文/劉麗娟

我國商標(biāo)注冊制度的問題和完善

文/劉麗娟

注冊制因滿足了現(xiàn)代規(guī)?；?jīng)濟(jì)的企業(yè)需求，而被普遍采用。但注冊制國家不能完全忽視其他市場利益，必須在一定條件下允許無效注冊商標(biāo)，以及對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。在比較了德、日的制度后，明確我國商標(biāo)注冊制存在的問題，并分析了解決方法，包括立法如何完善，以及在立法變化之前，司法如何以現(xiàn)有法條公平合理解決個案。

商標(biāo)注冊制；無效注冊商標(biāo)；第32條；未注冊商標(biāo)

我國商標(biāo)制度采取注冊制。眾所周知，我國的注冊制度存在較大問題。在2013年《商標(biāo)法》修改之后，這些問題得到一定緩解，但原有的若干重要缺陷仍然存在。

注冊制的問題，無非是處理不好注冊和使用的關(guān)系?？赡苁窍仁褂谜吆拖茸哉咧g的關(guān)系；也可能是注冊效力過于強(qiáng)、過于絕對，以致?lián)p害市場上真實的使用者。本文將考察他國做法，整理線索，找到我國的欠缺，以及完善之方法。

一、德、日概況

注冊制與使用制，將世界上的商標(biāo)制度分為兩大體系，諸多考量頗為不同。同屬注冊制的德國和日本，對我國的借鑒意義超過使用制的美國。本文將以德國制度為主軸，同時對比日本制度，尋找其中異同。

(一)先使用者的區(qū)域性專有權(quán)

在德國，獲得區(qū)域性“第二含義”可獲得區(qū)域性的專有權(quán)1《德國商標(biāo)法》第4條第2項：“商標(biāo)保護(hù)產(chǎn)生于：……（2）通過在商業(yè)過程中使用，一個標(biāo)志在相關(guān)商業(yè)范圍內(nèi)獲得作為商標(biāo)的第二含義”?！兜聡虡?biāo)法》該詞的官方英譯為“public recognition”，學(xué)者們大多將之總結(jié)為“第二含義”，參見汪澤：“中德商標(biāo)法國際研討會綜述”，載《中華商標(biāo)》2009年第12期，第58頁；文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》，法律出版社2008年版，第173頁。，不僅對抗他人在該區(qū)域內(nèi)的在后使用，且可禁止在后注冊商標(biāo)進(jìn)入該地域，此專有權(quán)限于該地域2同注釋1，汪澤文，第58頁。。

在日本，“在消費者之間被廣泛知曉”即“周知性”3［日］田中善之：《日本知識產(chǎn)權(quán)法》，周超、李雨峰、李希同譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第59-63頁。日本商標(biāo)法中若干表達(dá)知名度的詞匯，本文皆采用日本學(xué)者田中善之先生的著作《日本知識產(chǎn)權(quán)法》里的中譯文，比如“周知性”和“廣知性”，但同時會列出法條，方便讀者明白其確切指向。的未注冊商標(biāo)，有權(quán)禁止他人在后的可能導(dǎo)致混淆的商標(biāo)性使用4日本《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款第1項。，但此項權(quán)利不能禁止在后注冊商標(biāo)在該區(qū)域的使用。同時，日本規(guī)定了“先使用抗辯權(quán)”5日本《商標(biāo)法》第32條第1款。，也是以在先使用于他人注冊前已經(jīng)具有某種“周知性”為前提。據(jù)田村善之先生介紹，這兩種制度對知名度的要求基本一致，且是一個并不高的門檻，其關(guān)鍵是先使用者的商標(biāo)于后使用者的地域內(nèi)是否為消費者所廣泛知曉。消費者的知曉程度要求也很低，只要該商標(biāo)所貼附的商品于在后使用者地域內(nèi)使用即可滿足。

對比德、日兩國，相同之處在于，都規(guī)定積累了一定商譽的未注冊商標(biāo)在其知名地域內(nèi)擁有禁止他人混淆性使用該商標(biāo)的權(quán)利，且都認(rèn)為此項“商譽”要求是個低門檻，本質(zhì)是為了防止消費者的誤認(rèn)；不同之處在于，德國同時授權(quán)上述未注冊商標(biāo)在其知名地域內(nèi)禁止在后注冊商標(biāo)的進(jìn)入，日本無上述授權(quán)，代之以抗辯權(quán)。德國顯然對先使用者給予更多的認(rèn)可和保護(hù)，對注冊效力削弱得更多。

(二)先使用者無效他人的注冊

在先使用，當(dāng)能夠在德國全境禁止在后注冊商標(biāo)的使用時，即全國范圍內(nèi)的公眾對該商標(biāo)產(chǎn)生認(rèn)知，或者說，在全國產(chǎn)生了“第二含義”時，可無效在后注冊商標(biāo)(德國《商標(biāo)法》第12條)。

