文/宋頌

專利法上“通知—刪除”規(guī)則研究——以電子商務(wù)中規(guī)則濫用為視角

文/宋頌

《中華人民共和國專利法》修改草案送審稿第六十三條引入“通知—刪除”規(guī)則，試圖明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的定位，督促其承擔(dān)與之身份相匹配的更高的注意義務(wù)。但現(xiàn)有“通知—刪除”規(guī)則未能體現(xiàn)專利制度的特點，核心要素模糊、配套制度欠缺。這導(dǎo)致規(guī)則解釋適用中的沖突，助推了電子商務(wù)中業(yè)已存在的“通知—刪除”規(guī)則的濫用傾向，不合理地加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任。因此，需要對規(guī)則進行體系化構(gòu)建。

電子商務(wù)；專利侵權(quán)；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；“通知—刪除”規(guī)則

電子商務(wù)中的侵害專利權(quán)行為損害了專利權(quán)人的權(quán)益，阻礙了電子商務(wù)的正常發(fā)展。《中華人民共和國專利法》修改草案送審稿1為行文方便下文統(tǒng)一簡稱為《專利法》修改草案送審稿。引入“通知—刪除”規(guī)則，試圖為打擊電子商務(wù)中的侵權(quán)行為提供明確指導(dǎo)。

一、電子商務(wù)中侵害專利權(quán)行為層出不窮

（一）交易成本與電子商務(wù)模式

交易成本存在于任何形態(tài)的交易活動中，如何降低交易成本，提升交易效率是交易模式不斷演變的動力。2[美]埃里克?弗魯博頓、[德]魯?shù)婪?芮切特：《新制度經(jīng)濟學(xué)一個交易費用分析范式》，姜建強、羅長遠譯，三聯(lián)出版社2012年版，第63頁。電子商務(wù)平臺匯聚海量信息資源，降低了交易信息的搜集、匹配成本；網(wǎng)絡(luò)交流降低了重復(fù)談判成本；虛擬的營銷平臺降低了實體營銷的經(jīng)營成本。電子商務(wù)平臺一般都具有過程虛擬化、主體多樣化、準(zhǔn)入門檻低、交易依賴信任機制的特點。3王林、楊堅爭：《電子商務(wù)市場準(zhǔn)入與退出機制》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第6期。

（二）電子商務(wù)中侵害專利權(quán)行為的特點

侵權(quán)人通常在電子商務(wù)平臺繳費租賃虛擬門面，設(shè)置數(shù)字化的營銷平臺，銷售或許諾銷售侵害專利權(quán)的產(chǎn)品。在侵權(quán)發(fā)生地上，第三方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成共同侵權(quán)的行為主要發(fā)生在非自營的電子商務(wù)平臺中；4若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者親自未經(jīng)許可假冒或者實施專利權(quán)即可獨立構(gòu)成侵權(quán)。本文所指第三方電子商務(wù)平臺不直接參與行為人的具體交易，僅以第三方身份提供信息流通、資金結(jié)算、網(wǎng)絡(luò)展示等服務(wù)。下文所稱網(wǎng)絡(luò)服務(wù)（或交易服務(wù)）提供者如無特別明確亦皆指向此類第三方提供者。在侵權(quán)對象上，三種類型專利權(quán)均會遭受侵害，侵害實用新型專利和外觀設(shè)計專利現(xiàn)象更為普遍；在侵權(quán)方式上，主要是假冒專利以及銷售、許諾銷售侵害他人專利權(quán)產(chǎn)品；在責(zé)任承擔(dān)上，越來越多的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成為權(quán)利人訴訟追償?shù)膶ο蟆?/p>

二、專利法上“通知—刪除”規(guī)則的引入與分析

（一）“通知—刪除”規(guī)則引入的必要性和可行性

專利權(quán)可以促使權(quán)利人獲得市場先入地位，進而形成相應(yīng)的競爭優(yōu)勢，獲得足夠的經(jīng)濟激勵。如果競爭對手無需承擔(dān)開發(fā)費用，即可復(fù)制他人新開發(fā)的產(chǎn)品，并以與創(chuàng)新者相同的邊際成本生產(chǎn)該產(chǎn)品，那么競爭會將產(chǎn)品的價格下降至邊際成本，而發(fā)明的沉沒成本將得不到補償。5[美]威廉?M?蘭德斯、[美]理查德?A?波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第17頁。電子商務(wù)中的侵權(quán)行為掠奪了權(quán)利人的銷售渠道和用戶，減少了交易機會，在損害專利權(quán)人的利益同時也阻礙了社會公眾對于優(yōu)勢技術(shù)的獲取?，F(xiàn)有制度的缺失又凸顯了規(guī)則引入的緊迫性。6目前，涉及規(guī)制電子商務(wù)中侵害專利權(quán)行為的法律法規(guī)主要包括《侵權(quán)責(zé)任法》、《專利法》及其司法解釋、《專利法實施細則》、《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》以及《北京市高級人民法院關(guān)于審理電子商務(wù)侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件若干問題的解答》、《北京市高級人民法院涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》等。《侵權(quán)責(zé)任法》僅在宏觀層面對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)進行原則性規(guī)定，《專利法》也未清晰劃定電子商務(wù)中專利侵權(quán)所涉各方的權(quán)利義務(wù)邊界。7《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《專利法司法解釋（二）》）第二十一條引入了幫助侵權(quán)、教唆侵權(quán)，對可能構(gòu)成共同侵害專利權(quán)的行為進行了相應(yīng)的規(guī)定。但該解釋針對的是蓄意提供材料、零部件或者教唆他人實施的主體，并未涉及第三方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。北京市高級人民法院《關(guān)于審理電子商務(wù)侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件若干問題的解答》、《涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》總結(jié)了電子商務(wù)中知識產(chǎn)權(quán)糾紛的裁決經(jīng)驗，為打擊侵權(quán)行為提供了一定的指導(dǎo)。但就其法律位階而言，僅屬于北京法院系統(tǒng)內(nèi)部司法文件，不具有在全國推廣效力。但《侵權(quán)責(zé)任法》、《專利法》也為“通知—刪除”規(guī)則的引入提供了可行性?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定，凡利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害民事權(quán)益的，都可適用“通知—刪除”規(guī)則。專利權(quán)作為法定權(quán)利在遭受侵害時，也可以適用該規(guī)則?！秾＠ā?、專利制度的結(jié)構(gòu)設(shè)計也為規(guī)則的引入提供了一定的制度容量。

