償問題產生不利影響？本文中，筆者借“翻船體”事件，通過分析漫畫作品的實質，試厘清漫畫作品與一般美術作品在獨創(chuàng)性標準上的差異，并論述我國現(xiàn)階段眾多漫畫作品所普遍面臨的侵權困境及其癥結所在。

一、“字畫”分歧：“翻船體”事件引起的思考

（一）“翻船體”事件中涉及的侵權問題

在“翻船體”事件中，大部分對“翻船體”漫畫的使用是商業(yè)性、盈利性的，確有侵權之嫌，這一點無論是學者還是民眾都普遍認同。但是，這些“使用”究竟侵害了作者喃東尼在著作權上的何種權利，則頗有爭論。以下試列舉之：

1.對署名權的侵害

有的使用者在使用“翻船體”漫畫時，將作者喃東尼在漫畫中的署名抹去，這涉及對作者署名權的侵害3該三幅漫畫最開始因作者的失誤暫未署名，此后喃東尼在發(fā)表更多有關“翻船”的漫畫時添加了署名。參見喃東尼：《翻船體漫畫是這樣火起來的》，網址：http://qoofan.com/read/18AwqYWMle.html，2016年5月18日訪問。?！吨鳈喾ā返谑畻l第一款第（四）項規(guī)定，署名權是表明作者身份、在作品上署名的權利，屬于作者的人身權利，未經作者允許擅自去除作者署名的，顯然構成對作者署名權的侵害。

2.對復制權、改編權等的侵害

更多的使用方式則是保留漫畫中的圖畫部分，通過修改或添加其中的文字，把原先作者對“友情”與“愛情”的風趣表達改成了各式各樣的版本。從事件發(fā)生的時間上看，大部分的此類修改源于作者在新浪微博上主導的“‘翻船體’改編大賽”，這種改編或添加的行為可以分為以下幾類：

（1）作者通過“‘翻船體’大賽”提供無字圖畫供他人任意添加文字的行為，可視為作者對他人修改、改編、復制原作品的授權，若行為人在該授權范圍內使用該作品（即“參賽”的行為），顯然不構成對作者著作權的侵害；

（2）行為人不參與“‘翻船體’大賽”，但是對該漫畫的使用不作商業(yè)用途的，根據作者的《聲明》，這些使用視為作者同意，可以自由使用，亦不構成對作者著作權的侵害；此外，行為人的行為符合《著作權法》第二十二條有關合理使用的規(guī)定的，也不構成侵權；

（3）自然人、法人或其他組織以商業(yè)目的使用有字版或無字版的漫畫，且未經作者授權的，均有侵害作者著作權之嫌。如，將作者提供的無字漫畫添加特定文字或直接使用作者帶文字漫畫（即原漫畫）的，行為人可能構成對作者復制權、信息網絡傳播權的侵害；行為人擅自對原漫畫中的文字進行修改的，還可能構成對改編權、保護作品完整權及修改權的侵害。4參見蘇航：《翻船體為何“不介意”二次創(chuàng)作？》，載《北京日報》2016年4月20日第14版。

（二）“字畫分歧”：漫畫作品的獨創(chuàng)性標準在何處？

上述對不同行為是否構成侵權的分析，似乎能就不同的使用方式找到可予以規(guī)制的請求權基礎從而徹底解決問題。但是，筆者對其中一點提出疑問：即在作者已經發(fā)表了原漫畫的情況下，行為人對作者此后提供的無字版漫畫添加文字而使用的，行為人是構成對改編權的侵害抑或是對復制權的侵害？進一步言之，從漫畫所包含文字的內容上看，新漫畫的內容顯然有別于原漫畫的內容，行為人在原漫畫的基礎上有新的獨創(chuàng)性表達，此種使用則屬于著作權法意義上的改編；但是，從漫畫所包含線條、色彩等構圖藝術上看，新漫畫對于文字的改變并不是對原漫畫構圖方式的改變，二者在構圖藝術上仍具有本質上相近似的審美表達，因而新漫畫并沒有在原漫畫的基礎上產生新的獨創(chuàng)性表達，此種使用屬于復制。對此，筆者從兩個角度分別進行思考，分析得兩種不同的觀點，下列舉之：

