文/任容慶

商標(biāo)法保護(hù)樓盤名稱的司法認(rèn)定——以“星河灣”商標(biāo)侵權(quán)案為中心

文/任容慶

以他人商標(biāo)作為樓盤名稱是否侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，理論界和司法界均存有爭議，在全國遍地開花的“星河灣”訴訟，安徽省高院和江蘇省高院就作出了相反的判決。對(duì)于樓盤名稱能否獲得商標(biāo)法的保護(hù)，應(yīng)立足于商標(biāo)侵權(quán)理論，并結(jié)合個(gè)案的具體情況，從商標(biāo)近似性的認(rèn)定、商品或服務(wù)類似性的認(rèn)定、“商標(biāo)性使用”的理解，以及“混淆可能性”的判斷這四個(gè)方面予以考慮。

樓盤名稱；商標(biāo)性使用；混淆

關(guān)于樓盤名稱的法律保護(hù)問題，有學(xué)者提出從商標(biāo)法、著作權(quán)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭法三方面尋求救濟(jì)。1張小桃：《論樓盤名稱的法律保護(hù)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2003年第13期，第55頁。然而，由于樓盤名稱系兩個(gè)常用詞匯的簡單組合，不符合作品對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求，難以被認(rèn)定為著作權(quán)法上的作品，故常被排除在著作權(quán)法的保護(hù)范疇。司法實(shí)踐中，更多的權(quán)利人選擇從商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭的角度尋求對(duì)樓盤名稱的法律保護(hù)。從2002年的“百家湖”案，到“香榭里”案，再到“東?；▓@”案、“TAIKOO”案，以及近兩年在全國遍地開花的“星河灣”糾紛案，樓盤名稱侵權(quán)訴訟一直持續(xù)不斷。遺憾的是，除少數(shù)案件中的原告勝訴，2陜西省西安市中級(jí)人民法院（2011）西民四初字第528號(hào)判決書認(rèn)定被告對(duì)“TAIKOO”的使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；河北省高級(jí)人民法院（2011）冀民三終字第114號(hào)民事判決認(rèn)定被告對(duì)被“星河灣”樓盤名稱的使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭；安徽省高級(jí)人民法院（2012）皖民三終字第29號(hào)、第30號(hào)兩份民事判決認(rèn)定被告對(duì)“星河灣”樓盤名稱的使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭。其余均以敗訴告終。3詳見上海市第一中級(jí)人民法院（2003）滬一中民五（知）初第170號(hào)民事判決、江蘇省高級(jí)人民法院(2004)蘇民三再終字第1號(hào)民事判決、廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2005）佛中法民三終字第2號(hào)民事判決、江蘇省高院人民法院（2011）蘇知民終字第171號(hào)民事判決、天津市高級(jí)人民法院（2012）津高民三終字第2號(hào)民事判決、四川省高級(jí)人民法院（2012）川民終字第21號(hào)民事判決、吉林省高級(jí)人民法院（2012）吉民三知終字第20號(hào)民事判決。對(duì)于樓盤名稱能否獲得商標(biāo)法保護(hù)的問題，無論司法界，還是理論界，都存在不同的認(rèn)識(shí)。究其原因是，在我國現(xiàn)有的商標(biāo)注冊(cè)體系下，對(duì)商品或服務(wù)類似性的理解存在偏差，并過分強(qiáng)調(diào)樓盤名稱所附著的不動(dòng)產(chǎn)特性。鑒此，本文立足于商標(biāo)侵權(quán)理論，通過反思理論界和司法界反對(duì)給予樓盤名稱商標(biāo)法保護(hù)的立論，在逐層剖析商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，對(duì)樓盤名稱能否獲得商標(biāo)法保護(hù)作出解答。

一、同案不同判：兩起樓盤名稱侵權(quán)案對(duì)比考察

廣州星河灣實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱星河灣公司）和廣州宏富房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱宏富公司）在四川、天津、江蘇、安徽、吉林等地法院起訴，要求保護(hù)其“星河灣”樓盤名稱權(quán)，不同的法院作出了不同的判決結(jié)果，其中，最具代表性和引起理論界廣泛熱議的是星河灣公司與池州龍登房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱龍登公司）和江蘇煒賦集團(tuán)建設(shè)開發(fā)有限公司（以下簡稱煒賦公司）之間的訴訟。

（一）案情簡介

1.兩案原告訴稱事實(shí)及訴訟請(qǐng)求相同

2002年和2003年，經(jīng)宏富公司申請(qǐng)，國家商標(biāo)局分別核發(fā)了第1946396號(hào)和第1948763號(hào)“星河灣+StarRiver+圖”商標(biāo)注冊(cè)證，核定的服務(wù)項(xiàng)目分別為第36類和第37類。2005年，宏富公司將上述注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給廣州市宏宇集團(tuán)（以下簡稱宏宇集團(tuán)）。2008年，宏宇集團(tuán)又將其轉(zhuǎn)讓給星河灣公司。宏宇集團(tuán)、星河灣公司自受讓商標(biāo)之日起均許可宏富公司使用該注冊(cè)商標(biāo)，并授權(quán)宏富公司有權(quán)就侵權(quán)行為提起訴訟。同年，第1946396號(hào)注冊(cè)商標(biāo)被認(rèn)定為廣東省著名商標(biāo)和廣州市著名商標(biāo)。自2001年起，宏富公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)先后在廣州、北京、上海和太原等地開發(fā)“星河灣”地產(chǎn)項(xiàng)目，并在當(dāng)?shù)貓?bào)紙、廣播及互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告。2010年，星河灣公司分別致函龍登公司和煒賦公司，要求立即停止侵犯商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭行為，在未得到任何答復(fù)后，星河灣公司、宏富公司遂分別向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V，請(qǐng)求判令龍登公司和煒賦公司：立即停止商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭行為；公開道歉、消除影響；賠償經(jīng)濟(jì)損失等各項(xiàng)費(fèi)用25萬元。