（二）專利法上“通知—刪除”規(guī)則分析

1.信息優(yōu)勢與責(zé)任承擔(dān)

基于技術(shù)中立理念，技術(shù)服務(wù)提供者僅是提供了一種純粹的工具或渠道，其同樣的行為不應(yīng)當(dāng)受到區(qū)別對待。從法律的社會控制角度分析，如果一個人的行為能被一部分人群以相對較低的信息成本觀察到，而其他人群觀察該行為的成本較高。那么讓信息成本較低的主體行使監(jiān)督的權(quán)利（或義務(wù)），可以大大節(jié)約監(jiān)督成本，基于信息優(yōu)勢的連帶責(zé)任是一種相對有效的制度安排。8張維迎：《信息、信任與法律》，三聯(lián)出版2003年版，第205頁。相比其他主體，部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者憑借獨立的技術(shù)能力和中立地位使其在自己的系統(tǒng)中享有實際上的支配權(quán)。9薛虹：《論電子商務(wù)第三方交易平臺—權(quán)力、責(zé)任和問責(zé)三重奏》，載《上海師范大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2014年第5期。他們所具備的資源優(yōu)勢、技術(shù)優(yōu)勢、規(guī)則優(yōu)勢決定了其相對于權(quán)利人、利害關(guān)系人能夠以最小的成本鎖定被控侵權(quán)人、核實并制止侵權(quán)行為。這在一定程度上解釋了為何將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者納入共同侵權(quán)、承擔(dān)連帶責(zé)任的范疇。

2.共同侵權(quán)制度下的“通知—刪除”規(guī)則

《專利法》修改草案送審稿第六十三條以共同侵權(quán)定性存在直接侵權(quán)人且又涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為，以連帶責(zé)任明確其承擔(dān)責(zé)任的形式。構(gòu)成共同侵權(quán)的主體是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶，侵權(quán)行為是用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人專利權(quán)，侵權(quán)結(jié)果是權(quán)益人的利益受到損害，主觀過錯主要是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為存在而不制止。10徐偉：《通知—移除制度的重新定性及其體系效應(yīng)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第1期。在此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實際上扮演的是幫助侵權(quán)的角色。11楊明：《侵權(quán)責(zé)任法第36條釋義及其展開》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期。幫助侵權(quán)的認(rèn)定一般要求幫助者與被幫助者存在實施共同侵權(quán)行為的意思聯(lián)絡(luò)。12《專利法司法解釋（二）》第二十一條對幫助侵權(quán)、教嗦侵權(quán)也要求行為人主觀狀態(tài)為明知。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》第十一條規(guī)定了無意思聯(lián)絡(luò)共同侵權(quán)，但只有當(dāng)雙方能夠各自獨立的造成全部損害方可適用。顯然，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與直接侵權(quán)人一般難以構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的專利共同侵權(quán)。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和用戶間一般不存在共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)。筆者認(rèn)為，規(guī)則實際上是將知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為存在，但仍不采取必要措施的不作為視為雙方存在意思聯(lián)絡(luò)的表現(xiàn)，將之定性為共同侵權(quán)。

總體而言，專利語境下的“通知—刪除”規(guī)則沿襲了“宜粗不宜細”的理念，試圖為其解釋適用留下充分的自主裁決空間。在內(nèi)容上則照搬了《侵權(quán)責(zé)任法》對于“通知—刪除”規(guī)則的設(shè)計，未結(jié)合電子商務(wù)中侵害專利權(quán)行為的特點進行細化設(shè)計。規(guī)則還強調(diào)對于專利權(quán)人的優(yōu)先保護，從而泛化了權(quán)利、義務(wù)主體的范圍；13義務(wù)主體不僅包括擁有資源、技術(shù)、規(guī)則優(yōu)勢，能夠掌握用戶具體信息，識別用戶具體行為，對網(wǎng)絡(luò)用戶進行控制、管理的網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供者，也包括不能獲取到充分的用戶信息，難以鎖定、管理網(wǎng)絡(luò)用戶，難以準(zhǔn)確識別用戶使用行為的其他類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。降低了認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯的門檻，不僅包括明知還包括應(yīng)當(dāng)知道；連帶責(zé)任則使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面臨紛至沓來的侵權(quán)訴訟和高額索賠。