對上述問題認為是構成侵害改編權的意見，其實質是立足于“文字是漫畫作品的其中一項構成要素”的觀點。此觀點認為，所有被稱之為“漫畫”的作品幾乎都需要有文字作為支撐，漫畫作品通過文字在漫畫中形成對白或旁白，描述一定的內容情節(jié)或刻畫作品中某些角色的個性特征，若除去其中的文字，不僅讀者難以理解該漫畫的內容，并且該漫畫本身亦不可成為一部完整的作品，文字是讀者理解漫畫作品內容的基礎，更是漫畫獨創(chuàng)性表達的一部分；5文字對白能夠體現(xiàn)漫畫中人物性格內在特征。創(chuàng)作漫畫的作者不僅要會講故事，也要懂心理學，懂得哪些人物對白該說什么話、不該說什么話；此外，這些文字是判斷漫畫作品是否有深度的關鍵。就此問題，作者曾請教于深圳喵星圖文化發(fā)展有限公司漫畫家李建航（筆名“建帆”），特此表示感謝。況且，根據《著作權法實施條例》第四條第（八）項規(guī)定，美術作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品，該條規(guī)定的“其他方式”在漫畫作品中可以是“文字”。因此，行為人在無字版漫畫上添加文字，使得該漫畫具有了新的含義，已不同于原漫畫的表達，符合《著作權法》有關改編作品的規(guī)定；而由于行為人的改編行為未經著作權人的同意，其構成對著作權人改編權的侵害。

從另一個角度看，對上述問題認為是構成侵害復制權的，其觀點則是“漫畫作品作為對審美的獨創(chuàng)性表達無需考慮其中是否包含文字”。這一觀點認為，漫畫作品符合《著作權法》和《著作權法實施條例》有關美術作品的規(guī)定，因此，只要漫畫作品是具有審美意義的藝術作品即可，其是否包含文字并不影響人們將其認定為美術作品；盡管隱去文字的漫畫可能難以讓讀者讀懂該作品，但并不影響漫畫在構圖藝術上的獨創(chuàng)性表達。換言之，漫畫作品只要符合以線條、色彩或者其他方式構成的對構圖藝術的獨創(chuàng)性表達，就應被定性為美術作品。

上述兩種觀點各有可取之處。實際上，漫畫中的文字的作用在于能夠更好地向讀者表達出漫畫中的內容；但是，一些幾乎沒有任何文字、只有圖畫的漫畫作品——《父與子》6《父與子》系德國漫畫家埃?奧?卜勞恩（原名：埃里希?奧賽爾）的著名作品，1934年12月13日首次發(fā)表在《柏林畫報》上并進行連載。該系列漫畫“沒有一句對話，卻通俗易懂，引人發(fā)笑”。在20世紀30年代傳入我國時“連魯迅、豐子愷等大家都推崇備至”。參見[德]卜勞恩：《父與子》之“內容簡介”，浙江文藝出版社2016年版；轉引自“豆瓣讀書”，網址：https://book.douban.com/subject/26758080/，2016年5月18日訪問。、《牛仔》7《牛仔》系香港漫畫家王司馬（原名：黃永興）創(chuàng)作的、以父子、家庭為題材的知名漫畫作品，其于1967年在香港《明報》上開始發(fā)表，全篇幾乎沒有一句文字對白，“堪稱中國的《父與子》”。參見王司馬：《牛仔》之“作者簡介”，譯林出版社1996年版；轉引自“豆瓣讀書”，網址：https://book.douban.com/subject/1055192/，2016年5月18日訪問。等——僅用圖畫中人物的動作、神態(tài)等方式就能完整地表達出一定的故事內容與情節(jié)，且往往藝術評價頗高、“此時無字勝有字”。如此看來，上述“字畫”分歧實際上并非在“字”和“畫”的表面，而是在于“文字”所表達的“內容”與“圖畫”所表現(xiàn)的“美感”之間，而后者正是認定美術作品的獨創(chuàng)性標準，相比較而言，認定漫畫作品的獨創(chuàng)性標準似有所不同。那么，漫畫作品的獨創(chuàng)性標準為何？包括“美感”的同時是否還包括“內容”？就此類問題，筆者認為有必要把視角放回到漫畫作品的本身，重新對“漫畫作品是美術作品”這一關乎漫畫作品獨創(chuàng)性標準認定的命題進行探究。