2.兩案被告對(duì)樓盤名稱使用方式不同

2007年，池州市地名辦同意龍登公司將其開發(fā)的樓盤命名為“星河灣花園”。2008年，龍登公司獲準(zhǔn)開發(fā)建設(shè)“星河灣花園”項(xiàng)目并取得建筑工程施工許可證。龍登公司在安徽房地產(chǎn)交易網(wǎng)宣傳其開發(fā)的“龍登?星河灣”樓盤信息，并在建造、銷售樓盤過程中公開發(fā)放的宣傳單頁上，使用了與涉案注冊(cè)商標(biāo)相近似的“星河灣”標(biāo)識(shí)。

2006年5月，南通市民政局批復(fù)同意煒賦公司將其開發(fā)的樓盤命名為“星河灣花園”，并設(shè)立地名標(biāo)志，“星河灣花園”一、二期工程為普通住宅商品房項(xiàng)目，銷售對(duì)象為開發(fā)區(qū)市政建設(shè)項(xiàng)目征地的拆遷戶。煒賦公司在小區(qū)大門處及每幢樓的側(cè)面均標(biāo)注“星河灣花園”和“煒賦房產(chǎn)”。

（二）判決要旨

1.兩案一審判決要旨一致

兩案一審均以被告不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭為由，駁回原告的訴訟請(qǐng)求，4安徽省池州市中級(jí)人民法院（2011）池民二初字第12號(hào)民事判決；江蘇省南通市中級(jí)人民法院（2011）通中知民初字第8號(hào)民事判決。主要理由為：（1）原告注冊(cè)的是服務(wù)商標(biāo)，其效力不及于樓盤本身，被告未在相同或類似商品上使用原告的注冊(cè)商標(biāo)；（2）被告所使用的“星河灣花園”經(jīng)當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)行政部門批準(zhǔn)作為地名使用，與原告的注冊(cè)商標(biāo)不發(fā)生沖突；（3）原告開發(fā)的樓盤只在其當(dāng)?shù)鼐哂休^高知名度，但與被告所在地距離較遠(yuǎn)，且商品房作為大額消費(fèi)品，消費(fèi)者在與開發(fā)商訂立合同時(shí)會(huì)明確簽約相對(duì)方，被告提供的開發(fā)、出售“星河灣”樓盤的服務(wù)不會(huì)與原告“星河灣”注冊(cè)商標(biāo)的服務(wù)發(fā)生混淆。

2.兩案二審判決結(jié)果迥異

在星河灣公司與煒賦公司一案中，江蘇高院認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，遂駁回上訴，維持原判。5江蘇省高級(jí)人民法院（2011）蘇知民終字第171號(hào)民事判決，2012年4月10日。該案于2013年4月8日被最高人民法院（2013）民申字第63號(hào)民事裁定書，裁定由最高人民法院提審。而在星河灣公司與龍登公司一案中，安徽高院則撤銷一審判決，認(rèn)定龍登公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，主要理由為：（1）根據(jù)國家商標(biāo)局《關(guān)于“商品房”如何確定類別問題的復(fù)函》，星河灣公司、宏富公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍包括商品房建造、銷售服務(wù)。龍登公司在建造、銷售樓盤過程中，在公開發(fā)放的宣傳單頁上使用與涉案注冊(cè)商標(biāo)相近似的“星河灣”標(biāo)識(shí)，屬于商標(biāo)性使用，存在造成相關(guān)公眾聯(lián)想、混淆、誤認(rèn)的可能性。因此，龍登公司的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。（2）星河灣公司、宏富公司未舉證證明“星河灣”品牌在池州市的知名度，龍登公司的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭。故判決：撤銷原判；龍登公司停止侵害涉案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為；賠償損失10萬元；駁回星河灣公司、宏富公司的其他訴訟請(qǐng)求。6安徽省高級(jí)人民法院（2012）皖民三終字第30號(hào)民事判決，2012年12月31日。

二、理論剖析：商標(biāo)法保護(hù)樓盤名稱之商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成分析

認(rèn)定以他人商標(biāo)作為樓盤名稱是否侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的難點(diǎn)在于：對(duì)商品或服務(wù)類似性及混淆可能性的理解；其困境在于：在現(xiàn)有法律框架下，樓盤名稱只能申請(qǐng)注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)，而服務(wù)商標(biāo)與樓盤名稱性質(zhì)上的差異，增加了商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的難度，這就需要對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件予以深入剖析，才能做出準(zhǔn)確判斷。