三、規(guī)則的濫用與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)的不合理加重

法律經(jīng)濟學(xué)將法律規(guī)則類比為市場價格體系，法律規(guī)則下行為人會根據(jù)既定的“價格體系”進行“成本—收益”分析。14柯華慶：《實效主義》，三聯(lián)出版社2013年版，第157頁。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，當(dāng)事人自行發(fā)起訴訟成本高昂、程序冗長、訴訟結(jié)果難預(yù)測。15張妮：《知識產(chǎn)權(quán)糾紛訴調(diào)對接評析——基于地方實踐》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第5期。而“通知—刪除”規(guī)則適用成本低廉，法律負擔(dān)輕，措施及時有效。并且現(xiàn)有規(guī)則核心要素模糊，缺少必要的配套約束機制，為部分專利權(quán)人變通利用規(guī)則提供了可能。

（一）“通知—刪除”規(guī)則的濫用

1.虛假侵權(quán)通知增加。虛假侵權(quán)通知主要指通知人故意捏造侵權(quán)行為向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出侵權(quán)通知，要求其針對特定用戶采取刪除、屏蔽等措施。16常見的如阿里巴巴交易平臺上，具有競爭關(guān)系的商家為打壓競爭對手，搶占客戶資源，經(jīng)常發(fā)生同行之間進行惡意投訴行為，這已經(jīng)成為困擾交易平臺的重要問題。某些權(quán)利人在發(fā)給對方侵權(quán)警告函之后，并不積極與被警告人解決“侵權(quán)糾紛”。其意在給第三人或市場造成競爭對手可能存在侵權(quán)的假象，打壓競爭對手，實現(xiàn)自己的商業(yè)意圖。17易繼明：《禁止權(quán)利濫用原則在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的適用》，載《中國法學(xué)》，2013年第4期。虛假通知不僅增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負擔(dān)，也影響了被控侵權(quán)人正常的經(jīng)營活動。面對侵權(quán)通知，被控侵權(quán)人往往被要求限期整改，延緩既定商業(yè)計劃，對自身產(chǎn)品進行審查并作出回應(yīng)。交易者在信用評價、商譽損毀、客戶流失上的損失難以通過向虛假通知者追償彌補。18尤其是在企業(yè)某些關(guān)鍵節(jié)點上如準(zhǔn)備納入全國中小企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)或者準(zhǔn)備進入證券交易所上市交易時期，潛在的侵權(quán)糾紛往往給此類企業(yè)信譽等造成嚴(yán)重損害。此時，規(guī)則已經(jīng)淪為部分通知人打擊競爭對手，進行不正當(dāng)競爭的工具。

2.重復(fù)通知、不合格通知數(shù)量增加。重復(fù)通知是指通知人在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對某一特定的“侵權(quán)行為”作出處理前，又在短時間內(nèi)連續(xù)針對同一行為發(fā)出侵權(quán)通知。19現(xiàn)實中也存在部分專利權(quán)人就同一專利權(quán)針對同一侵害專利權(quán)行為進行重復(fù)起訴。參見浙江省杭州市中級人民法院民事判決書(2015)浙杭知初字第461號“宋某某訴上海軒笛電子商務(wù)有限公司等侵害實用新型專利權(quán)糾紛案”。其試圖通過重復(fù)通知故意向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加壓力，使之盡快確信存在侵權(quán)行為并立即采取必要措施。但權(quán)利人在發(fā)出侵權(quán)通知時往往不會標(biāo)注是否針對同一侵權(quán)行為，這無疑增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的重復(fù)勞動。不合格通知可以分為形式上不合格和內(nèi)容上不合格。形式上不合格如通知人僅以書面形式告知被控侵權(quán)的鏈接，而不提供對應(yīng)的電子資料或者通知基本格式不符合網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供者的處理要求。20對于此類形式上不合格的侵權(quán)通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往直接退回，通知其進行完善后再行提交。內(nèi)容上的不合格主要包括缺少通知人必要的權(quán)屬證明、身份證明，所涉侵權(quán)鏈接難以準(zhǔn)確確定侵權(quán)內(nèi)容的位置，缺少被控侵權(quán)人必要信息等。針對發(fā)明專利的不合格通知中的重要一類是，通知人依據(jù)未正式獲得專利權(quán)但又處在公告期的技術(shù)方案或者相關(guān)的專利行政文書，向潛在侵權(quán)人發(fā)出侵權(quán)通知。我國發(fā)明專利授權(quán)遵循“先申請、早公布、晚授權(quán)”的理念，技術(shù)方案在授予專利權(quán)前就已經(jīng)進行了公示。公示期間的技術(shù)方案能否獲得專利授權(quán)仍處在未知狀態(tài)，該技術(shù)方案也就不享有排他性權(quán)利。盡管法律上對此時的技術(shù)方案提供臨時性保護，但必須是在該技術(shù)方案正式獲得專利權(quán)后，才可以對臨時保護期內(nèi)的他人未經(jīng)許可的實施行為進行追償。因此，在侵害發(fā)明專利領(lǐng)域，通知人不能單純憑借專利申請?zhí)?、決定公示等文件向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出“侵權(quán)”通知，要求其制止“侵權(quán)”行為。

