文/成文娟 張書青

破壞商標(biāo)品質(zhì)保證功能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)——“不二家案”判前判后的思考

文/成文娟 張書青

商標(biāo)的品質(zhì)保證功能是一項獨立功能。使用自行制備的、印有他人商標(biāo)的、不標(biāo)明分裝事實以及分裝者信息的、質(zhì)量不合標(biāo)準(zhǔn)的包裝對事實上來源于商標(biāo)權(quán)人的商品進(jìn)行分裝轉(zhuǎn)售的行為破壞了商標(biāo)的品質(zhì)保證功能，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，這種行為不屬于指示性使用，亦不受權(quán)利用盡原則庇護(hù)，應(yīng)以商標(biāo)法第五十七條第（七）項予以規(guī)制。

商標(biāo)；品質(zhì)保證功能；分裝；侵權(quán)

浙江省高級人民法院公布“2015年浙江法院十大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)案例”后，其中的“不二家案”引發(fā)熱議，1即浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院審結(jié)的（2015）杭余知初字第416號——不二家（杭州）食品有限公司訴錢某某、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案（2015年11月10日判決）。已有的討論參見浙江法院“知之匯”平臺所開設(shè)的專欄“特別策劃：‘不二家（杭州）食品有限公司與錢某某等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛’觀點爭鳴”，見http://www.zjcourt.cn/col/col110/index.html，2016年5月15日訪問；華政東方知識產(chǎn)權(quán)：“商標(biāo)品質(zhì)保證功能之辨析——兼評‘不二家食品有限公司訴錢某等商標(biāo)侵權(quán)案’”：http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAwNDUxNzk2NQ==&mid=2650083344 &idx=1&sn=8f0fcd3ce05226810a0c259c6cb7d61e&scene=1&srcid=05211ZAcO2TWauQ1BIfTZWy8#wechat_redirect，2016年5月22日訪問等。有支持或批判性支持的聲音，亦有全盤反對的聲音。因涉案行為是一種非典型商標(biāo)侵權(quán)行為，裁判者在裁判之前確曾逡巡，但最終的裁判結(jié)論卻是慎重思考的結(jié)果；而裁判后的廣泛討論促使裁判者進(jìn)行了更深一步的思考，也更進(jìn)一步確信本案裁判結(jié)論的合理性。

一、基本案情

原告：不二家（杭州）食品有限公司（以下簡稱不二家公司）

被告：錢某某、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱淘寶公司）

錢某某經(jīng)營有一個體工商戶和一網(wǎng)店，其購入由不二家公司生產(chǎn)的正品散裝不二家糖果，并另行從他方購得多種規(guī)格的包裝鐵盒，自行分裝后銷售。該包裝盒上均印有涉案商標(biāo)標(biāo)識以及不二家公司的企業(yè)名稱、地址、聯(lián)系方式等信息，但未印制任何與錢某某有關(guān)的信息（例如主體身份、商標(biāo)等），且其材質(zhì)與印刷品質(zhì)與不二家公司原裝鐵盒裝糖果的包裝有明顯差異；包裝盒內(nèi)所裝的每一顆糖果都有的獨立糖紙包裝并未被改變。

不二家公司以錢某某行為侵害其商標(biāo)權(quán)為由訴至法院，要求錢某某賠償經(jīng)濟(jì)損失150000元及維權(quán)合理開支1500元，淘寶公司承擔(dān)連帶責(zé)任。錢某某辯稱其僅是對散裝糖果進(jìn)行了分裝銷售，在更換的外包裝上使用涉案商標(biāo)的行為也是為了指示商品來源，不會導(dǎo)致混淆，不構(gòu)成侵權(quán)。

浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：商標(biāo)具有識別商品來源的基本功能，也具有品質(zhì)保障、信譽承載等衍生功能。商標(biāo)的功能是商標(biāo)賴以存在的基礎(chǔ)，對于商標(biāo)的侵權(quán)足以達(dá)到損害其功能的程度的，不論是否具有市場混淆的后果，均可以直接認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。本案中，雖然錢某某分裝、銷售的三種規(guī)格的涉案產(chǎn)品中的糖果本身系來源于不二家公司，且其使用的三種規(guī)格的外包裝上也附著了與涉案商標(biāo)相同或相近似的標(biāo)識，從相關(guān)公眾的角度來看，并未產(chǎn)生商品來源混淆的直接后果，但是商品的外包裝除了發(fā)揮保護(hù)與盛載商品的基本功能外，還發(fā)揮著美化商品、宣傳商品、提升商品價值等重要功能，而錢某某未經(jīng)不二家公司許可擅自將不二家公司的商品分裝到不同包裝盒，且該些包裝盒與不二家公司對包裝盒的要求有明顯差異，因此，錢某某的分裝行為不僅不能達(dá)到美化商品、提升商品價值的作用，反而會降低相關(guān)公眾對涉案商標(biāo)所指向的商品信譽，從而損害涉案商標(biāo)的信譽承載功能，屬于《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條第（七）項之規(guī)定的“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為”，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因不二家公司未就涉案商品鏈接向淘寶公司發(fā)起投訴，故淘寶公司不存在明知或應(yīng)知侵權(quán)行為存在而不及時采取措施的情形，不構(gòu)成幫助侵權(quán)。綜上，判決錢某某賠償不二家公司經(jīng)濟(jì)損失（含合理費用）30000元。

二、涉案行為的侵權(quán)屬性

（一）商標(biāo)的品質(zhì)保證功能

商標(biāo)具有區(qū)分商品（或服務(wù)，下同）來源的功能，這已然成為各界共識。但對于消費者而言，選購商品的標(biāo)準(zhǔn)是是否符合自己的品質(zhì)需求，而非是否由某商家提供。因而，在面對琳瑯滿目的商品時，消費者無心去區(qū)分不同的商標(biāo)所代表的具體提供者，而更多的是基于自己（通過廣告、以往經(jīng)驗、他人介紹等）對某一品牌商品品質(zhì)水準(zhǔn)的認(rèn)知，對其是否符合自己的品質(zhì)需求進(jìn)行判斷后而作選購。2以涉案商標(biāo)為例，糖果消費者基本都知曉該品牌，卻鮮有能夠明確說出該品牌糖果的制造者者。但這并不影響消費者選購不二家糖果，因為消費者在意的是糖果的品質(zhì)水準(zhǔn)（不僅是糖果本身，包裝也同樣重要），通過商標(biāo)識別可以保證糖果來源于這個該說不出名稱的糖果制造商，而該制造商會保證糖果的品質(zhì)水準(zhǔn)。雖然商品品質(zhì)最終是由其提供者控制的，但是對于消費者而言卻直接由商標(biāo)來表征。同樣，對于商品提供者而言，為了增加消費者選擇自己商品的機率，其努力的方向也不在于讓更多消費者知道某商標(biāo)的權(quán)利人是某某提供者，而在于讓更多消費者相信某商標(biāo)代表了某品質(zhì)水準(zhǔn)，試圖讓品質(zhì)信息濃縮在商標(biāo)上，所利用的仍然是商標(biāo)表征商品品質(zhì)的功能。這也解釋了為什么商品提供者廣告宣傳的內(nèi)容總是“某品牌商品具有某品質(zhì)”，而非“某品牌商品系由某某提供”。

可見，商標(biāo)具有表征商品品質(zhì)的功能，其實質(zhì)內(nèi)容是：具有相同商標(biāo)的相同商品應(yīng)當(dāng)具有相同的品質(zhì)水準(zhǔn)（好或者差）。該功能的正常發(fā)揮有賴于一個前提——商標(biāo)權(quán)人可以對商品品質(zhì)進(jìn)行完全的控制，從提供者到消費者的鏈條上不會被其他主體改變商品品質(zhì)。3參見鄧卓：《如何理解商標(biāo)的品質(zhì)保證功能》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2015年11月6日第005版。即使是來源于商標(biāo)權(quán)人的商品其品質(zhì)亦有可能發(fā)生變更，因而品質(zhì)表征功能是區(qū)分于來源區(qū)分功能的一項獨立功能。