（一）商標(biāo)侵權(quán)行為的限定范圍

2013年新修訂的《商標(biāo)法》第57條規(guī)定了兩類典型的商標(biāo)侵權(quán)行為：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。7該條款是2001年《商標(biāo)法》第52條第（一）項(xiàng)的細(xì)化，進(jìn)一步區(qū)分了相同侵權(quán)行為與近似侵權(quán)行為。可見，對(duì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為的商標(biāo)權(quán)范圍存在四方面限制：第一，就標(biāo)記而言，使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記；第二，就商品與服務(wù)而言，在與注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品和服務(wù)相同或類似的商品和服務(wù)上使用；第三，就使用領(lǐng)域而言，限于商業(yè)性的使用，即直接或間接地以營利為目的使用他人注冊(cè)商標(biāo)；第四，就使用的行為效果而言，上述使用行為可能造成消費(fèi)者或相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆。

相較而言，對(duì)商標(biāo)近似性的認(rèn)定相對(duì)直觀。從商標(biāo)標(biāo)識(shí)上看，原告注冊(cè)的商標(biāo)為“星河灣+StarRiver+圖”，系圖文組合商標(biāo)，由藝術(shù)體漢字“星河灣”、英文“StarRiver”及長方形的背景圖案組成，其中，漢字“星河灣”是整個(gè)商標(biāo)的最主要、最醒目的部分，具有較強(qiáng)的顯著性、區(qū)別性特征。兩被告均將其開發(fā)的樓盤命名為“星河灣花園”，其中“花園”是不具有識(shí)別性的普通稱謂，而“星河灣”才是與其他樓盤相區(qū)別的個(gè)性稱謂。兩被告所使用的“星河灣”與原告注冊(cè)商標(biāo)的文字部分“星河灣”相同，故可以認(rèn)定使用了與原告注冊(cè)商標(biāo)近似的標(biāo)記。

（二）商品或服務(wù)類似性的考量

1.規(guī)范層面的“類似性”

對(duì)商品或服務(wù)類似性的討論，與商品和服務(wù)的分類有關(guān)。目前，世界上大多數(shù)國家根據(jù)《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國標(biāo)分類尼斯協(xié)定》（以下簡稱《尼斯分類》）對(duì)商標(biāo)進(jìn)行分類，《尼斯分類》的目的是為商標(biāo)注冊(cè)提供行政管理的便利，故不能簡單地以此作為認(rèn)定商品或服務(wù)類似性的依據(jù)。正如《商標(biāo)法律條約》第9條第2款規(guī)定，屬于同一類別或?qū)儆诓煌悇e的商品或服務(wù)，商品或服務(wù)不一定因商標(biāo)主管機(jī)關(guān)在其任何注冊(cè)或公告中將它們列在《尼斯分類》的同一類別之下而視為類似；商品或服務(wù)不一定因商標(biāo)主管機(jī)關(guān)在任何注冊(cè)或公告中將它們列在《尼斯分類》的不同類別之下而視為不類似。

需要特別指出的是，核準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)是商標(biāo)局行使的行政管理行為，而商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定則是法院行使的司法行為，兩者行為性質(zhì)的不同，將決定其判斷標(biāo)準(zhǔn)的差異。

2.實(shí)踐層面的“類似性”

在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，特別是在商品或服務(wù)是否類似成為爭議焦點(diǎn)時(shí)，過于概括和抽象的《尼斯分類》和《區(qū)分表》只能作為參考，更多地應(yīng)考慮涉案商品或服務(wù)的相關(guān)市場(chǎng)情況和相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)度。正如歐洲法院在Canon Kabushiki v.Metro Goldwyn Mayer一案中的闡述，在判斷相關(guān)商品或服務(wù)的類似性時(shí)，應(yīng)將有關(guān)商品或服務(wù)的所有因素全部考慮進(jìn)去，這些因素包括但不限于：商品或服務(wù)的性質(zhì)；商品或服務(wù)的最終用戶；商品或服務(wù)的使用方式；這些商品或服務(wù)是否存在競(jìng)爭關(guān)系或互補(bǔ)關(guān)系。8Guy Tritton, Intellectual property in Europe, second edition 2002,published by Sweet & Maxwell, p.239,轉(zhuǎn)引自周家貴：《商標(biāo)侵權(quán)原理與實(shí)務(wù)》，法律出版社2010年7 月第1版，第73頁。

認(rèn)定被告使用樓盤名稱是否構(gòu)成侵權(quán)，首先需要解決的問題是：原告注冊(cè)的商標(biāo)被核定使用于建造、銷售、出租、管理等不動(dòng)產(chǎn)服務(wù)活動(dòng)，不及于樓盤本身，而被告在樓盤上使用與原告注冊(cè)商標(biāo)近似標(biāo)記的行為與原告的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)是否發(fā)生沖突？司法實(shí)踐中，多數(shù)法院給出了否定結(jié)論。鑒于此，有學(xué)者提出樓盤名稱獲得商標(biāo)法保護(hù)的前提是將其注冊(cè)為商品商標(biāo)，按《區(qū)分表》的分類，現(xiàn)樓盤名稱只能注冊(cè)為服務(wù)商標(biāo)，故不能獲得商標(biāo)法的保護(hù)9于定明：《樓盤名稱的商標(biāo)法保護(hù)初探》，載《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2010年9月3日。；還有學(xué)者提出樓盤名稱只有成為馳名商標(biāo)時(shí)，才能獲得商標(biāo)法保護(hù)。10劉平：《淺議樓盤名稱與注冊(cè)商標(biāo)之間的“侵權(quán)”糾紛》，載《中國房地產(chǎn)》2006年第8期，第70頁。