此項制度，不以注冊者“惡意”為無效注冊的要件6同注釋1，汪澤文，第58頁。，因此并非為了禁止惡意注冊。其設(shè)定了比較高的無效門檻，理由是，當(dāng)先使用者有權(quán)在全國范圍內(nèi)禁止該注冊商標(biāo)的使用，該注冊商標(biāo)實質(zhì)上已經(jīng)被架空，喪失存在價值。同理，其他類型的“在先權(quán)利”，包括著作權(quán)、外觀設(shè)計、姓名權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等等對注冊商標(biāo)的無效都以此為條件，即這些在先權(quán)利在商標(biāo)注冊之前已經(jīng)存在，而且已經(jīng)“有權(quán)禁止在整個德國范圍內(nèi)使用該注冊商標(biāo)”，則其他在先權(quán)利人也可以無效注冊商標(biāo)7德國《商標(biāo)法》第13條。，應(yīng)該基于同樣原理。

日本也有先使用者申請宣告注冊無效的制度8日本《商標(biāo)法》第4條第1款第10項。，先使用者必須滿足“在需求者中被廣泛認(rèn)知”，即“廣知性”要件。對于如何把握這一要件沒有明確規(guī)定，爭論很多，但顯然并不要求全國性的知名度，而是一個比前文“周知性”高但比“全國”低的門檻，大致是跨“縣”（“縣”相當(dāng)于我國的“省”）范圍。9同注釋6，田村善之書，第116、117頁。此項無效制度，也不以惡意注冊為前提，而是由于先使用者已積累起不容忽視的商譽，為了保護(hù)較為重要的商譽，注冊制度作出的退讓，是對兩種利益權(quán)衡的結(jié)果：“該規(guī)定是基于以下判斷而制定的，即在已承載相當(dāng)程度的信譽的標(biāo)記之類似范圍內(nèi)，與其讓其他人取得該商標(biāo)權(quán)以促使信譽的形成，倒不如抑制混同的發(fā)生更有利于社會的穩(wěn)定。”10同注釋6，田村善之書，第116頁。此項制度同樣不以“惡意”注冊為要件，并不致力于無效惡意注冊。值得擁有類似規(guī)定的我國（《商標(biāo)法》第32條）特別關(guān)注。

德、日兩國此項制度的知名度門檻有較大區(qū)別。日本對在先未注冊商標(biāo)的知名度地域廣度要求低于德國，跨“縣”即可；而德國要求在先未注冊商標(biāo)或其他權(quán)利必須具備了全國性的認(rèn)知，方可撤銷注冊。德國雖然對地域的廣度要求較高，但對知名程度的要求并不高，因為其所謂“第二含義”，只要商品出現(xiàn)在市場上，知道的消費者不至于微不足道即可滿足11同注釋1，汪澤文，第58頁。?？梢酝浦?，德國有權(quán)撤銷注冊的先使用者，應(yīng)該是其產(chǎn)品在全國范圍出現(xiàn)，但消費者對之有一般性認(rèn)知即可。而日本要求的知名地域廣度雖不高，但知名程度要求較高，要求在“相鄰數(shù)縣的相當(dāng)?shù)赜蛑?，至少被相同行業(yè)中的半數(shù)以上企業(yè)所認(rèn)知”12同注釋6，田村善之書，第117頁。。上述區(qū)別的根源在于對此項撤銷的法理基礎(chǔ)有不同認(rèn)識。德國制度的合理性基礎(chǔ)，在于在先使用一旦建立全國性“第二含義”，就有權(quán)禁止在后注冊商標(biāo)在全國范圍的使用，從而架空了注冊商標(biāo)，注冊商標(biāo)徒有其名，無存在價值，撤銷是當(dāng)然結(jié)果；日本的做法則重在對既有商譽的保護(hù)，不同程度的商譽給予不同程度的保護(hù)，有較低商譽時，授予區(qū)域性反假冒權(quán)和先使用抗辯權(quán)；商譽更強(qiáng)時，則允許其撤銷注冊。

由于惡意注冊另有專門制度予以禁止，此項制度的獨立價值在于先使用者對非惡意注冊的撤銷。就撤銷非惡意注冊而言，德國制度更為合理：當(dāng)在先的未注冊商標(biāo)已經(jīng)出現(xiàn)在全國，且具有了“第二含義”，這時注冊商標(biāo)在國內(nèi)任何地域的使用都會導(dǎo)致對消費者的誤導(dǎo)而被禁止，完全喪失了存在的正當(dāng)性，為撤銷非惡意注冊提供了最令人信服的合理性。日本授權(quán)在數(shù)縣范圍具有“廣知性”的先使用者以撤銷注冊權(quán)，法律基礎(chǔ)不明。如是為了對先使用者已建立起的較高商譽的尊重，則商譽達(dá)到何種程度可享有這種強(qiáng)大的撤銷權(quán)，是難以解決的問題。日本目前較權(quán)威的說法是具有跨縣的較高知名度，如此，則相比于在一縣范圍內(nèi)具有高知名度的未注冊商標(biāo)，待遇是天壤之別，聲譽卻很可能差別并不大，保護(hù)商譽說很難給出令人信服的解釋。