二、命題反思：“漫畫作品是美術作品”是否恰當？

（一）美術作品之于漫畫作品：獨創(chuàng)性標準是否相同？

從藝術角度來看，漫畫屬于繪畫藝術中的一種。但結合《著作權法實施條例》第四條第（八）項來深入思考之，筆者認為漫畫作品與美術作品在獨創(chuàng)性標準上存在較大差異。

首先，從《著作權法實施條例》第四條第（八）項對美術作品的定義上來看，美術作品為“具有審美意義的平面或立體的造型藝術作品”，強調的是美術作品對審美意義的表達，8參見楊明：《文字作品v.美術作品對幾個基本理論問題的反思》，載《中外法學》2009年第2期，第248頁。很顯然，這是認定美術作品的獨創(chuàng)性標準；換言之，對一幅或多幅美術作品的獨創(chuàng)性認定止于其對“美”的表達，止于觀賞者對美術作品在“審美”過程中所產生的“視覺感受”9參見唐昭紅：《美術作品著作權保護的比較研究》，載《武漢科技大學學報（社會科學版）》2004年第6卷第1期，第38頁。。

其次，從漫畫作品本身來看，漫畫作品雖的確擁有線條、色彩等一系列的構成要素，同時也能以其構圖使讀者、觀賞者享受美的熏陶，但這并非漫畫作者表達的實質。漫畫所要表達的含義和寓意才是漫畫作者思想的載體，其或諷刺、或贊美，或針砭時弊、或感嘆生活，這些不同思想的表達才是漫畫作者繪制漫畫的真實目的所在。在此意義上，漫畫作品不再是簡單地給觀賞者以美的感官，而是通過圖畫以使觀賞者了解作者所要表達的思想——換言之，認定漫畫作品的獨創(chuàng)性標準已從對“美”的表達拓展至對“內容”的表達。

再次，從“思想與表達”二分法來看，美術作品的“思想”部分被認為是該作品的內容，如題材、主題以及作品所要表達的意義，同時也包括美術作品的“形式美感”；而美術作品的“表達”部分相當于美術作品的形式（亦稱藝術創(chuàng)作的表現(xiàn)狀態(tài)），包括“構圖”、“抽象詞匯”與“形象詞匯”等，其承載著美術作品的思想內容10參見楊雄文、王沁荷：《美術作品的表達及其實質相似的認定》，載《知識產權》2016年第1期，第46-48頁。。著作權法對美術作品的保護止于“構圖”、“物質材料”等上述形式因素，對于思想則不予保護。漫畫作為繪畫藝術的一種，其對美感的表達滿足上述的劃分，而在“表達”上則更進一步：對“故事內容或情節(jié)”的表達才是漫畫作品獨創(chuàng)性表達的核心要素。值得說明的是，這種對“故事內容或情節(jié)”的表達不僅限于文字描述，還包括通過“抽象詞匯”（如色彩、明暗、筆觸等）的生動呈現(xiàn)11同注釋10，第47頁?！纭陡概c子》、《牛仔》。

綜上，相比于對《著作權法實施條例》第四條第（八）項定義的美術作品的解釋，筆者認為認定漫畫作品與美術作品的獨創(chuàng)性標準有所不同，漫畫作品并非一般的美術作品，其所具有的對“故事內容與情節(jié)”的獨創(chuàng)性表達是上述條款無法涵蓋的，因而，以該條款來確定漫畫作品的獨創(chuàng)性認定標準值得商榷。