當(dāng)商標(biāo)所表征的商品品質(zhì)符合消費者的品質(zhì)需求時，商標(biāo)在商品提供者和該消費者之間就建立了保證品質(zhì)的聯(lián)系。4鑒于“品質(zhì)保證”一詞在漢語里所固有的褒義，文章將商標(biāo)所具有的客觀表征商品品質(zhì)（好或者差）的功能稱為“品質(zhì)表征”功能，將對“好的品質(zhì)”的表征稱為“品質(zhì)保證”功能。帶有某一商標(biāo)的商品品質(zhì)獲得認(rèn)可的程度越大，商標(biāo)的美譽度也會越高，這種品質(zhì)保證功能可作用的消費者或潛在消費者數(shù)量就越大，商標(biāo)權(quán)人可期待的收益也就越大。這是商標(biāo)品質(zhì)保證功能對其權(quán)利人所具有的價值。5在品質(zhì)保證功能之外，商標(biāo)，特別是知名度較高的商標(biāo)，還有廣告、宣傳等功能，消費者通過選購、使用該品牌商品而表征自己的身份、地位、品味等。但該功能并非本文討論的重點，故此略過。參見：黃暉著：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年版第2頁。所以有學(xué)者認(rèn)為“商標(biāo)表明商品或服務(wù)的質(zhì)量的功能比標(biāo)識商品或服務(wù)的來源的功能更重要”。6王蓮峰著：《商標(biāo)法學(xué)》北京大學(xué)出版社2007年版，第18頁。

（二）使用自行制備的帶標(biāo)包裝破壞（危及）商標(biāo)品質(zhì)保證功能

對于產(chǎn)品提供者而言，商標(biāo)的美譽度不僅與商品本身的品質(zhì)密切相關(guān)，與商品包裝的品質(zhì)也同樣存在緊密聯(lián)系，商品需要與其品質(zhì)相稱的包裝，而好的包裝可以反映，甚至放大商品的品質(zhì)；商品和包裝是不可分割的一個整體。

如前所述，對于消費者而言，帶有某一商標(biāo)的商品應(yīng)當(dāng)具有恒定的品質(zhì)，如此才能見其標(biāo)即知其質(zhì)，放心地通過識別商標(biāo)來選購符合自己品質(zhì)要求的商品。如果他方擅自使用自行制備的、印有權(quán)利人商標(biāo)（純粹為指示性目的者除外）的包裝對權(quán)利人提供的商品進(jìn)行包裝并再次投入市場，在該包裝不符合消費者所期待的、與該商品品質(zhì)相稱的包裝水準(zhǔn)時，消費者見到后自然會懷疑內(nèi)裝商品品質(zhì)亦不符合其期待的水準(zhǔn)，便可能會改選其他提供者的商品。7這不僅包括包裝低于消費者預(yù)期的情形，也包括包裝高于消費者預(yù)期的情形，兩種情形均可能導(dǎo)致消費者改選其他符合自己品質(zhì)要求的商品，因為，有時消費者存在購買低質(zhì)產(chǎn)品的需求。此時，包裝上雖然還印有消費者認(rèn)可的商標(biāo)，但提供者控制商品品質(zhì)的努力未能成功抵達(dá)最終消費者，商標(biāo)對商品品質(zhì)的保證功能被該包裝破壞了。即使他方自行制備的包裝與權(quán)利人的包裝完全相同，對商標(biāo)的品質(zhì)保證功能也是一種潛在的威脅，因為該“他方”并非商標(biāo)權(quán)人，無心建立或鞏固商標(biāo)的美譽度，無保證商品或包裝品質(zhì)一致的積極性，隨時可能改變包裝，如前所述地破壞商標(biāo)品質(zhì)保證功能。

因而，錢某某這種使用從他方獲得的、印有涉案商標(biāo)的、未標(biāo)明分裝事實以及分裝者信息的、質(zhì)量低劣的鐵盒包裝進(jìn)行糖果分裝轉(zhuǎn)售的行為（以下簡稱為涉案行為，這也是所有圍繞該案的討論所應(yīng)共同遵守的事實前提），破壞了涉案商標(biāo)的品質(zhì)保證功能。