(三)在先的馳名商標(biāo)無效他人的注冊

在德國，未注冊馳名商標(biāo)也可撤銷注冊商標(biāo)，且不限于“惡意”注冊。馳名商標(biāo)適用德國《商標(biāo)法》第10條，而非上文第12條，是另一套單獨的制度。與第12條的區(qū)別在于，馳名商標(biāo)制度立法目標(biāo)是保護(hù)外國商標(biāo)，服從《巴黎公約》關(guān)于馳名商標(biāo)的規(guī)定。世界知識產(chǎn)權(quán)組織發(fā)布的《保護(hù)馳名商標(biāo)的聯(lián)合建議》第3條，明確提出成員國不應(yīng)將在該國“使用”作為認(rèn)定馳名商標(biāo)的前提，德國《商標(biāo)法》第10條的馳名商標(biāo)保護(hù)顯然不以使用為前提條件；而第12條的規(guī)定，是國內(nèi)的先使用者對在后注冊的撤銷，以“使用”為當(dāng)然的保護(hù)前提。

同是幾個主要國際公約成員國的日本，其《商標(biāo)法》做出了類似規(guī)定。13日本《商標(biāo)法》第4條第1款第19項。

(四)全面禁止“惡意”注冊

德國全面禁止所有“惡意”注冊，除“惡意”外，無其他任何門檻，14德國《商標(biāo)法》第8條第2款第10項。且對“惡意”的列舉不窮盡，授權(quán)法官識別并禁止各種類型的惡意注冊15同注釋1，汪澤文，第58頁。。日本《商標(biāo)法》，禁止違反公序良俗的注冊，也在起著類似的作用。16日本《商標(biāo)法》第4條第1款第7項。據(jù)田村善之先生對該條的解釋，為典型的惡意注冊禁止條款：“對那些未達(dá)到周知性要件的商標(biāo)，也存在應(yīng)禁止注冊的案例。例如，未排除來自……剛成立的新報館的競爭，搶先將該報社預(yù)定發(fā)行的報紙的刊號等申請注冊為商標(biāo)的案件，就是一個典型。”同注釋6，田村善之書，第126、127頁。

由上可知，德、日兩國制度總體趨同，一方面堅持注冊制，另一方面也在一定程度上保護(hù)未注冊商標(biāo)。德國對未注冊商標(biāo)保護(hù)的力度強(qiáng)于日本，注冊制受到更多的削弱。

二、我國制度的分析

注冊制必然采取先申請原則，因此，一般的善意在先使用不能無效注冊商標(biāo)，這是注冊制的應(yīng)有之義。先使用者無效注冊商標(biāo)，需要更充分的理由。

在我國，先使用者無效注冊商標(biāo)，主要有兩項制度，一是《商標(biāo)法》第32條（原法第31條）后半段“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，二是《商標(biāo)法》第13條的未注冊馳名商標(biāo)制度。至于第15條和第16條，適用條件有限制，以主體之間存在特殊關(guān)系或在先者為地理標(biāo)志為前提，并非對先使用者撤銷注冊商標(biāo)的一般規(guī)定172013年新《商標(biāo)法》第15條增加了第2款“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊商標(biāo)相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊。”據(jù)立法參與者解釋，此條意在禁止商標(biāo)代理人將被代理人的商標(biāo)注冊，解決本條第1款適用范圍過于狹窄的問題?？梢?，第15條的修改并非一般性地授權(quán)先使用者對他人注冊的撤銷。參見董葆霖先生的博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_9b45f8da01016hoz.html（訪問時間，2015年11月3日；該文的上網(wǎng)日為2013年2月27日）。，而且基本是履行公約義務(wù)，不存在根本性爭議，本文不論。

(一)先使用者無效他人注冊商標(biāo)

1、如何理解《商標(biāo)法》第32條后半段

《商標(biāo)法》第32條后半段規(guī)定，禁止“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，并于第45條（原法第41條第2款）規(guī)定，違反第32條規(guī)定而獲得注冊的，在先使用人可以向商評委請求宣告該注冊商標(biāo)無效。根據(jù)主流看法，第32條的立法目的在于無效惡意注冊，但不是所有的在先使用人都有權(quán)無效惡意注冊，必須在他人注冊前已經(jīng)達(dá)到“有一定影響”的未注冊商標(biāo)才可以，換句話說，尚未產(chǎn)生“一定影響”的在先使用人，無權(quán)禁止他人的惡意注冊。