（二）漫畫作品之于文字作品：相似的獨創(chuàng)性判斷？

接下來的問題在于，認定漫畫作品的獨創(chuàng)性標準包括對內容、故事或情節(jié)的獨創(chuàng)性表達，那么其與《著作權法實施條例》第四條第（一）項規(guī)定的、對文字作品的獨創(chuàng)性判斷是否相似？

表面上看，文字作品是以文字的形式表現(xiàn)的，而漫畫作品具有一般美術作品的特征，二者似無共同之處。但是，文字作品實際上是通過文字以表達一定的內容，或講述一段故事情節(jié)，或論述某一觀點，在這一點上，漫畫作品與文字作品具有的獨創(chuàng)性標準是十分相似的。12參見楊明：《文字作品v.美術作品對幾個基本理論問題的反思》，載《中外法學》2009年第2期，第248頁?，F(xiàn)代意義上的漫畫作品，其內容已非單幅漫畫所能完全承載的（如今，單獨一幅漫畫甚至難以被認為是“漫畫”），漫畫發(fā)展的潮流從短小的單幅漫畫、四格漫畫，發(fā)展到如今為遵循一個主題、講述一段故事而創(chuàng)作的連載漫畫，其表達內容的實質與文字作品無異；且更重要的是，這些對內容的表達常常決定了漫畫作品會采用什么樣的構圖方式來向讀者表達美感——換言之，漫畫作品對美感的表達取決于對內容寓意的表達。

值得一提的是，音樂作品中的“旋律”與“歌詞”也可拿來與之作比較。《著作權法實施條例》第四條第（三）項規(guī)定，音樂作品是指“歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品”，顯然，單獨的“旋律”即可構成該條所規(guī)定的音樂作品，其是否伴有“歌詞”不影響對其作為音樂作品的認定，也就是說，在《著作權法實施條例》第四條第（三）項的明確之下，由“旋律”與“歌詞”結合而形成的“歌曲”屬于音樂作品，不帶“歌詞”的旋律亦是音樂作品13當然，如果歌詞本身具有獨創(chuàng)性，亦構成文字作品。，音樂作品是否通過一定的歌詞來表達相關含義并不影響對音樂作品獨創(chuàng)性的確定。與此相較，《著作權法實施條例》對美術作品的規(guī)定并沒有明確是否應當帶有“文字”，僅規(guī)定“美術作品應具有審美意義”，可見，現(xiàn)行法律法規(guī)沒有將對“內容”、“寓意”等的表達明確在美術作品的獨創(chuàng)性標準的邊界之內，其結果便是如漫畫作品這樣以表達一定思想內容為核心意義的美術作品處于尷尬的地位——它們被籠統(tǒng)地歸類為美術作品，被忽略了其同時具有的對內容寓意的獨創(chuàng)性表達。

（三）漫畫作品：兼具美感與內容的高獨創(chuàng)性表達

綜上分析，筆者認為，漫畫不僅通過線條、顏色等表達一定的美感，更重要的是其還通過文字或圖畫講述一定的故事、表達出一定的內容，這一點是單純表現(xiàn)美感的美術作品所無法比擬的；而文字作品盡管以表達內容為獨創(chuàng)性的認定標準，但囿于表現(xiàn)形式，無法如漫畫作品一樣使讀者或觀賞者更為生動地接受所表達的內容，因而漫畫作品對美感的表達也是文字作品所無法企及的。由此可見，漫畫作品是表達一定內容的美術作品，兼具有審美與內容的獨創(chuàng)性表達，因此，“漫畫作品屬于美術作品”的命題并不準確。