3.憑借對于權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定的專利進行侵權(quán)通知。專利權(quán)權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定主要是指專利權(quán)在存續(xù)期間可能遭遇宣告無效或者未及時繳納專利費等原因?qū)е聼o效。專利權(quán)遭遇無效宣告主要原因在于技術(shù)（設(shè)計）方案本身創(chuàng)造性不高，與公有領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）過于接近。在我國專利制度發(fā)展早期，為響應(yīng)國家號召，滿足知識產(chǎn)權(quán)業(yè)績考核需要或為更多套取國家的資金支持和稅收優(yōu)惠，大批企業(yè)、發(fā)明人蜂擁而起申請專利。對于早期審查機關(guān)而言，由于缺少高效的信息搜集、檢索、分析工具，難以及時地甄別、剔除其中的創(chuàng)造性較低的申請。加之實用新型專利和外觀設(shè)計專利只需要進行形式審查，無需進行實質(zhì)審查，就可以直接授予。大量的創(chuàng)造性不高、市場價值不大的“垃圾專利”產(chǎn)生。此類專利的外在表現(xiàn)往往是解決技術(shù)問題的能力有限，轉(zhuǎn)化成本高，市場認(rèn)可度低難以獲得充分推廣。

現(xiàn)實中，部分權(quán)利人在申請專利后不是積極地轉(zhuǎn)化推廣，而是用來阻止競爭對手或者進行惡意投訴獲取不菲的“侵權(quán)”費用。21劉斌、陳強：《網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商知識產(chǎn)權(quán)保護的理論探索與制度設(shè)計》，載《社會科學(xué)研究》2014年第1期。有的權(quán)利人明知自身的專利創(chuàng)造性很低，隨時面臨宣告無效，但仍然大范圍地發(fā)出侵權(quán)通知或訴訟，要求賠償損失。22參見江蘇省南京市中級人民法院民事判決書（2003）寧民三初字第188號“袁利中訴揚中市通發(fā)實業(yè)有限公司專利侵權(quán)案”。該案所涉“消防用球閥”專利已經(jīng)在《水暖用內(nèi)螺紋連接閥門》的國家標(biāo)準(zhǔn)中公開，專利權(quán)人雖明知其專利與現(xiàn)有技術(shù)極為相似，極易遭受宣告無效，但仍不斷發(fā)出侵權(quán)投訴。在宣告無效審查結(jié)果公布前除了權(quán)利人、宣告無效申請人以及專利審查機關(guān)以外，其他主體往往不能及時得知某一項專利是否正在接受審查。權(quán)利人可能會利用時間差發(fā)出侵權(quán)通知或者提起訴訟。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者此時可能并不知曉通知人所憑借的專利權(quán)正在接受審查，從而將之作為狀態(tài)完滿的專利權(quán)對待，繼續(xù)處理。

4.對合法專利實施行為進行投訴。與電子商務(wù)緊密相關(guān)的合法實施行為可以大致分為行為人經(jīng)專利權(quán)人許可銷售、許諾銷售專利產(chǎn)品以及在專利產(chǎn)品第一次合法售出進入流通渠道后二次銷售、許諾銷售行為。為推動專利方案向生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化，專利權(quán)人可能授權(quán)不同的主體在不同的地域?qū)嵤┰搶＠?。不同的被許可人之間可能并不知曉其他合法被許可人的存在。按照“通知—刪除”規(guī)則，被許可人對于專利技術(shù)方案的實施有著密切的利益關(guān)系，屬于利害關(guān)系人的范疇，有權(quán)提出侵權(quán)通知。但部分被許可人可能因為信息不充分、不對稱，誤將其他擁有合法來源的被許可人作為潛在侵權(quán)人發(fā)出侵權(quán)通知。此外，專利權(quán)產(chǎn)品在首次經(jīng)合法渠道銷售出去，進入流通渠道后權(quán)利“用盡”。對于專利產(chǎn)品的后續(xù)使用、銷售等行為，專利權(quán)人無權(quán)控制。交易中專利產(chǎn)品并不總是初次銷售，也存在大量的二次銷售情形，而銷售者未必都對二次銷售進行特定標(biāo)注。利害關(guān)系人可能將“權(quán)利用盡”商品的二次銷售行為認(rèn)定為未有合法權(quán)利來源而發(fā)出侵權(quán)通知。

5.擴大化了的必要措施。必要措施以能夠制止侵權(quán)行為限度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不必完全采用通知人要求的措施。這就將采取必要措施的主動權(quán)交由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其可以根據(jù)通知人的要求結(jié)合具體的情形，在采取合理措施的同時降低可能帶來的負面影響。但為了達到及時制止侵權(quán)行為、防止損害結(jié)果擴大、沉重打擊侵權(quán)人、威懾潛在侵權(quán)人的目的，即使創(chuàng)造性不高、市場價值較低的專利持有人在侵權(quán)通知中也往往動輒要求采取屏蔽、下架、封號等高強度措施。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未按照其通知中的要求采取必要措施，則又可能成為專利權(quán)人證明其對侵權(quán)行為存在主觀過錯、要求其承擔(dān)連帶責(zé)任的理由。有時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者迫于連帶責(zé)任的壓力會采取超過必要限度的措施，這實際上弱化了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在必要措施采取上的獨立判斷能力和地位。