我國對如何理解該條的“有一定影響”和“不正當(dāng)手段”一直存在爭議。商評委認(rèn)為“有一定影響”是個較高的門檻，當(dāng)市場上存在達(dá)不到上述知名度門檻卻仍有必要禁止的惡意注冊，這時可依第44條（原法第41條第1款）“其他不正當(dāng)手段取得注冊”禁止，實質(zhì)是將第44條的“不正當(dāng)手段”條款作為禁止惡意注冊的一般性條款18汪澤：《對‘以其他不正當(dāng)手段取得注冊’的理解與適用——‘Haupt’商標(biāo)爭議案評析》，載《中華商標(biāo)》2007年第5期，第35-38頁。文中提到，對于那些達(dá)不到“馳名”或“有一定影響”的在先未注冊商標(biāo)，注冊人惡意明顯的，應(yīng)適用《商標(biāo)法》第41條第1款“以其他不正當(dāng)手段”撤銷。。而以孔祥俊先生為代表的另一派觀點認(rèn)為，對法律的解釋和適用不能超出法條文義，無論從法條文義的邏輯，亦或立法材料所顯示的立法者本意，《商標(biāo)法》第44條和第45條都是以絕對條件和相對條件區(qū)分的，第44條規(guī)定因不符合絕對條件而撤銷注冊商標(biāo)，第45條規(guī)定因侵犯在先權(quán)利，即相對條件而撤銷注冊商標(biāo)。針對在先權(quán)利的惡意注冊只能適用第45條，而不應(yīng)適用第44條中的不正當(dāng)手段條款；倘若因達(dá)不到第45條的條件（該條沒有禁止惡意注冊的一般性規(guī)定，對惡意注冊的禁止都附有某種條件，比如“有一定影響”、有某種代理關(guān)系、馳名等等，而且要受制于5年撤銷期限而得不到保護(hù)），則意味著法律不加以保護(hù)19孔祥?。骸渡虡?biāo)與不正當(dāng)競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第135-138頁。。

上述爭論，關(guān)鍵在于如何理解先使用者撤銷注冊的合理性基礎(chǔ)。第32條后半段授權(quán)撤銷注冊，究竟是為了禁止“惡意”注冊，或者是對已擁有較大商譽的未注冊商標(biāo)的保護(hù)？該條同時設(shè)置“有一定影響”的知名度門檻以及“不正當(dāng)手段”的惡意門檻，是否合理？受德、日兩國規(guī)定啟發(fā)，筆者認(rèn)為，注冊制中對注冊的撤銷，客觀上存在兩種不同的要求，一是一般性地禁止所有“惡意注冊”，其法理基礎(chǔ)在于不言自明的“誠實信用”的民法基本原則，除“惡意”外不設(shè)任何門檻，當(dāng)然也不應(yīng)有知名度門檻。二是他人的在先使用使得注冊商標(biāo)喪失存在價值時的撤銷，不以惡意注冊為要件。兩者有交叉，比如取得全國性知名度的在先使用者禁止他人的惡意注冊，適用第一種和第二種制度，都可達(dá)到目的，只是舉證內(nèi)容不同，先使用人可以擇其一適用；也有不交叉，比如，達(dá)不到上述商譽的在先使用者對他人“惡意”注冊的撤銷，只能適用第一種；達(dá)到上述商譽的先使用者對他人非惡意注冊的撤銷，只能適用第二種。因此，兩種制度相互不能替代，不能混同。

就上述爭論而言，筆者認(rèn)為商評委的認(rèn)識更接近制度的應(yīng)然狀態(tài)，也支持其為了解決實務(wù)中的嚴(yán)重問題而對法條進(jìn)行靈活解釋的態(tài)度，即禁止所有的“惡意注冊”，不以任何知名度為要件。其以規(guī)定絕對條件的第44條中的“不正當(dāng)手段”條款作為禁止惡意注冊的一般性條款也沒有問題，因為該條除了商標(biāo)局可主動撤銷外，也允許“其他單位或個人”提請商評委撤銷，能對應(yīng)于惡意注冊的各種復(fù)雜形態(tài)，且沒有5年除斥期間限制。

但商評委2005年的《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》將第44條（原法第41條第1款）“其他不正當(dāng)手段”條款參照適用第45條（原法第41條第2款）的5年無效期限，此舉可能是為了解決“有一定影響”的先使用者（適用第45條）無效惡意注冊受到5年期限的限制，而達(dá)不到上述知名度的先使用者對惡意注冊的無效（適用第44條）反而沒有期限限制的的荒謬。但這又造成了上述惡意注冊在5年后無法撤銷的局面，既不符合國際通行做法，也不符合5年時限設(shè)置的初衷。據(jù)筆者考察，德國直接將“惡意注冊”規(guī)定在“絕對注冊障礙”中，20德國《商標(biāo)法》（第8條第2款第10項）。法院可依該條撤銷所有惡意注冊，無論是否涉及在先權(quán)利21同注釋1，汪澤文，第58頁。。且對惡意注冊的撤銷沒有時效限制22德國《商標(biāo)法》第50條、第51條。。日本《商標(biāo)法》規(guī)定了在先權(quán)利人撤銷注冊的5年除斥期間23日本《商標(biāo)法》第47條。，其并不適用于惡意注冊24日本惡意注冊規(guī)定在《商標(biāo)法》第4條第1款第7項，該條不適用5年除斥期間。；而且在規(guī)定達(dá)到“廣知性”的先使用者撤銷在后注冊也適用5年撤銷期間時，明確排除了以不正當(dāng)競爭為目的的注冊。歐共體也有將惡意注冊排除出5年撤銷期限的規(guī)定25李明德、閆文軍、黃暉、郃中林：《歐盟知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2010年版，第458頁。。從5年撤銷時限的立法目的上看，是為了解決商標(biāo)制度中不可忽視的時間流逝導(dǎo)致的利益格局變化問題：5年后，注冊商標(biāo)就不再僅僅是一個行政許可帶來的形式上的權(quán)利，而通過真實的使用逐漸代表重要的市場利益，加上在先權(quán)利人的主觀懈怠，這時該在后注冊商標(biāo)具有了更需要保護(hù)的價值，撤銷權(quán)失效。但如果注冊存在主觀惡意，上述利益權(quán)衡發(fā)生改變，“欺詐毀滅一切”，各國基本都不將該時效適用于惡意注冊。因此，筆者認(rèn)為，商評委可堅持以第44條“其他不正當(dāng)手段”作為禁止惡意注冊一般條款，但要除去其《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》有關(guān)參照適用第45條5年撤銷期限的規(guī)定。