以上兩種觀點(diǎn)過于突出《區(qū)分表》在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)的地位，而忽略了與案情相關(guān)的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)及商品與服務(wù)在性質(zhì)上的關(guān)聯(lián)程度。在“星河灣”案中，涉案的兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)核定使用的服務(wù)項(xiàng)目為第36類，包括不動(dòng)產(chǎn)出租、不動(dòng)產(chǎn)代理、不動(dòng)產(chǎn)估價(jià)、不動(dòng)產(chǎn)管理、不動(dòng)產(chǎn)中介等；第37類，包括建筑施工監(jiān)督、建筑信息、建筑、室內(nèi)裝潢修理等。盡管《區(qū)分表》中并無“商品房建造”、“商品房銷售”服務(wù)項(xiàng)目，但根據(jù)《關(guān)于“商品房”如何確定類別問題的復(fù)函》可以確定原告注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍包括商品房建造、銷售服務(wù)。11國家工商行政管理總局商標(biāo)局于2003年7月3日作出的《關(guān)于“商品房”如何確定類別問題的復(fù)函》指出：在“商品房”建筑、銷售等環(huán)節(jié)中，建造永久性建筑的服務(wù)屬于第37類，以“商品房建造”申報(bào)；出售“商品房”的服務(wù)屬于第36類，以“商品房銷售服務(wù)”申報(bào)。建造、銷售商品房這種不動(dòng)產(chǎn)的服務(wù)與商品房不動(dòng)產(chǎn)本身——樓盤之間存在特定的聯(lián)系，樓盤作為一個(gè)載體，對(duì)其名稱的使用貫穿于商品房建造、銷售的整個(gè)過程之中，離開商品房這種不動(dòng)產(chǎn)載體本身，對(duì)商品房這種不動(dòng)產(chǎn)的服務(wù)行為就無從談起，兩者緊密結(jié)合并相互依托，相關(guān)公眾很難將含有樓盤名稱的服務(wù)商標(biāo)與樓盤本身截然區(qū)分。本案被告將其開發(fā)的樓盤命名為“星河灣花園”后，一直持續(xù)性地從事建造及銷售該樓盤的行為，因此，即使被控侵權(quán)行為使用“星河灣”標(biāo)識(shí)的商品類別與原告注冊(cè)商標(biāo)的服務(wù)類別不同，但建造、銷售不動(dòng)產(chǎn)的服務(wù)與不動(dòng)產(chǎn)本身亦構(gòu)成類似。

（三）“商標(biāo)性使用”的內(nèi)涵剖析

1.“商標(biāo)性使用”與“商業(yè)性使用”之辨解12鑒于此前有論文把“商標(biāo)性使用”與“商業(yè)性使用”混同（雷艷珍,王宇飛：《涉及樓盤名稱的侵犯商標(biāo)權(quán)分析》，載《人民司法》2012年第14期。），在此有必要對(duì)兩者的概念進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)兩者關(guān)系進(jìn)行梳理。

一路車稀人少，不足20分鐘，東湖便到了。羅爹爹練拳的樹林邊，已經(jīng)有好幾個(gè)爹爹婆婆在活動(dòng)。東湖地曠，四下空氣新鮮，是晨練的好地方。四周的居民得此地利，喜歡來此鍛煉。湖岸開闊，晨霧起時(shí)，經(jīng)常看不到遠(yuǎn)岸。樹林散布四圍，東一簇西一片。晨練的人們，撒在湖邊樹下，只如星星點(diǎn)點(diǎn)。

商標(biāo)性使用與商業(yè)性使用非同一個(gè)概念。商業(yè)性使用是指以追逐商業(yè)利益為目的的使用；商標(biāo)性使用則是為了表明或者在事實(shí)上表明商品和服務(wù)來源的使用。兩者的關(guān)系在于商業(yè)性使用是商標(biāo)性使用的前提，因?yàn)樯虡?biāo)只有在商業(yè)活動(dòng)中使用才能實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而商標(biāo)法也只承認(rèn)和保護(hù)商標(biāo)在商業(yè)活動(dòng)中的專有權(quán)。

商業(yè)性使用是國際商標(biāo)法及各國商標(biāo)立法共同奉行的原則。TRIPs第16條將商標(biāo)專用權(quán)界定為在相同或類似的商品上禁止他人在貿(mào)易過程中使用相同或近似商標(biāo)。美國《蘭哈姆法》和歐盟《商標(biāo)指令》、《商標(biāo)條例》均對(duì)商業(yè)性使用作出列舉式的規(guī)定。13參見《蘭哈姆法》第45條規(guī)定，下列情形為對(duì)商標(biāo)的商業(yè)性使用：1.在商品方面，指（1）把商標(biāo)以任何形式使用在商品或其容器上或予以陳列或貼附在商品的標(biāo)牌或標(biāo)簽上，或者如果根據(jù)商品性質(zhì)上述標(biāo)示有困難的，則指使用于與商品或其銷售有關(guān)的文件資料上；（2）將商標(biāo)標(biāo)示于在商業(yè)中銷售或者運(yùn)輸?shù)纳唐飞希?.在服務(wù)方面，指在服務(wù)的推銷或廣告宣傳中使用或展示商標(biāo)，且服務(wù)是在商業(yè)中提供的，或者服務(wù)是在一個(gè)以上的州或在美國和外國提供的，并且提供服務(wù)的人從事與該項(xiàng)服務(wù)有關(guān)的商業(yè)?！兑惶?hào)指令》第5條對(duì)商業(yè)性使用作出了禁止性規(guī)定：（1）將該標(biāo)志貼附于商品或其包裝上；（2）提供、銷售、存儲(chǔ)帶有該標(biāo)志的商品或者為上述行為提供服務(wù)；（3）進(jìn)出口帶有該標(biāo)志的商品；（4）將該標(biāo)志用在商業(yè)文書和廣告上。而商業(yè)性使用是否必須是商標(biāo)性使用才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，則存在爭議。除英國以外，歐盟認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)未嚴(yán)格限于商標(biāo)性使用；美國判例則認(rèn)為只要通過被訴行為或者商標(biāo)使用行為能夠?yàn)橄M(fèi)者建立一個(gè)接觸商品或者服務(wù)的機(jī)會(huì)，被告就已超越“公司內(nèi)部行為”而達(dá)到《蘭哈姆法》中的商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)。14See J.G.Wentworth, S.S.C.Limited Partnership v.Settlement Funding LLC., 2007 WL 30115(E.D.Pa.Jan.4,2007).