由此可見，專利權(quán)人不僅可以通過“通知—刪除”規(guī)則制止侵權(quán)行為，還可以利用該規(guī)則打擊同一市場內(nèi)的競爭對手，損害對手商業(yè)信譽，謀求不正當(dāng)利益。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)的不合理加重

在規(guī)則濫用的語境下，專利權(quán)人會將原本應(yīng)由其承擔(dān)的維權(quán)成本轉(zhuǎn)移給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，23必須承認(rèn)侵權(quán)行為頻發(fā)、賠償數(shù)額過低、維權(quán)成本高昂使得專利權(quán)人難以充分獲得補償，現(xiàn)實的困頓“逼迫”權(quán)利人采取非常規(guī)手段轉(zhuǎn)移維權(quán)成本。將之作為維權(quán)或不正當(dāng)競爭的工具，這不合理地增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任。

1.義務(wù)主體范圍寬泛，忽視了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型化分析?！巴ㄖ獎h除”規(guī)則中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既包括能夠進行事先審查、可以充分獲取用戶信息并能夠?qū)τ脩粜袨檫M行監(jiān)督、識別、管理的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，也包括了其他不具有技術(shù)、資質(zhì)、能力獲取用戶信息，監(jiān)督、管理用戶行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。一般而言，網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供者能夠憑借用戶對于自身商業(yè)資源的依賴獲得足夠的用戶信息，并且制定詳盡的入駐、運營、管理規(guī)則，對用戶的使用行為進行監(jiān)督。非網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供者一般不享有商業(yè)資源優(yōu)勢，也就難以充分獲取用戶信息監(jiān)督其行為，即使課以其相應(yīng)的義務(wù)也不具有可行性。

2.主動審查義務(wù)的承擔(dān)?！巴ㄖ獎h除”規(guī)則中的“應(yīng)當(dāng)知道”是指某些侵權(quán)行為足夠明顯，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加一定的注意本可以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的存在，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因為過于自信或輕信能夠避免而沒有施加一定的注意，導(dǎo)致其未能及時發(fā)現(xiàn)制止侵權(quán)行為?！皯?yīng)當(dāng)知道”包括侵權(quán)行為足夠明顯的客觀要件和盡一般注意力即可注意到的主觀要件。其中侵權(quán)行為可能因其自身手段、方法特殊而十分明顯，也可能因權(quán)利人的通知而變得明顯?，F(xiàn)實中判斷涉嫌侵權(quán)行為是否足夠明顯，往往事先已將其他無關(guān)信息過濾掉，將涉嫌侵權(quán)行為單獨抽取出來進行觀察。此時干擾因素已經(jīng)基本予以排除，觀察者的注意力集中于單獨抽取出來的行為之上。但對于通知處理人員而言，即使是“足夠明顯”的侵害專利權(quán)行為也深藏在海量的信息之中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若想發(fā)現(xiàn)這些所謂“足夠明顯”的，尤其是權(quán)利人前期未曾通知的侵權(quán)行為，降低認(rèn)定自身存在主觀過錯的可能性，就必須對其接觸的各類信息進行主動地審查，也就是說“應(yīng)當(dāng)知道”的判斷的前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)。24石必勝：《電子商務(wù)交易平臺知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)》，載《法律適用》2013年第2期。

3.侵權(quán)投訴審查任務(wù)繁重

（1）侵權(quán)通知處理任務(wù)繁重

一般而言，只要通知具備身份信息、侵權(quán)內(nèi)容和初步證明材料等要素，我們就將之視為合格有效的通知。這看似免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于侵權(quán)通知的實質(zhì)審查，但實際上帶來了更為繁重的侵權(quán)通知處理任務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者每天收到海量的侵權(quán)投訴中又摻雜了為數(shù)不少的虛假侵權(quán)通知、重復(fù)侵權(quán)通知和不合格的侵權(quán)通知，這無疑增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的工作量。

（2）侵權(quán)核實的法定性、技術(shù)性，超出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的能力范圍

與電子商務(wù)相關(guān)的專利侵權(quán)行為，主要包括假冒專利行為以及未經(jīng)專利權(quán)人許可實施專利權(quán)的行為。假冒專利權(quán)的認(rèn)定，一般不需要對于被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)（設(shè)計）特征與專利技術(shù)特征進行比對，只需要對權(quán)利人的權(quán)利憑證以及被控侵權(quán)人的實施行為有無合法來源進行審查就可判斷。而侵害專利獨占實施權(quán)的判定則相對復(fù)雜。學(xué)理上首先需要確定專利權(quán)的保護范圍，然后按照全面覆蓋等原則對比雙方技術(shù)特征。就保護范圍的確定而言，又面臨兩方面的困難。一方面，專利文書的撰寫多具有技術(shù)性、抽象性的特點，絕大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不具備某一特定技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員所需的專業(yè)知識，也就不能夠準(zhǔn)確地從專利文書中確定專利保護范圍。另一方面，即使能夠確定保護范圍，被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征的獲取也較為困難。其獲取一是憑借網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自行查驗，二是根據(jù)通知人提交的材料。電子商務(wù)中資金流、商品流和信息流分離，網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供者一般難以直接獲取被控產(chǎn)品技術(shù)特征，其不具有審查的能力。25參見（2014）浙杭知初字第156號“東莞怡信磁碟有限公司訴被告黃美盼、被告杭州阿里巴巴廣告有限公司侵害實用新型專利糾紛案”。又參見浙江省杭州市中級人民法院民事判決書(2014)浙杭知初字第1222號“浙江百誠煙具有限公司與被告義烏市圣壽電子商務(wù)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案”。被控侵權(quán)產(chǎn)品所依賴的技術(shù)方案一般為生產(chǎn)者私有，權(quán)利人也往往難以獲取，諸如產(chǎn)品簡介、說明書等僅是粗略描述，不能準(zhǔn)確披露被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征，而專利侵權(quán)判定恰恰要求對技術(shù)特征有精準(zhǔn)把握。