在一般著作權理論和實踐中，漫畫作品兼具美感與內容的表達在很大程度上表明，在同等條件下，創(chuàng)作漫畫作品相比于創(chuàng)作美術作品或文字作品要施加更多的獨創(chuàng)性努力，這些努力體現(xiàn)在作者對漫畫人物的設定、對圖片文字的內容的編排以及對漫畫格局等安排之上，這就是漫畫作品表達美感和內容的保證；加之漫畫作品的特點在于“從無到有地創(chuàng)作”，過程較為艱難，繪制一部漫畫所付出的創(chuàng)造性努力并不亞于制作一部電影作品，呈現(xiàn)出從單人繪制向多人共同繪制的趨勢。14筆者此前在北京市中銀（深圳）律師事務所任職時曾代理深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司起訴江西某公司侵害漫畫作品著作權糾紛多起，了解到在漫畫行業(yè)中的多人共同繪制大多為漫畫創(chuàng)作團隊進行流水作業(yè)，包括編劇、主筆、分鏡、描線人員、場景人員、上色后期等眾多人員，工作量大，專業(yè)性強，確可與小型的電影制作團隊相比擬。對此問題，作者亦請教于深圳喵星圖文化發(fā)展有限公司漫畫家李建航（筆名“建帆”），特此表示感謝。因此，漫畫作品相比于一般美術作品和文字作品具有更高的獨創(chuàng)性，若把漫畫作品視為一般美術作品，不僅在著作權法的定性上存在偏差，還極有可能降低漫畫作者的創(chuàng)作積極性，不利于我國漫畫行業(yè)的發(fā)展，更不符合著作權法“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮”的立法目的15參見《中華人民共和國著作權法》第一條。。

三、現(xiàn)實困惑：漫畫作品保護乏力之原因

（一）“翻船體”事件所折射的漫畫作品保護乏力現(xiàn)狀

在筆者看來，“翻船體”事件是涉及漫畫作品著作權侵權糾紛的一場不折不扣的“演習”。在這一事件中我們可以看到，在漫畫與互聯(lián)網結合的現(xiàn)階段，在未對漫畫作品的獨創(chuàng)性標準進行準確認定的情況下，漫畫作品易受侵權且難以得到法律救濟的問題凸顯得淋漓盡致：

問題之一，漫畫作品更多地通過互聯(lián)網來加速傳播，“拿來主義”更為盛行。目前，我國對著作權保護雖然相比于近幾年有了長足的進步，但侵權案件的發(fā)生仍然較為普遍，“翻船體”事件即是典型，對該漫畫的侵權行為在互聯(lián)網快速傳播的“幫助”下，對作者或權利人產生了嚴重的影響16對于侵權的傳播情節(jié)，“翻船體”漫畫作者喃東尼曾驚呼：“侵權內容有十萬+的閱讀量！比我這都多！”轉引自蘇航：《翻船體為何“不介意”二次創(chuàng)作？》，載《北京日報》2016年4月20日第14版?！麄兏与y以控制自己有權作品的傳播。作者通過一定的腦力勞動、時間甚至財力創(chuàng)作了漫畫作品并供公眾觀賞，還實施了一定的推廣行為（如主導“翻船體改編大賽”），其本意是希望自己的漫畫作品得到更多人的欣賞，但這種“免費觀賞”與“改編大賽”卻為有關行為人提供了“便利”，如漫畫圖片尤其是無字版漫畫圖片的下載、復制與改編變得極為容易；行為人在對“不賺錢、標出處即不構成侵權”的誤解之下任意地使用作品17參見蘇航：《友誼小船能“到處亂翻”嗎？——法律視角的“翻船體”著作權問題》，載《工人日報》2016年4月23日第5版。等。