我國《商標(biāo)法》中無效惡意注冊也適用5年除斥期間的規(guī)定（惡意注冊馳名商標(biāo)除外），可能是由于對“惡意”的內(nèi)涵認(rèn)識不到位所致。根據(jù)《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》以及我國的主流看法，“明知”他人在先使用而將其注冊，即為“惡意”。但本文認(rèn)為，惡意必須在“明知”以外有其他諸如搭便車、惡意磋商、惡意損害對方等因素。鑒于明知者擁有“惡意”的高概然性，可以從“明知”推定惡意。但由于并非完全一致，應(yīng)允許推翻上述惡意推定：比如在先使用者無知名度，注冊人知道其存在但不可能有搭便車的意圖，只要不是為了損害對方而故意注冊，不應(yīng)視作惡意注冊；再比如商標(biāo)注冊人認(rèn)為自己使用的地域與先使用者有相當(dāng)?shù)赜蜃韪?，而且雙方都不太會擴(kuò)張至對方地域，而注冊該商標(biāo)，等等。日本《商標(biāo)法》中明確規(guī)定“以不正當(dāng)競爭為目的”的注冊，不適用5年撤銷時限的限制，頗具借鑒價值。本文認(rèn)為，“惡意注冊”應(yīng)是“以不正當(dāng)競爭為目的”的注冊，而明知不一定具有不正當(dāng)競爭的目的。26田村善之先生也提到，“僅單純地知道”他人的在先使用，不應(yīng)認(rèn)定在后的注冊或使用具有“不正當(dāng)之目的”。同注釋6，田村善之書，第75頁。我國其他法規(guī)對惡意已經(jīng)做出類似規(guī)定，中國互聯(lián)網(wǎng)中心2014年頒布的《域名爭議解決辦法》第9條規(guī)定，惡意包括，注冊的目的就是為了向相關(guān)權(quán)利人或其對手出售；以阻止他人將其名稱或標(biāo)識以正常方式使用為目標(biāo)的注冊；以損害相關(guān)權(quán)利人聲譽為目標(biāo)的注冊等。27值得注意的是，該《辦法》對“惡意”的規(guī)定不僅限于注冊的惡意，而且包括以以上目的受讓他人域名，也會被認(rèn)定為惡意受讓，會注銷該域名，或者直接轉(zhuǎn)給相關(guān)權(quán)利人。這種做法，同樣值得商標(biāo)法借鑒，以解決我國商標(biāo)法實踐中大量的惡意受讓注冊商標(biāo)問題。值得《商標(biāo)法》借鑒。

立法變動之前，可通過對法律的適當(dāng)解釋，達(dá)致合理的個案裁判。依據(jù)前文對《商標(biāo)法》第44、45條的認(rèn)識，兩條都對惡意注冊有所規(guī)定，在先權(quán)利人能依據(jù)第45條無效注冊商標(biāo)的，依據(jù)第45條；無法依據(jù)第45條無效注冊商標(biāo)，但構(gòu)成“惡意注冊”的，可依據(jù)第44條不正當(dāng)手段條款來進(jìn)行無效，這種情況應(yīng)該主要是達(dá)不到“一定影響”的在先使用者無效他人惡意注冊，或者達(dá)到一定影響的在先使用者撤銷他人已經(jīng)超過5年期限的惡意注冊。

近年，最高法院大幅度降低了“有一定影響”的知名度要求，意圖在于通過降低該門檻，以第32條盡可能多地禁止惡意注冊，使該條盡量發(fā)揮禁止惡意注冊的一般條款的作用，從而盡量不適用第44條的“其他不正當(dāng)手段”條款解決缺乏惡意注冊一般條款的問題。28周云川：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟：規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第402頁。但無論如何降低“有一定影響”的門檻，其作為門檻，仍會存在大量達(dá)不到該門檻的在先使用，無法全面禁止他人惡意注冊。最高法院的做法不過是緩解，并未徹底解決缺乏一般條款的問題。2013年新增加的“誠實信用”條款，作為一般原則，難以真正適用其解決實踐中的問題。因此，仍有第44條“其他不正當(dāng)手段”作為撤銷惡意注冊一般條款的客觀需要。