4.強調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任的承擔(dān)，降低了法律對直接侵權(quán)人的威懾

制止侵權(quán)行為的關(guān)鍵在于提高直接侵權(quán)人的侵權(quán)成本，使之難以通過侵權(quán)行為獲得足夠的利潤。當(dāng)侵權(quán)行為收益遠低于行為人的預(yù)期，行為人就會放棄侵權(quán)。增加連帶責(zé)任承擔(dān)者雖能夠警告第三方獨善其身，但對于直接侵權(quán)人則效果甚小?；诔杀臼找婵剂?，權(quán)利人有時還會怠于尋找、追償直接侵權(quán)人，轉(zhuǎn)而向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者追償。這變相縱容了直接侵權(quán)人，使之確信即使侵權(quán)也有他人代為承擔(dān)責(zé)任。這也影響法律威懾功能、預(yù)防功能的發(fā)揮，最終加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，妨礙網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。26蔡唱：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任規(guī)制的反思與重構(gòu)》，載《法商研究》2013年第2期。

綜上所述，規(guī)則濫用語境下的“通知—刪除”規(guī)則增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律風(fēng)險，提高了其運營成本，阻礙了電子商務(wù)的發(fā)展。

四．專利法上“通知—刪除”規(guī)則的完善

（一）規(guī)則理念的明確

1.規(guī)則設(shè)計應(yīng)當(dāng)堅持粗細兼顧。微觀層面，可以在《專利法實施細則》等規(guī)范中對規(guī)則的核心要素和適用中的關(guān)鍵性問題進行明確，提升規(guī)則解釋適用上的穩(wěn)定性和可操作性。宏觀層面，則需要完善相關(guān)的配套約束機制，平衡各方利益，防止規(guī)則濫用。

2.維權(quán)成本合理分擔(dān)。規(guī)則的設(shè)計應(yīng)當(dāng)大幅度提高直接侵權(quán)人的侵權(quán)成本，降低專利權(quán)人的維權(quán)成本，并將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所要承擔(dān)的義務(wù)限定成本上可接受、技術(shù)上可操作的范圍之內(nèi)。通過規(guī)則細化實現(xiàn)維權(quán)成本的合理分擔(dān)有利于激發(fā)各方維權(quán)的積極性。272015年1月23日，國家工商總局指出淘寶網(wǎng)的正品率僅為37.25%，淘寶發(fā)表聲明認(rèn)為工商監(jiān)管思維、方式陳舊一味的加壓。筆者認(rèn)為雙方的根本分歧在于打擊侵權(quán)行為的成本應(yīng)如何分擔(dān)，公權(quán)力機關(guān)除了必要的監(jiān)管還應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮資源優(yōu)勢給予網(wǎng)路交易服務(wù)者以必要的支持。

3.規(guī)則設(shè)計應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)專利權(quán)以及電子商務(wù)中侵害專利權(quán)行為的特點。專利權(quán)與著作權(quán)，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵害專利權(quán)的認(rèn)定與侵害著作權(quán)的認(rèn)定存在顯著不同。28網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵害著作權(quán)行為主要是針對視聽作品、文字作品以及熱門圖片等，這些作品的核心要素和其最具有獨創(chuàng)性的部分都相對直觀外化。沒有該領(lǐng)域?qū)ｉT知識的公眾通過對作品的閱讀、觀看也能夠?qū)ψ髌返奶攸c以及作品間相似與否得出相對一致的判斷。專利權(quán)本身權(quán)利狀態(tài)并不穩(wěn)定，專利文書具有專業(yè)性、抽象性，專利侵權(quán)判定具有法定性、技術(shù)性的特點，諸多技術(shù)特征只有經(jīng)過實質(zhì)性接觸才可以獲取并對比。因此，規(guī)則的具體完善既不能完全沿襲《侵權(quán)責(zé)任法》中相對籠統(tǒng)的規(guī)定，也不能直接照搬《著作權(quán)法》中業(yè)已成熟的模式。規(guī)則的具體完善必須立足于專利權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下專利侵權(quán)，只有如此才能降低規(guī)則解釋適用的阻力和成本，防止產(chǎn)生“南橘北枳”的后果。