我國新《商標(biāo)法》第48條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為?！痹摋l款從商標(biāo)載體的角度揭示商業(yè)性使用的內(nèi)涵，并強(qiáng)調(diào)“識(shí)別商品來源”的目的，因此，我國法律規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為必須是在商業(yè)過程中使用且用于商標(biāo)的行為，這與描述性使用等非商標(biāo)性使用區(qū)分開來，據(jù)此劃清商標(biāo)侵權(quán)與合理使用的界限。

2.“商業(yè)性使用”與“商標(biāo)性使用”之認(rèn)定

與商標(biāo)性使用相比，商業(yè)性使用的認(rèn)定相對(duì)直觀和容易。只要出于商業(yè)目的，在商業(yè)的全部活動(dòng)中使用的行為即構(gòu)成商業(yè)性使用。煒賦公司與龍登公司分別將“星河灣”商標(biāo)標(biāo)識(shí)用于樓盤上和廣告中使用的行為，屬于在商品房建造與銷售過程中的使用行為，屬于商業(yè)性的使用。

而商標(biāo)性使用的認(rèn)定，則需遵循一定的規(guī)則：如果被告使用原告商標(biāo)的行為會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生商品或服務(wù)來源的認(rèn)知，從而對(duì)應(yīng)到具體的商品或服務(wù)的提供者，則應(yīng)認(rèn)為是商標(biāo)法意義上的使用，反之則不然。15北京市第一中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭編著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判分類案件綜述》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第72頁。換言之，對(duì)商標(biāo)性使用的判斷是通過行為指向?qū)ο蟮恼J(rèn)識(shí)來辨別的。商標(biāo)性使用的形式多樣，但萬變不離其宗的基本點(diǎn)是為識(shí)別商品或服務(wù)所使用。

司法實(shí)踐中，認(rèn)定商標(biāo)性使用的核心在于考察哪些行為是足以實(shí)現(xiàn)商標(biāo)區(qū)分功能的行為，可從使用目的、程度及結(jié)果等方面予以考量。煒賦公司在小區(qū)大門及每幢樓的側(cè)面標(biāo)注“星河灣花園”的目的在于實(shí)現(xiàn)“物”的區(qū)分，對(duì)商標(biāo)本身的使用程度則較低，其標(biāo)注的結(jié)果僅起到對(duì)路人的指示作用，加之該公司所建樓房的銷售對(duì)象并非不特定的公眾，而僅為征地拆遷戶，這亦有別于實(shí)質(zhì)上的商業(yè)使用，因此，煒賦公司的這一行為僅是對(duì)“星河灣”標(biāo)識(shí)指示性的使用行為；16類似案例見天津市高級(jí)人民法院（2012）津高民三終字第2號(hào)民事判決，認(rèn)定天津市宏興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所開發(fā)的經(jīng)濟(jì)適用房“星河灣花苑”僅作為小區(qū)名稱使用，而未將其用于其他宣傳，故不屬于商標(biāo)性使用。龍登公司在樓盤的銷售廣告、宣傳材料中使用“星河灣”標(biāo)識(shí)的目的在于對(duì)附加了品牌價(jià)值的商品進(jìn)行宣傳，對(duì)商標(biāo)本身的使用程度較高，其標(biāo)注的結(jié)果使購買者對(duì)品牌產(chǎn)生了認(rèn)知，因此，龍登公司的這一行為實(shí)現(xiàn)了商標(biāo)的區(qū)分功能。17類似案例見陜西省西安市中級(jí)人民法院（2011）西民四初字第528號(hào)判決書。綜上，在商品房銷售過程中，只要有在售樓書、置業(yè)計(jì)劃書、銷售廣告等宣傳材料中突出使用他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，即可認(rèn)定屬于商標(biāo)性使用。

3.“地名合理使用”之排除

在“星河灣”訴訟中，很多法院以“被告是出于標(biāo)示地名的目的使用‘星河灣’，而并非將其作為標(biāo)示商品或服務(wù)來源的商標(biāo)”18雷艷珍、王宇飛：《涉及樓盤名稱的侵犯商標(biāo)權(quán)分析》，載《人民司法》2012年第14期，第103頁。為由，認(rèn)定該使用行為不屬于商標(biāo)性使用。那么，樓盤一旦被核準(zhǔn)為地名后，是否就不會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)了呢？