問題之二，漫畫作品侵權的維權成本高，判賠（或處罰）金額偏低?！胺w”作者喃東尼在其《聲明》中亦表示曾考慮過采取法律手段解決，但最終還是放棄此打算。18同注釋1。筆者認為，即便喃東尼訴諸法律途徑，其維權效果亦可能有限。首先，權利人訴諸法律時需要對侵權證據、損失證據等進行舉證，即便不考慮所花費的時間成本與精力，其產生的對侵權行為的公證費用、律師費以及訴訟費等經濟支出很多時候難以讓權利人接受；其次，在互聯(lián)網廣泛傳播之下，權利人難以證明擅自使用該漫畫作品的行為人的獲利情況，因而在對方獲利情況及權利人自己的損失方面，權利人難以有效舉證；再次，在筆者看來亦是最重要的一點，即從我國司法機關對漫畫作品著作權侵權糾紛的既有判決來看，由于司法實踐中一直以來把漫畫作品限定為對審美的獨創(chuàng)性表達，因此法院對其判賠數額也必然有限，甚至不如一般的美術作品，如原告武建軍與被告星展嘉華（北京）廣告有限公司著作權侵權案，一審法院認定被告實施了侵害原告15幅漫畫作品的著作權，判賠數額共計人民幣3萬元，平均每幅漫畫作品僅2000元19參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第27242號民事判決書。另，該案被告在二審判決后曾提起再審，北京市高級人民法院經審理后駁回，再審案號為（2015）高民(知)申字第03123號。；又如原告張濱訴被告特別關注雜志社等著作權侵權案，一審法院認定被告侵害原告張濱18幅漫畫作品，判決被告承擔人民幣6萬元的經濟損失，而在二審中，法院認為一審法院認定的判賠數額過高，將判賠總數改為2.5萬元，平均每幅漫畫作品不到1400元20參見廣州市海珠區(qū)人民法院（2009）海民四知民初字第223號民事判決書、廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三終字第196號民事判決書。；而對侵害單幅美術作品或攝影作品著作權糾紛案件的判決中，法院的判賠數額均高于具有相似知名度和侵權情節(jié)的漫畫作品。21攝影作品的著作權侵權案例參見上海市黃浦區(qū)人民法院審理的秦智淵訴清遠市江山電子有限公司、上海亦隆小商品市場經營管理有限公司侵犯著作權糾紛案判決書，該案中法院認定被告構成對原告單幅攝影作品“浦江兩岸”著作權侵權，判賠數額為12000元（包括維權調查費用等）；美術作品的著作權侵權案例參見北京市第二高級人民法院（一審）、北京市高級人民法院（二審）審理的張林英等4人訴廣元公司、革命博物館、工美集團侵犯著作權糾紛案判決書，該案中，一審法院認定被告構成對原告單幅美術作品（油畫）“開國大典”著作權侵權，判賠數額為人民幣26萬元，二審維持了一審判決。上述案例均為當年最高人民法院的公報案例。這樣所帶來的后果便是，權利人考慮到維權所的賠償不足以彌補其損失、甚至低于其維權支出時，可能會放棄維權，從而使侵權行為進一步增多、漫畫行業(yè)市場進一步惡化。

（二）保護乏力的原因

漫畫行業(yè)作為文化產業(yè)中重要的行業(yè)，本應受到包括著作權法在內的各項政策和機制持續(xù)的管理與保護。但從目前我國漫畫作品的保護現(xiàn)狀上來看，保護乏力的缺點依舊突出，“翻船體”事件充分體現(xiàn)了我國著作權法對漫畫作品沒有施以有效的規(guī)制和保護的問題。究其原因，筆者認為有以下兩點，且相互聯(lián)系緊密：

一方面，漫畫作品之獨創(chuàng)性標準未能被準確認定，侵權行為人的侵權成本低。如上所述，漫畫作品對內容寓意的獨創(chuàng)性表達被忽略，其司法實踐中將獨創(chuàng)性標準界定為與一般美術作品相同，但由于單幅漫畫作品的審美藝術價值被認為不如美術作品或攝影作品，繪制的手法或付出的勞動可能確實不如創(chuàng)作一般美術作品，因而司法機關等在認定侵權的情況下，對漫畫作品的判賠額度將參照對一般美術作品的獨創(chuàng)性判斷從而使漫畫作品的權利人獲得較少的賠償，行為人一旦發(fā)現(xiàn)其侵權所獲利益（直接或間接）比侵權損害判賠額更高時，將很可能再次侵權，法律對漫畫作品的保護力度則進一步下降。