（三）涉案破壞商標(biāo)品質(zhì)保證功能的行為應(yīng)被認(rèn)定為侵權(quán)行為

從廣義的角度，權(quán)利是“受權(quán)威保護(hù)的利益”，侵權(quán)行為就是損害這種利益的行為。而具體到商標(biāo)法領(lǐng)域，關(guān)于侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)歷來有所有人中心主義和消費者中心主義之爭，8參見劉維：《商標(biāo)權(quán)的救濟(jì)基礎(chǔ)研究》，法律出版社2016年版，第185頁。大體而言，前者是以商標(biāo)權(quán)人的支配權(quán)是否受到侵犯為標(biāo)準(zhǔn)，后者是以消費者正常識別商品的利益是否受到侵犯為標(biāo)準(zhǔn)。之所以有此爭議，乃是由于商標(biāo)法所提供的保護(hù)在客觀上同時覆蓋了商標(biāo)權(quán)人和消費者的利益。既然如此，不妨從多角度出發(fā)，對涉案行為進(jìn)行定性：

1．該行為侵入了商標(biāo)權(quán)人控制領(lǐng)域

我國商標(biāo)法第一條規(guī)定：“為了加強商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)品質(zhì)，維護(hù)商標(biāo)信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法?！边@一目的的實現(xiàn)路徑是：鑒于商標(biāo)具有區(qū)分商品來源和并表征商品品質(zhì)的功能，某一件或某一類帶有某一商標(biāo)的商品品質(zhì)被否定的話消費者會否定商標(biāo)本身，從而波及其他同標(biāo)商品，這使得商品提供者受有保障商品質(zhì)量的壓力。而其保障同標(biāo)商品具有相同品質(zhì)的前提便是對商標(biāo)具有絕對的控制權(quán)，不使不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的商品上出現(xiàn)其商標(biāo)。從商標(biāo)法立法目的看，這是商標(biāo)權(quán)應(yīng)有的基本權(quán)能。

錢某某所實施的涉案行為在不符合權(quán)利人品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的包裝上使用了權(quán)利人的商標(biāo)，將權(quán)利人商標(biāo)與不符合其品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的商品聯(lián)系起來，破壞了同標(biāo)商品品質(zhì)的統(tǒng)一性，使得權(quán)利人控制品質(zhì)的努力化為烏有，直接侵入了商標(biāo)權(quán)人控制領(lǐng)域，理應(yīng)受到商標(biāo)權(quán)的規(guī)制。

2．該行為損害了商標(biāo)權(quán)人受法律保護(hù)的利益

（1）銷量利益。從商標(biāo)法的立法目的來看，是鼓勵商品提供者維持和保證商品品質(zhì)的，其激勵和保障機制自然在于對通過對品質(zhì)控制措施所贏得的消費群體、以及從該消費群體可獲得的利益予以保護(hù)。錢某某所實施的涉案行為可能使得消費者因懷疑不二家品牌糖果品質(zhì)下降而放棄購買，使得不二家公司可獲利益減少。

（2）商譽利益。商譽是可受商標(biāo)法保護(hù)的利益，也是商標(biāo)法實現(xiàn)立法目的的激勵保障機制之一。9參見孔祥俊：《商標(biāo)的標(biāo)識性與商標(biāo)權(quán)保護(hù)的關(guān)系——兼及最高法院有關(guān)司法政策和判例的實證分析》，載《人民司法》2009年第15期，第43頁。其中論述如下：“在商標(biāo)權(quán)的保護(hù)上有兩個重要的法理基礎(chǔ)，即保護(hù)商譽和制止有損消費者的混淆?！睓?quán)利人通過品質(zhì)控制、廣告宣傳等措施使得良好的商譽不斷在商標(biāo)上凝結(jié)，而品質(zhì)保證功能是商譽得以凝結(jié)的基礎(chǔ)。涉案行為降低了商品包裝品質(zhì)，使得消費者對涉案商標(biāo)的評價降低，損及不二家公司的商譽利益。10有學(xué)者在對本案進(jìn)行評述時也有相同的觀點：“從保護(hù)商譽的立足點出發(fā)，《商標(biāo)法》應(yīng)對破壞商標(biāo)品質(zhì)保證功能與來源識別功能的行為予以制止，以維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益?！币姡荷袕V振，《對商標(biāo)品質(zhì)保證功能的破壞亦構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)——評不二家食品有限公司與錢某商標(biāo)侵權(quán)案》，載http://www.zhichanli.com/article/29845，2016年5月11日訪問。