國務(wù)院《地名管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）第2條規(guī)定：“本條例所稱地名，包括：自然地理實(shí)體名稱，行政區(qū)劃名稱，居民地名稱，各專業(yè)部門使用的具有地名意義的臺(tái)、站、港、場(chǎng)等名稱?！泵裾俊兜孛芾?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》）第3條規(guī)定，居民地名稱包括城鎮(zhèn)、區(qū)片、開發(fā)區(qū)、自然村、片村、農(nóng)林牧漁點(diǎn)及街、巷、居民區(qū)、樓群（含樓、門號(hào)碼）、建筑物等名稱。根據(jù)以上條款的規(guī)定，開發(fā)商在樓盤項(xiàng)目立項(xiàng)前需要到樓盤所在地的相關(guān)職能部門,申請(qǐng)樓盤名稱審批、核準(zhǔn)、備案后，便取得了地名權(quán)。此時(shí)，樓盤名稱作為地名，具有標(biāo)示作用,發(fā)揮指路功能,蘊(yùn)含著公共資源的信息，地名權(quán)更多地體現(xiàn)為一種公權(quán)力。

新《商標(biāo)法》第59條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用?！苯Y(jié)合《條例》、《實(shí)施細(xì)則》來看，樓盤屬于建筑物，樓盤名稱自然屬于地名。如果注冊(cè)商標(biāo)中含有地名的，他人使用該地名屬于對(duì)地名的合理使用，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的阻卻事由。這樣的推論看似邏輯嚴(yán)密且有法律依據(jù)，但其實(shí)這是對(duì)地名合理使用的誤讀。因?yàn)?，它忽略了一個(gè)最核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即使用地名的方式是否是作為地理位置敘述使用，是否僅表示商品與產(chǎn)地、地理位置之間的聯(lián)系，而非表示商品或服務(wù)的來源。樓盤地名是否可以適用“地名合理使用”必須結(jié)合個(gè)案分析，不能一概而論。最高人民法院2004年做出的《關(guān)于對(duì)南京金蘭灣房地產(chǎn)開發(fā)公司與南京利源物業(yè)發(fā)展有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案請(qǐng)示的答復(fù)》，就地名商標(biāo)的使用問題做出了詳細(xì)解釋。19參見最高人民法院（2003）民三他字第10號(hào)，提出五項(xiàng)判斷地名合理使用的依據(jù)：一、使用人使用地名的目的和方式；二、商標(biāo)和地名的知名度；三、相關(guān)商品或服務(wù)的分類情況；四、相關(guān)公眾在選擇此類商品或服務(wù)時(shí)的注意程度；五、地名使用的具體環(huán)境、情形。

“星河灣花園”雖經(jīng)核準(zhǔn)為樓盤地名,但“星河灣”本身并不是一個(gè)地理區(qū)域，普通公眾難以把“星河灣花園”樓盤和它所在的地理位置聯(lián)系起來，最終還需借助路名、路牌號(hào)等標(biāo)識(shí)來識(shí)別地理位置。20（2012）皖民三終字第00030號(hào)民事判決和（2011）蘇知民終字第171號(hào)民事判決分別查明事實(shí)：龍登公司開發(fā)的“星河灣花園”位于池州市秋浦東路以北，九華山大道以西；煒賦公司開發(fā)的“星河灣花園”位于張江公路西側(cè)、江山路南側(cè)。因此，“星河灣”作為地名的知名度遠(yuǎn)不及其作為樓盤名稱的知名度，對(duì)“星河灣花園”這一地名的使用，無法表明地理來源，不是作為地理位置敘述使用，也就不屬于“地名合理使用”的范疇。如果“星河灣”此前已經(jīng)是池州或南通當(dāng)?shù)匾粋€(gè)準(zhǔn)確表示地理位置的地名或河名，那么，龍登公司與煒賦公司使用“星河灣花園”地名，則可以認(rèn)定屬于地名的合理使用。21可參考2001年南京利源物業(yè)發(fā)展有限公司訴南京金蘭灣房地產(chǎn)開發(fā)公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案（通常稱為“百家湖”案），該案經(jīng)過一審、二審、再審，并向最高法院提出請(qǐng)示，最終江蘇省高級(jí)人民法院再審認(rèn)定被告構(gòu)成地名合理使用，駁回原告訴訟請(qǐng)求的終審判決。在該案中，百家湖是南京市江寧區(qū)東山鎮(zhèn)境內(nèi)的一個(gè)地名和湖名，被告所開發(fā)的“百家湖?楓情國度”小區(qū)即位于百家湖地區(qū)。

（四）“混淆可能性”的理解解讀

1.混淆與商標(biāo)近似的關(guān)系

從最高人民法院《若干解釋》第9條第2款“易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”的規(guī)定看，混淆是作為認(rèn)定商標(biāo)近似的要素。這是因?yàn)樯虡?biāo)近似首先是一個(gè)法律概念，即商標(biāo)法意義上的近似，而不僅僅是一個(gè)事實(shí)概念。制止商標(biāo)侵權(quán)的目的之一是為了禁止市場(chǎng)混淆，從該目的的前提出發(fā),只有構(gòu)成商標(biāo)的混淆性近似，才能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)判定中的近似，而不僅僅是商標(biāo)各要素在事實(shí)上的近似。22孔祥俊：《商標(biāo)權(quán)屬權(quán)及其與商標(biāo)權(quán)保護(hù)的關(guān)系》，載《人民司法》2009年第17期，第57頁。這樣，認(rèn)定商標(biāo)近似時(shí)，需要先從外觀上對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)近似進(jìn)行認(rèn)定，再逐步深入到對(duì)商標(biāo)混淆性近似的認(rèn)定。