2、在先未注冊商標(biāo)對非惡意注冊的撤銷

如上文所論，我國《商標(biāo)法》對非惡意注冊，并無專門的撤銷制度。

類似德國的獲得全國性第二含義的在先使用者對非惡意注冊的撤銷制度，有其存在價值。德國國內(nèi)未注冊商標(biāo)的撤銷注冊權(quán)與馳名商標(biāo)撤銷注冊權(quán)分別作了規(guī)定。雖然其馳名商標(biāo)制度并未明確規(guī)定只適用于外國商標(biāo)，但由于德國《商標(biāo)法》第12條的撤銷注冊門檻低于馳名商標(biāo)（兩者都要求全國范圍的知名度，但馳名商標(biāo)有更高的熟悉度的要求29德國聯(lián)邦最高法院在一起案例中明確，“第二含義”不以馳名為要件，只要知曉該商標(biāo)的相關(guān)公眾的比例不微不足道即可，同注釋1，汪澤文，第58頁。），也就是說，給予國內(nèi)未注冊商標(biāo)較低的撤銷他人注冊門檻，因此國內(nèi)未注冊商標(biāo)其實無需援用馳名商標(biāo)制度。

我國雖無專門制度，但其他相關(guān)制度也能滿足部分需求。先使用者的知名度往往與在后注冊的“惡意”成正比，注冊他人已在全國范圍內(nèi)獲得“第二含義”的在先未注冊商標(biāo)，大多數(shù)情況主觀上有“惡意”，可依據(jù)禁止“惡意注冊”制度予以無效。善意注冊他人已在全國建立知名度的未注冊商標(biāo)的情形，較少見到，一旦發(fā)生，可求助于《商標(biāo)法》第13條關(guān)于馳名商標(biāo)的規(guī)定予以一定程度的禁止。我國《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定了未注冊馳名商標(biāo)對在后注冊和使用的禁止權(quán)，且不以惡意為前提。

然而，我國未注冊商標(biāo)雖可依馳名商標(biāo)制度禁止他人的非惡意注冊，但這個門檻無疑高于德國在全國范圍具有“第二含義”的門檻，而后者才反映了此類撤銷權(quán)的準(zhǔn)確定位。因此，以馳名商標(biāo)制度代替國內(nèi)先使用者的撤銷注冊制度，確實存在一定的法律“缺漏”，即商品已在全國出現(xiàn)，但相關(guān)公眾對其還不甚熟悉因此達(dá)不到馳名的在先未注冊商標(biāo)，無法禁止他人的非惡意注冊。這個問題，在目前法律框架下，大抵可以通過司法降低“馳名”認(rèn)定門檻予以緩解。

3、我國該如何修改法條

上述問題的理想解決途徑，應(yīng)是從立法上進(jìn)行整理。

最適合目前《商標(biāo)法》立法體系的修改方法是，將第32條規(guī)定為在先未注冊商標(biāo)權(quán)和其他在先權(quán)利人對抗他人注冊的一般性禁止條款，不以惡意為要件，即去除該條的“以不正當(dāng)手段搶先注冊”的條件，改為類似德國的規(guī)定：在先未注冊商標(biāo)如在他人注冊前已經(jīng)出現(xiàn)在全國，并獲得了第二含義（也可規(guī)定為在全國市場獲得了市場認(rèn)知），則可以禁止他人將其注冊；至于其他在先權(quán)利禁止他人注冊商標(biāo)，可以規(guī)定在同一條中，適用同樣條件，該條存在的問題得到整體性解決。

另外規(guī)定禁止惡意注冊的專門條款，可規(guī)定于注冊的絕對條件（第10條第1款）?，F(xiàn)法中第10條第1款第8項“其他不良影響”條款可以 暫時發(fā)揮類似作用。如此，其無效適用第44條，無5年除斥期間限制。

(二)如何對待未注冊商標(biāo)

采用注冊制，必然意味著一定程度上對使用的犧牲。但犧牲應(yīng)有多大？爭議頗多，各國作法不完全一致。

我國原有的商標(biāo)制度，已經(jīng)對未注冊商標(biāo)提供了一定的保護(hù)：⑴馳名的未注冊商標(biāo)可禁止他人在相同或類似商品上的混淆性使用和注冊（《商標(biāo)法》第13條第2款）；⑵“知名”商品的未注冊商標(biāo)可禁止他人的仿冒性使用（《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項）；⑶“有一定影響”的未注冊商標(biāo)可禁止他人惡意注冊（《商標(biāo)法》第32條）。⑷所有未注冊商標(biāo)都可禁止其代表人或代理人的注冊和使用（《商標(biāo)法》第15條）。上述制度，相比日本和我國臺灣地區(qū)，缺少善意先使用者的抗辯權(quán)；相比德國，缺少區(qū)域性知名的在先使用者有權(quán)禁止在后注冊商標(biāo)進(jìn)入該地域的制度。另外，我國制度中的若干概念需要加以明晰，如“知名”與“有一定影響”等。