3．該行為具有不正當(dāng)性

錢某某所實施的涉案行為，對上使得涉案商標(biāo)脫離了不二家公司的控制，卻將影響品質(zhì)評價的后果交于不二家公司承擔(dān)；對下向消費者隱瞞分裝的事實，意在使消費者誤認(rèn)為其所售商品系不二家公司原廠分裝的商品。其最終目的是通過這種瞞上欺下的手段將不二家公司不同包裝品級商品之間的差價收入自己囊中，明顯違反了誠實信用原則，不具有正當(dāng)性，符合侵權(quán)行為的本質(zhì)特征。若不予規(guī)制，必將產(chǎn)生鼓勵不誠信經(jīng)營的導(dǎo)向作用。

4．該行為有損公益，應(yīng)由權(quán)利人控制

知識產(chǎn)權(quán)是公共政策的產(chǎn)物，是私益與公益平衡的結(jié)果，但私益與公益之間的界限往往并不清晰可見。在具體的個案中，可能需要進(jìn)行利益平衡后才能確定。11這其實不僅表現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，事實上，“法律上的正義必須根據(jù)衡平的精神，去遷就個別的案例。”參見丹尼斯?羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，新星出版社2005年版，第101-102頁

本案裁判作出后，有討論觀點認(rèn)為如此裁判授予了商標(biāo)權(quán)人過大的權(quán)利，最終將損及公眾利益。對此，首先，再次強調(diào)，涉案行為是錢某某以前述方式使用涉案商標(biāo)的行為，而不是一個籠統(tǒng)的分裝銷售行為。其次，社會公眾并不能從錢某某這種商標(biāo)使用行為中獲得任何應(yīng)由法律保障的利益，禁止該行為不會使公益受損。最后，設(shè)若放任涉案行為，任由他人自由使用自行制備的、質(zhì)量不受控制的、印有商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)而不表明分裝事實以及分裝者信息的包裝進(jìn)行分裝銷售，權(quán)利人喪失對包裝品質(zhì)的控制，無法保證包裝水準(zhǔn)與商品品質(zhì)及商標(biāo)美譽度相符，而有權(quán)選擇包裝的該“他人”卻無任何保證商品品質(zhì)及商標(biāo)美譽度的動力，可以相像會導(dǎo)致一種怎樣的混亂局面：來源于同一提供者的商品可能會存在無數(shù)種包裝，而從包裝上無法區(qū)分出分裝者，消費者的知情權(quán)無法保障，識別商品的成本增加；在商品提供者使用同一種商標(biāo)提供多種品質(zhì)水準(zhǔn)的商品的情況下，消費者無法通過包裝確認(rèn)商品的品質(zhì)水準(zhǔn)；商品分裝過程中影響了商品質(zhì)量的，無法迅速追溯到分裝者進(jìn)行問責(zé)……，所有這些情形都是對公益的損害。既然這種行為并不站在公益的一面，且有損于私益，從效率的原則出發(fā)，理應(yīng)交予權(quán)利人控制。

5．認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)符合商標(biāo)法邏輯

商標(biāo)的功能是商標(biāo)賴以存在的基礎(chǔ)，對于商標(biāo)的侵害足以達(dá)到損害其功能的程度的，不論是否具有市場混淆的后果，均可以直接認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，12孔祥俊著：《商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法原理與判例》，法律出版社2009年7月第一版。這是商標(biāo)法的內(nèi)在邏輯。