根據(jù)新《商標(biāo)法》第57條第2款的規(guī)定，在商品或服務(wù)的近似侵權(quán)中，必須以混淆為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的要件。此次商標(biāo)法修訂，我國就借鑒了TRIPs第16條第1項(xiàng)中關(guān)于混淆推定的規(guī)定，23TRIPs 第16（1）規(guī)定：“……若對(duì)相同商品或服務(wù)適用了相同標(biāo)志，則應(yīng)推定存在混淆的可能性?！眳^(qū)分出相同侵權(quán)與近似侵權(quán)，并以法律形式確定了“混淆可能性”作為商標(biāo)近似侵權(quán)行為的獨(dú)立構(gòu)成要件，似乎昭示著對(duì)混淆可能性的判斷可以脫離商標(biāo)近似而獨(dú)立認(rèn)定，但遺憾的是該法未進(jìn)一步解釋何為混淆，更未規(guī)定混淆可能性的認(rèn)定因素。這樣，一旦產(chǎn)生此類糾紛，還需回到《若干解釋》中去找尋裁判的規(guī)范依據(jù)。

2.混淆含義之界定及“混淆可能性”之認(rèn)定

最高人民法院《若干解釋》第9條把混淆分為兩類：商品來源混淆和關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆，前者是指一種商業(yè)標(biāo)識(shí)與另一種標(biāo)識(shí)相同或近似，使得消費(fèi)者相信該商品或服務(wù)來源于另一種標(biāo)識(shí)的所有人或者使用人；后者是指使消費(fèi)者產(chǎn)生兩個(gè)相同或近似的商業(yè)標(biāo)識(shí)的使用者之間在經(jīng)濟(jì)上或組織上存有密切的關(guān)聯(lián)關(guān)系，如母子公司關(guān)系、連鎖企業(yè)關(guān)系等。這種關(guān)聯(lián)關(guān)系的誤認(rèn)會(huì)給與他人商標(biāo)相同或近似的生產(chǎn)經(jīng)營者帶來競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)，即可以不正當(dāng)?shù)睦盟肆己玫纳套u(yù)。因此，認(rèn)定混淆時(shí)，我國法律并不要求實(shí)際混淆，而只要求混淆可能性。

在司法實(shí)踐中，由法官根據(jù)案件的具體情況和自己的經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用技術(shù)性比較手段來分析認(rèn)定，于是，混淆可能性就成為一個(gè)主觀性較強(qiáng)的事實(shí)認(rèn)定問題。當(dāng)然，為盡量保持認(rèn)定的客觀性，法官作出自由裁量時(shí)，需要綜合考量以下多種因素：原告商標(biāo)的強(qiáng)度、標(biāo)識(shí)本身在客觀上的近似性、商品的關(guān)聯(lián)程度、是否有實(shí)際混淆的證據(jù)、商品銷售渠道、相關(guān)消費(fèi)者的注意力，以及被告商品的功能、用途、價(jià)格、質(zhì)量及被告使用商標(biāo)時(shí)的主觀狀態(tài)等。

在認(rèn)定被訴樓盤名稱與房地產(chǎn)服務(wù)商標(biāo)是否構(gòu)成混淆時(shí)，房地產(chǎn)銷售特點(diǎn)和原、被告的地理空間距離常被作為否定混淆可能性的因素：其一，購房者購買商品房這一過程的深思熟慮以及簽訂書面購房合同時(shí)的審慎，決定了其不會(huì)因混淆樓盤開發(fā)商的信息而最終導(dǎo)致誤認(rèn)、誤購；其二，房地產(chǎn)銷售的地域性，決定了盡管原告的商標(biāo)在當(dāng)?shù)鼐哂泻芨咧?，但無法證實(shí)該知名度已覆蓋到被告樓盤所在的規(guī)劃范圍之內(nèi)。對(duì)此，我們認(rèn)為，第一個(gè)否定理由顯然沒有準(zhǔn)確把握混淆的含義，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，只需達(dá)到誤認(rèn)兩個(gè)開發(fā)商之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系即構(gòu)成混淆，而無需達(dá)到商品來源混淆的程度。第二個(gè)否定理由缺乏客觀性，與信息高速發(fā)展的時(shí)代特征不符，當(dāng)今信息的網(wǎng)絡(luò)化與公開化，已突破了傳統(tǒng)獲取信息的時(shí)空限制。原告的“星河灣”項(xiàng)目經(jīng)全國多家媒體報(bào)道，并且通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行宣傳的行為，使得前述苛刻的理由很難否定原告商標(biāo)的知名度已經(jīng)覆蓋被告樓盤所在區(qū)域的客觀事實(shí)。