另一方面，客觀上存在著漫畫作品侵權成本偏低的不利因素，如近年來，漫畫作品依托互聯(lián)網進行廣泛的傳播，不特定的傳播致使行為人的侵權行為難以為著作權人所發(fā)現(xiàn)，這便在客觀上使侵權成本進一步降低，漫畫作品的作者權衡各項維權的成本后更難以拿出維權的勇氣，從而導致更多侵權行為的發(fā)生，并最終導致“侵權——不維權——再侵權”的惡性循環(huán)形成。

四、認定意義：明確獨創(chuàng)性標準或可提高侵權成本

綜上論述可見，若不把漫畫作品對內容寓意的表達包含在認定其獨創(chuàng)性標準之內，對漫畫作品侵權成本將難以提升，漫畫作品的著作權保護將受到極大限制。自改革開放以來，具有現(xiàn)當代意義的漫畫開始在我國流行，直到今日，動畫、漫畫產業(yè)已成為文化產業(yè)中的支柱之一222010年—2013年動漫產業(yè)產值（銷售收入）平均增長速度在24%以上，而截至2013年，我國動漫產業(yè)產值為870.85億元，核心動漫產品出口額達10.2億元。參見金城、伍智杰：《2014年中國動漫產業(yè)發(fā)展報告——中國漫畫產業(yè)開始并入互聯(lián)網快車道》，載盧斌、鄭玉明、牛興偵等主編：《中國動漫產業(yè)發(fā)展報告（2015）》，社會科學文獻出版社2015年版，第93-94頁。。能否對漫畫作品實施適當而充分的知識產權保護，將在很大程度上決定漫畫行業(yè)的興衰；正確地認定漫畫作品的獨創(chuàng)性標準，對我國漫畫作品的著作權保護具有極為重要的意義。

（一）《奇跡mu》的啟示：獨創(chuàng)性標準的認定與侵權成本

2016年4月，上海浦東新區(qū)法院對原告上海壯游信息科技有限公司訴被告廣州碩星信息科技有限公司、廣州維動網絡科技有限公司對《奇跡MU》網絡游戲的著作權侵權、不正當競爭糾紛案件作出判決，首次將“網絡游戲”認定為“類電影作品”，并最終判決兩被告承擔500萬元人民幣的損害賠償。有關學者認為，本案區(qū)別與以往的案例在于兩點，一方面，法院在本案中將網絡游戲作為一個有機整體來考量，而非割裂其整體價值，這是符合客觀情形的；另一方面，網絡游戲雖然在傳統(tǒng)上被認為是“計算機軟件”，但在“視覺層面”上一直缺少法律的明確規(guī)定，此次判決對“類電影作品”的認定，大大提高侵權賠償額，從而能夠有效地提高侵權成本，為解決網絡游戲被屢屢侵權的問題提供了很好的解決范式，“對潛在的侵權者產生強烈的震懾作用”。23參見馮飛、陳衛(wèi)鋒：《<奇跡MU>的維權奇跡》，載《中國知識產權報》2016年5月11日第9版。

上述《奇跡MU》案對明確認定漫畫作品的獨創(chuàng)性標準具有很好的參考意義。依照《著作權法》上的分類，《奇跡MU》等網絡游戲一般歸屬于計算機軟件之范疇；但游戲對于公眾來說，游戲中所展現(xiàn)的劇情與視覺上的娛樂性才是網絡游戲的價值所在，因而，網絡游戲的視覺價值應當涵蓋在其獨創(chuàng)性標準的邊界之內。因此，法院在本案中明確網絡游戲在視覺感官上屬于“類電影作品”符合客觀事實，從而提高侵權成本，維護權利人的合法權益。