4.規(guī)則設(shè)計應(yīng)當(dāng)吸收產(chǎn)業(yè)智慧。產(chǎn)業(yè)實踐對于法律法規(guī)的變動最為敏感，反應(yīng)也最為及時、積極。以阿里巴巴為代表的電子商務(wù)平臺逐步形成了專業(yè)、成熟的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛應(yīng)對機制。這不僅能夠保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行法律規(guī)定的義務(wù)，高效快捷地解決侵權(quán)糾紛，而且降低了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的運營成本，深層次上促進了電子商務(wù)的專業(yè)化、規(guī)范化。

（二）“通知—刪除”規(guī)則在制度層面的具體完善

1.義務(wù)承擔(dān)者的確定。鑒于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵害專利權(quán)行為相對集中地發(fā)生在電子商務(wù)中，權(quán)利人要求打擊電子商務(wù)中侵權(quán)行為的呼聲最為高漲，并且網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供者一般都有著顯著的資源匯聚優(yōu)勢、技術(shù)優(yōu)勢和規(guī)則優(yōu)勢。相比于其他主體，只有網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供者能夠?qū)?nèi)容龐雜、體系嚴(yán)密的交易規(guī)范以及處理決定直接內(nèi)化到交易活動中，對網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生直接的實施效力。29周輝：《平臺責(zé)任與私權(quán)利》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第6期。因此，應(yīng)該將不能掌握用戶信息、不能監(jiān)督管理用戶行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者排除在外，將義務(wù)主體限定在網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供者上。

2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀狀態(tài)的認(rèn)定?！皯?yīng)當(dāng)知道”主觀狀態(tài)的認(rèn)定迫使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)主動審查的義務(wù)，這不合理地加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任。主觀狀態(tài)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)僅包括“明知”，不包括“應(yīng)當(dāng)知道”。30與之相似，《專利法司法解釋二》第二十一條規(guī)定行為人只有在“明知”狀態(tài)下才有可能構(gòu)成幫助侵權(quán)和教唆侵權(quán)。這里的“明知”可以理解為已經(jīng)實際知道侵權(quán)行為的存在，具體包括經(jīng)合格有效通知而知道侵權(quán)行為的存在，以及雖未接到合格有效通知但實際知道侵權(quán)行為的存在。這就對通知人證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在主觀過錯提出了更高的要求，其提交的證據(jù)必須更為充分有力。這也減輕了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動審查的負擔(dān)，降低了其構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任的可能性。雖然理論和司法實務(wù)中對于“明知”的判定已經(jīng)歸納總結(jié)出系列參考體系，但“明知”的判定仍需立足于個案。這需緊密結(jié)合侵權(quán)行為的特點，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)模式、技術(shù)能力，通知的層次水平以及雙方提交的具體證據(jù)從嚴(yán)認(rèn)定。

3.專利權(quán)人和利害關(guān)系人的范圍。將利害關(guān)系人納入有權(quán)發(fā)出侵權(quán)通知的主體并無不當(dāng)，但卻給實踐操作中對適格通知人的身份認(rèn)定造成了困難。如果不加以限制允許任何利害關(guān)系人發(fā)出通知，重復(fù)通知和錯誤通知將會明顯增加。最為簡便的方法是，凡專利授權(quán)證書上明確寫明的權(quán)利主體之外的其他主體，在發(fā)出侵權(quán)通知時，均應(yīng)當(dāng)提交專利權(quán)人的授權(quán)委托書并明確授權(quán)的具體范圍。

4.專利侵權(quán)通知的內(nèi)容

（1）投訴方基本信息以及權(quán)利證明。投訴方基本信息應(yīng)包括投訴方的身份信息、聯(lián)系方式等。權(quán)利證明主要包括但不限于專利證書、專利登記簿副本等文書，31需要注意的是專利權(quán)證書只是證明專利登記時的權(quán)利狀態(tài)如何，并不能夠說明專利存續(xù)期，尤其是糾紛發(fā)生時專利權(quán)的狀態(tài)如何，因此專利登記簿副本更能夠體現(xiàn)出專利權(quán)的現(xiàn)時權(quán)利效力。從中可以知曉有關(guān)專利權(quán)的基本信息。權(quán)利人所憑借的必須是經(jīng)過審查公示沒有異議且權(quán)利狀態(tài)穩(wěn)定的專利權(quán)。鑒于實用新型專利和外觀設(shè)計專利只須經(jīng)過形式審查，權(quán)利狀態(tài)的穩(wěn)定性相對較差。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以要求此二類專利的通知人出具相應(yīng)的專利評價報告，32現(xiàn)實中，諸多電子商務(wù)平臺已經(jīng)將提供專利權(quán)利穩(wěn)定性證明如專利評價報告等作為進行侵權(quán)處理的一項必備內(nèi)容，但同時也要明確專利評價報告并非提起專利訴訟的前提條件。對技術(shù)方案或設(shè)計方案進行相對官方的評估，這將成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者評估投訴人專利權(quán)穩(wěn)定性的重要依據(jù)。33例如在廣東省高級人民法院民事判決書(2015)粵高法民三終字第157號“深圳市瑞牧電子商務(wù)有限公司與深圳市惟有愛禮品有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛上訴案”中，專利權(quán)人的外觀設(shè)計專利權(quán)曾因未及時繳納專利費被終止但后又成功恢復(fù)權(quán)利。為此，專利權(quán)人在侵權(quán)訴訟中特意提交專利評估報告證明自身專利權(quán)的穩(wěn)定性。