3.混淆與不正當(dāng)競(jìng)爭的關(guān)系

混淆可能性是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，但是，“商標(biāo)法，相對(duì)于其最親密的伙伴——反不正當(dāng)競(jìng)爭法而言，建立在一個(gè)相對(duì)狹義的原則上，其目標(biāo)在于為商標(biāo)持有人提供一個(gè)專有權(quán)利，使用一個(gè)詞語、字母、標(biāo)記、形象或工具以辨別和區(qū)分他的商品。反不正當(dāng)競(jìng)爭法則包羅萬象?；谝陨喜顒e，有時(shí)被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭，但是卻不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?！?4Graeme B Dinwoodie & Mark D.Janis, Trademarks and Unfair Competition: Law and Policy, Aspen Publishers, p.29.轉(zhuǎn)引自劉維：《商業(yè)標(biāo)記權(quán)利沖突解決探析》，載王立民，黃雙武：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究(第7卷）》，北京大學(xué)出版社2009年版，第156頁。由此可見，與反不正當(dāng)競(jìng)爭法相比，商標(biāo)法對(duì)“混淆可能性”的認(rèn)定更為嚴(yán)苛。

我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第5條第（二）項(xiàng)“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”的表述，容易使人認(rèn)為該混淆僅指商品混淆。然而，最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條又將商品來源誤認(rèn)和與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的誤認(rèn)歸為《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定的情形?？梢?，我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》上的混淆包括商品混淆、來源混淆和關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆，對(duì)混淆的廣義解釋賦予了商業(yè)標(biāo)識(shí)較寬的權(quán)利范圍,亦體現(xiàn)了反不正當(dāng)競(jìng)爭法給予商標(biāo)權(quán)寬泛保護(hù)的意圖。

安徽高院以龍登公司對(duì)“星河灣”標(biāo)識(shí)的商標(biāo)性使用“會(huì)造成相關(guān)公眾聯(lián)想、混淆、誤認(rèn)的可能性”為由，認(rèn)定龍登公司的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，又以原告未舉證證實(shí)“星河灣”品牌在池州市的知名度為由，認(rèn)定龍登公司的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭，似乎前后矛盾。因?yàn)?，“星河灣”品牌在池州市不具有知名度的背后隱含的是不存在混淆可能性的結(jié)果，這與前面認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提，即存在混淆可能性相悖。鑒于此，龍登公司的行為亦構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭行為。25此類案例見河北省高級(jí)人民法院（2011）冀民三終字第114號(hào)民事判決認(rèn)定被告對(duì)被“星河灣”樓盤名稱的使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭。

結(jié)語：以商標(biāo)權(quán)的保護(hù)價(jià)值為歸宿

通過對(duì)商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件的分析，可以看出開發(fā)商注冊(cè)為服務(wù)商標(biāo)的樓盤名稱是可以獲得商標(biāo)法保護(hù)的。認(rèn)為使用他人已注冊(cè)為服務(wù)商標(biāo)的樓盤名稱不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的理由，均過分強(qiáng)調(diào)了樓盤這種不動(dòng)產(chǎn)的個(gè)性，但卻棄離了商標(biāo)侵權(quán)理論的共性。這種舍本逐末的思維方向，會(huì)使司法實(shí)踐偏離商標(biāo)權(quán)本身蘊(yùn)含的目標(biāo)價(jià)值。正如孔祥俊所說：“在遇到包括商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定在內(nèi)的疑難商標(biāo)法律問題時(shí)，我們需要回到諸如商標(biāo)權(quán)的目的、功能和價(jià)值之類的起點(diǎn)和本源，探尋商標(biāo)權(quán)的基本價(jià)值取向，以此作為最根本的衡量標(biāo)準(zhǔn)。只有這樣，才能夠澄清認(rèn)識(shí)上的分歧而不迷失方向，或者能夠及時(shí)校正法律適用的方向?！?6孔祥?。骸渡虡?biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第326頁。另外，還需特別說明一點(diǎn)，盡管使用他人注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)作為樓盤名稱的行為可能同時(shí)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭，但是，《商標(biāo)法》側(cè)重保護(hù)權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》側(cè)重保護(hù)經(jīng)營者市場(chǎng)標(biāo)識(shí)意義，此時(shí)，發(fā)生了法律規(guī)范的競(jìng)合27所謂法律規(guī)范的競(jìng)合，是指不同的法律規(guī)范基于不同的調(diào)整目標(biāo)而從不同的角度對(duì)于同一事項(xiàng)作出了不同的調(diào)整和定性。，權(quán)利人在尋求司法救濟(jì)時(shí)，只能選擇《商標(biāo)法》或《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》來起訴，因?yàn)榉梢?guī)范競(jìng)合完全是由于法律從不同角度進(jìn)行調(diào)整所導(dǎo)致的，而不是意在賦予當(dāng)事人多個(gè)權(quán)利，任何一項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)都能滿足其訴訟請(qǐng)求，因此權(quán)利人可以自行選擇按照哪一個(gè)規(guī)范行使權(quán)利，且只能選擇其一行使權(quán)利。28同注釋26，第672頁。

Judicature Recognizance on the Trademark Law Protecting the Building Name——Focusing on Trademark Infringment Case of "Star River"

Whether the action of using other trademark as building name can be regarded as trademark infringement, the theoretical circle and judicial circle are controversial.Especially, "Star River" case,which spring up across the country,the Higher People’ Court of Anhui Province and Jiangsu Province made diff erent decisions.Whether the building name can get the protection of the trademark law, it should be based on the theory of trademark infringement,combine the specifi c conditions of the case, and consider the following four aspects: the cognizance of trademark approximation,the cognizance of similar goods or services,the comprehension of "trademark use", and the judgment of "the likelihood of confusion".

Building name; Trademark use; Confusion

任容慶，南開大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士研究生，云南省高級(jí)人民法院民二庭助理審判員。