2013年修法，最值得重視的，莫過于在第59條第3款增加了“先使用者”對于注冊商標(biāo)的抗辯權(quán)，即先使用抗辯權(quán)。

1、先使用抗辯權(quán)

對于是否應(yīng)建立“先使用抗辯權(quán)”，一直存在爭論。有觀點認(rèn)為建立在先善意使用抗辯權(quán)，有可能侵蝕到注冊制的根基30孔祥?。骸渡虡?biāo)法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第45、46頁。。此觀點不無道理，它畢竟使得注冊商標(biāo)無法禁止該地域內(nèi)的商標(biāo)使用。而且對于諸如“茶花”受人歡迎的商標(biāo)，可能存在不止一家善意的先使用者，注冊商標(biāo)被授予全國性專有權(quán)的效力會受到較大削弱。

盡管如此，筆者支持在我國建立善意先使用者的抗辯權(quán)，因為：

第一，正視并在一定程度上維護(hù)真誠的使用者的利益，是商標(biāo)注冊制度的基本趨勢。日本以及我國的臺灣地區(qū)都有此項制度。德國沒有規(guī)定此項制度的原因，是他們賦予了先使用者更大的權(quán)利，可以禁止在后注冊者進(jìn)入在先使用者的使用地域，無需再規(guī)定先使用的抗辯權(quán)。所謂“削弱注冊效力”固然為真，但這種削弱體現(xiàn)了近年對相關(guān)制度認(rèn)識的進(jìn)步，代表著人們開始越來越深入地權(quán)衡圍繞商標(biāo)的各種利益。

第二，在先善意使用抗辯權(quán)，僅是認(rèn)定善意先使用者在原有范圍的使用不構(gòu)成侵權(quán)而已，注冊商標(biāo)仍可進(jìn)入該地域。先使用者的抗辯權(quán)僅在該使用地域有效，雖對注冊商標(biāo)的全國范圍的絕對效力有削弱，但影響不大。

第三，善意先使用人的存在，本身就意味著該商標(biāo)顯著性弱，多人巧合的可能性大。顯著性的強(qiáng)弱與他人在先抗辯的數(shù)量成反比，強(qiáng)顯著性的商標(biāo)，如柯達(dá)、索尼、海爾等，他人善意巧合的可能性幾乎沒有，也不會受到該抗辯權(quán)的削弱，在先善意使用抗辯權(quán)視為注冊人采用了弱商標(biāo)的代價，是說得通的。

第四，允許以在先使用抗辯，還意味著對商標(biāo)制度的真實角色有了符合事實的認(rèn)知，即商標(biāo)制度不能絕對以市場上只存在唯一的使用者為目標(biāo)，即使是注冊，其通過授權(quán)建立的所謂全國性的專有權(quán)，也只具有相對意義。這是因為“茶花”之類商標(biāo)本就屬于現(xiàn)有詞匯，將其完全壟斷始終沒有足夠的正當(dāng)性，無論是以使用還是注冊為依據(jù)，商標(biāo)共存的局面無法、也不必完全消除。

但本文認(rèn)為，應(yīng)該對所有真實的商標(biāo)性使用，都賦予此項抗辯權(quán)，而不贊成設(shè)置日本式的“周知性”門檻。我國2013年修法第59條為此項抗辯權(quán)規(guī)定了“有一定影響”門檻，無疑采取了日本做法。筆者反對此項門檻的理由是，我國的《商標(biāo)法》已經(jīng)被各種不同程度的知名度門檻所困擾31如“知名”（《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項）、“有一定影響”（《商標(biāo)法》第31條）、“馳名”（《商標(biāo)法》第13條）等。，再為先使用抗辯權(quán)設(shè)置“有一定影響”門檻，會導(dǎo)致進(jìn)一步的迷惑和混亂。何況，本條采用的“有一定影響”與第32條“有一定影響”完全相同，同詞是否同義？從本文前面的討論來看，應(yīng)該完全不是一回事。更重要的是，這項門檻沒有必要。我國臺灣地區(qū)也設(shè)置了此項抗辯權(quán)，但所有在先善意使用者都可享有，并無知名度門檻32曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第77頁。。至于那些沒有值得保護(hù)的利益而需要被排除出去的各種名義上的使用，可以通過嚴(yán)格認(rèn)定獲得本抗辯權(quán)的“使用”加以解決33“使用”要求本來就不具有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，用以獲權(quán)、維權(quán)、侵權(quán)認(rèn)定的“使用”要求各不相同，同注釋1，文學(xué)書，第198-207頁。，只有那些真實有效地將該商標(biāo)使用于其商品上，而且其商品已經(jīng)進(jìn)入市場，也就是存在真實的“商標(biāo)性使用”行為，才能適用此項抗辯。如果僅是做了一些廣告的使用，或僅是在運輸過程中加以貼附，真正的市場上并未出現(xiàn)該商標(biāo)，就不屬于真實的“使用”行為，不應(yīng)適用此項抗辯權(quán)。