（2）被控侵權(quán)人的基本信息。通知人應(yīng)當(dāng)盡量在通知中明確被控侵權(quán)人的姓名、聯(lián)系方式、虛擬商鋪名稱等信息。但由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的虛擬性，通知人往往難以進一步獲取被控侵權(quán)人更為隱私的信息，而網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供者則具有這方面的優(yōu)勢。可以在規(guī)則中強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于被控侵權(quán)人相關(guān)信息的披露義務(wù)。這不僅有利于準(zhǔn)確識別直接侵權(quán)人，維護專利權(quán)人的權(quán)益，也有利于降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成共同侵權(quán)、承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任的可能性。

（3）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。針對假冒專利的行為，其判定不需要技術(shù)特征比對。通知人需要出具權(quán)屬證明，證明自身是專利權(quán)的合法擁有者，并對構(gòu)成侵權(quán)的理由，如被控侵權(quán)人未經(jīng)其許可在產(chǎn)品或包裝上使用其專利標(biāo)識等進行相應(yīng)的說明。針對侵害專利獨占實施權(quán)的行為，比較可行的是通知人發(fā)出侵權(quán)通知時提交專利侵權(quán)分析報告，在報告中對于侵權(quán)方式進行說明。通過技術(shù)特征比對表，對具體的技術(shù)特征進行比對分析，以得出雙方技術(shù)特征是否相同或等同的結(jié)論。此外，通知人還應(yīng)當(dāng)對于其中所涉及被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)（設(shè)計）特征的來源進行說明，從而提升專利侵權(quán)分析報告中，雙方技術(shù)特征或設(shè)計特征描述的準(zhǔn)確性和可信性，更好的幫助網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供者核實侵權(quán)行為。34例如浙江省杭州市中級人民法院民事判決書(2015)浙杭知初字第1194號“邱順建訴上海域金瀾優(yōu)電子商務(wù)有限公司等侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案”，專利權(quán)人對獲取被控侵權(quán)人技術(shù)特征的全過程進行了公證。

五、電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)糾紛應(yīng)對機制的構(gòu)建

電子商務(wù)平臺可以通過對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下專利侵權(quán)的類型化分析，建立起各有側(cè)重的專利糾紛應(yīng)對體系。對于假冒專利的侵權(quán)行為，本身不需要進行技術(shù)比對，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以根據(jù)侵權(quán)通知中的內(nèi)容和證據(jù)自行核實處理。對于侵害專利獨占實施權(quán)的行為，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者憑借通知中已有證據(jù)以及自身技術(shù)經(jīng)驗，能夠核實潛在侵權(quán)行為，則可自行適用“通知—刪除”規(guī)則。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者難以核實被控侵權(quán)行為，一方面可以要求專利權(quán)人提供更為詳盡的侵權(quán)行為存在的證據(jù)以及相關(guān)的技術(shù)背景知識，幫助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進一步核實侵權(quán)行為。另一方面可以求助于專利行政管理部門，借助其在侵權(quán)行為調(diào)查處理上的優(yōu)勢，申請其就所涉侵權(quán)行為出具相應(yīng)的意見，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行侵權(quán)通知處理的依據(jù)。35行政權(quán)力優(yōu)勢的發(fā)揮、擴張乃至錯位是本次《專利法》修改最為重要的特點，限于文章篇幅，筆者在此不做論述。以阿里巴巴為代表的電子商務(wù)平臺經(jīng)多年探索，業(yè)已建立起“通知—質(zhì)證—刪除”的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛應(yīng)對體系。在通知人發(fā)出通知后，及時告知被控侵權(quán)人并搭建侵權(quán)核實平臺，組織雙方進行質(zhì)證，盡量減少因錯誤通知、錯誤采取必要措施可能造成的損失。36徐楠軒：《電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠Ｗo協(xié)作機制的構(gòu)建—基于對阿里巴巴集團的調(diào)研》，載《科技管理研究》2015年第2期。

現(xiàn)有“通知—刪除”規(guī)則只有在規(guī)則細節(jié)和配套制度上進行不斷的完善才能實現(xiàn)維權(quán)成本的合理分擔(dān)，激勵各方共同打擊電子商務(wù)中侵害專利權(quán)行為，并促進互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的繁榮。

Research on“Notice and Take Down ”Rule in Patent Law On the perspective of rule abusing in E-commerce

The revised draft of patent law of people,s republic of china has brought in“notice and take down”rule embodied in the article 63 ,which is trying to clarify the legal stand of internet service provider and burden them with higher duty of care in proportion to their character.However the current rule seems to fail refl ect the characteristic patent law system owns,as well as be lack of clarity of core elements and other necessary systems.leading to confl icts in way of construing and applying to certain circumstances,aggravating the obligation and liabilities of ISP.in short ,“notice and take down ”rule needs perfections in both concept and details.

E-commerce;The infringement of patent;Internet service provider; Notice and take down rule

宋頌，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院。

本文系西南政法大學(xué)李雨峰教授主持的重慶市教委人文社科項目《重慶市云平臺專利執(zhí)法問題研究》（15SKG006）子課題的階段性研究成果。