反觀漫畫作品，雖然漫畫屬繪畫藝術，但是漫畫所表達的內容、寓意是核心，其決定了漫畫作品對美感的表達，即漫畫作品的獨創(chuàng)性標準不應僅限于其對構圖藝術的表達。因此，將漫畫作品的獨創(chuàng)性標準定性為“對美感與內容的雙重表達”符合客觀事實，并極大地提高了漫畫作品的侵權成本，在震懾潛在的侵權行為人、遏制或減少侵權行為中具備可行性?？梢姡瑢β嬜髌藩殑?chuàng)性標準的確定直接與提高對漫畫作品的侵權成本相關，而提高侵權成本亦是緩解與減少漫畫作品侵權的有效手段。

（二）明確獨創(chuàng)性標準的可行路徑

明確漫畫作品的獨創(chuàng)性標準既與提高侵權成本有關，又有益于改善漫畫作品易受侵權問題，因此筆者認為立法、司法機關有必要采取適當的方式對漫畫作品獨創(chuàng)性標準作出明確的認定。究此，筆者認為以下兩種途徑較為適宜。

其一，通過立法解釋、司法解釋對漫畫作品的獨創(chuàng)性認定標準進行明確。目前，《著作權法實施條例》第四條第（八）項所規(guī)定的“美術作品”中僅對“美感”的表達作出規(guī)定，若按此規(guī)定，漫畫作品對內容的表達將很難被涵蓋在著作權保護范圍之內，其對一定寓意的獨創(chuàng)性表達在法律上失去意義；更重要的是，漫畫作品的獨創(chuàng)性認定受限將大大減少漫畫作品的侵權成本，難以維護漫畫作品著作權人及作者的合法利益。立法、司法解釋應當注意到漫畫作品中的“內容”，將漫畫所表達的“內容”與其給受眾帶來的“美感”共同作為漫畫作品的獨創(chuàng)性認定標準，有助于在司法實踐中對漫畫作品的侵權行為作出正確的法律認定，基于其高獨創(chuàng)性而提高侵權賠償額的同時，增加潛在侵權人的侵權成本負擔。

其二，法院對典型案例的個案判決與最高人民法院的指導案例也是一種適宜手段。如《奇跡MU》案，上海浦東新區(qū)法院正是在準確分析該網絡游戲獨創(chuàng)性表達的基礎上，正確地將網絡游戲在視覺層面上歸類為“類電影作品”，從而提高了權利人的受償額，提高侵權成本。法院在遇到典型的漫畫作品侵權糾紛案中，可結合實際情況對漫畫作品的獨創(chuàng)性標準作出司法認定；最高人民法院亦可在適當之時通過發(fā)布類似的指導案例以明確此種認定，這不僅能為司法機關正確地適用法律提供意見支持，同時完善了著作權對漫畫作品的保護，為漫畫行業(yè)的良好運行提供了更科學、更有利的法律保護機制。

On the Determination of the Originality Standard of Cartoon Creation in the Sight of "Shipwrecking style" Incident——The Rethinking of the Proportion "Cartoon Work Is the Work of Visual Art"

The divergence between "script" and "painting" brought by "Shipwrecking style" incident revealed a problem that the identification of originality standard of cartoon creations.In juridical practices, cartoon creations are determined as work of visual art since it is in accordance with the definition of work of visual art by Term (VIII) of Article Four of Implementing Regulations of the Copyright Law.However, cartoon creation not only is original expression of "aesthetic", but also aims at expressing certain "implied connotation", and the originality of the latter is the basis for that of the former.The standard of recognizing the originality of cartoon creation should include its expression of "connotation" and "aesthetic".Therefore, the proposition "cartoon work is the work of visual art" is not accurate enough.The undefined determination of standard of cartoon's originality does not only greatly reduces the cost of infringe cartoons, but also result in increase of infringement, and the difficulty to define infringement in practice.Legislative and judicial authorities should rethink about the originality standard of cartoon creations, and define and determine it through legislative or judicial interpretation and guiding cases.

"Shipwrecking style"; Cartoon creation; Originality standard; Work of visual art; Costs of tort

廖斯，中南財經政法大學知識產權研究中心。