2、先使用者對注冊商標(biāo)進(jìn)入其使用地域的禁止權(quán)

是否仿效德國，授權(quán)獲得區(qū)域性“第二含義”的在先使用者禁止注冊商標(biāo)進(jìn)入該地域？本質(zhì)在于是否要對先使用者給予如此高的保護(hù)？以“茶花”超市為例，倘若先使用者已在青海省西寧市建立起“第二含義”，當(dāng)?shù)叵M者已經(jīng)將“茶花”對應(yīng)于該超市。北京某商販將“茶花”注冊為其超市的商標(biāo)。根據(jù)先使用抗辯權(quán)，西寧的“茶花”超市自然可以繼續(xù)使用。但是否必要授予西寧“茶花”超市禁止北京注冊商標(biāo)進(jìn)入該領(lǐng)域？本文認(rèn)為，雖然此項制度會更多削弱注冊的效力，但注冊制的基本價值不會改變，即企業(yè)預(yù)先、確定、大范圍獲得對商標(biāo)的全國范圍的專有權(quán)。此項制度的合理性基礎(chǔ)，在于反對誤導(dǎo)消費者。倘若先使用者已在某地域范圍建立了第二含義，注冊商標(biāo)進(jìn)入該地域，就會引起當(dāng)?shù)叵M者被誤導(dǎo)，將注冊商標(biāo)誤當(dāng)成原使用者的商標(biāo)而購買。這時，就不再是先使用者和注冊者兩個私權(quán)主體的利益權(quán)衡問題，涉及到公眾的不受誤導(dǎo)的利益，這種利益毫無疑問應(yīng)該高于注冊利益。因此，我國有必要建立此項制度，否則大量的對消費者進(jìn)行誤導(dǎo)的不公平的市場行為無法得到禁止。

在立法設(shè)立專門制度之前，此項缺失，可以通過現(xiàn)有的其他制度獲得類似的效果。我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項的“知名商品的特有名稱包裝裝潢”保護(hù)制度，多年來一直有專家呼吁該項規(guī)定不但授權(quán)在先未注冊商標(biāo)禁止他人的仿冒性使用行為，而且授權(quán)其禁止在后的注冊商標(biāo)進(jìn)入該地域34黃暉：《以地域原則解決知名商品特有名稱與注冊商標(biāo)的沖突》，載《中華商標(biāo)》2010年第1期，第12-15頁。。從邏輯上看，上述觀點似乎站不住腳：我國既然是注冊制，注冊授予全國專有權(quán)，注冊者當(dāng)然能使用，注冊者在全國范圍內(nèi)的使用權(quán)是不言而喻的，如何能既授予了注冊，卻不允許其使用？從而不被業(yè)界普遍接受。但從上文的分析來看，注冊制國家實際上存在進(jìn)一步削弱注冊效力、加強(qiáng)對未注冊商標(biāo)保護(hù)的需要，其正當(dāng)性在于防止誤導(dǎo)公眾，是為了維護(hù)市場的公正，上述觀點是非常有道理而應(yīng)該得到支持的。

結(jié)語

商標(biāo)注冊制因與規(guī)模化發(fā)展的企業(yè)需求相契合而逐漸普及全世界。注冊制要發(fā)揮其優(yōu)勢，必須堅持幾項基本要素，即，注冊給先申請者而非先使用者，且注冊不以使用為前提。但注冊制帶來的優(yōu)勢，不應(yīng)導(dǎo)致無視其他市場利益，比如真實而善意的使用者的利益、未注冊但取得了市場成功的商業(yè)利益、公平合理的競爭環(huán)境、消費者不受誤導(dǎo)的利益等等，注冊制在維持其基本要素的前提下，對其他各種正當(dāng)利益必須予以認(rèn)可和妥協(xié)，而不能將注冊制僵化和教條化。注冊或使用，都只是手段，目標(biāo)是完善公平的市場規(guī)則，及由此帶來的市場秩序和活力。

Shortages and Improvement of China Trademark Registration System

Trademark registration system has been accepted generally all around the world owing to its meeting the needs of modern enterprises for rapid large-scale development.The registration system countries, nonetheless, can’t ignore other interests in the market.So they have to allow the invalidation of registered marks and protect unregistered marks under certain conditions.After serious comparisons between the relevant systems of Germany and Japan, some problems have been found in our own trademark system and some solutions have been put forward, including how to amend our legislations and how to handle individual cases before the law improved.

Trademark registration system; Invalidation of registered marks; Article 32; Unregistered marks,

劉麗娟，北京外國語大學(xué)法學(xué)院副教授。