例如，我國商標(biāo)法第五十七條第（五）項規(guī)定的“反向假冒”行為、司法實踐中曾經(jīng)探索的“反向混淆”行為，均不會使得消費者對商品來源產(chǎn)生傳統(tǒng)意義上的誤認(rèn)，被界定為侵權(quán)很大程度上是因破壞了商標(biāo)的識別功能。13例如浙江省高級人民法院裁判的“藍(lán)色風(fēng)暴”案[（2007）浙民三終字第74號]，有觀點指出：“百事對使用‘藍(lán)色風(fēng)暴’……這種反向混淆恰恰削減或者遮蔽了藍(lán)野公司注冊商標(biāo)的識別力，使其商標(biāo)不能正常發(fā)揮商標(biāo)作用，因而給其注冊商標(biāo)權(quán)造成了損害”，參見：孔祥俊著：《知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題——司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法》，中國法制出版社2013年版，第140頁。對于馳名商標(biāo)，我國立法雖仍要求“容易導(dǎo)致混淆的”、“誤導(dǎo)公眾”為保護(hù)要件，未完全采取反淡化的保護(hù)思路，但司法解釋已將“減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽”的情形納入了考量，14參見《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條。學(xué)界的理論探索早已主張在造成淡化的情形下放寬立法對混淆要件的要求，認(rèn)定侵權(quán)成立。15有觀點認(rèn)為：“必要時可以適當(dāng)?shù)`導(dǎo)的要求，即使未實際發(fā)生誤認(rèn)，但確實產(chǎn)生淡化等損害性后果，仍認(rèn)定符合結(jié)果要件。”參見孔祥俊：《知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題——司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法》，中國法制出版社2013年版，第96頁。而所謂的淡化侵權(quán)，其實就是以破壞商標(biāo)的表彰功能為由認(rèn)定侵權(quán)。16參見徐?。骸吨虡?biāo)的功能不僅在于識別而且在于表彰》，載《人民司法》2008年第12期，第40頁。

事實上，即使是傳統(tǒng)的混淆型侵權(quán)，也基本均是同時損及了商標(biāo)的識別功能和品質(zhì)保證功能，17最典型的形態(tài)是相同商品上使用相同商標(biāo)的行為，造成來源誤認(rèn)的同時也使得消費者將權(quán)利人商標(biāo)與不符合權(quán)利人商品品質(zhì)聯(lián)系起來，降低消費者對權(quán)利人商品品質(zhì)的信任，同時損及了兩種功能。商標(biāo)法將之界定為侵權(quán)與破壞商標(biāo)功能即構(gòu)成侵權(quán)的邏輯相吻合。而中外司法實踐中均已有因被告行為破壞商標(biāo)識別功能而被規(guī)制的判例。18例如我國廣東省深圳市中級人民法院裁判的“舊手機翻新案”[（2011）深中法知刑終字第207號]，參見：祝建軍：《“舊手機翻新行為”的商標(biāo)法定性——iPhone蘋果商標(biāo)案引發(fā)的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第7期，第70頁。美國聯(lián)邦最高法院裁判的冠軍火花塞案[331 U.S.125 (1947)]。

綜上，錢某某所實施的涉案行為侵入了商標(biāo)權(quán)人的專有領(lǐng)域，以損害商標(biāo)權(quán)人、公眾利益為代價讓其自己成為了唯一的受益人，符合侵權(quán)行為的特征，從商標(biāo)法的立法目的和侵權(quán)認(rèn)定邏輯出發(fā)，理應(yīng)被認(rèn)定為侵權(quán)行為。

（四）本案的法律適用

為規(guī)制涉案行為，本案裁判從商標(biāo)法立法目的出發(fā)，對商標(biāo)法第五十七條第（七）項規(guī)定進(jìn)行解釋，以破壞商標(biāo)品質(zhì)保證功能觸犯該項規(guī)定為由，認(rèn)定錢某某侵權(quán)成立。

裁判作出后，有觀點認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)適用商標(biāo)法第五十七條第（一）項的規(guī)定認(rèn)定錢某某構(gòu)成侵權(quán)，具體理由是：錢某某行為勢必使得消費者誤以為鐵盒包裝系由不二家公司提供，鑒于包裝與商品應(yīng)視為一個整體，因而這種對包裝盒來源的誤認(rèn)也應(yīng)當(dāng)屬于來源誤認(rèn)，涉案行為符合該項的適用情形；有觀點更進(jìn)一步，認(rèn)為錢某某使用自備包裝進(jìn)行分裝的行為形成了“新的商品”，該“新的商品”并非來源于不二家公司，但錢某某卻在其上標(biāo)注了不二家公司的商標(biāo)，屬于“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的”行為。此觀點有其合理之處，但畢竟商標(biāo)法第五十七條第（一）項所規(guī)制的是在非來源于權(quán)利人的同類商品上使用權(quán)利人商標(biāo)的行為，即假冒行為，是最為嚴(yán)重的商標(biāo)侵權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重者可入罪。而錢某某所銷售的糖果本身是來源于不二家公司的正品，與該項規(guī)定的規(guī)制對象之間畢竟不同；此外，包裝商品不同于使用商品進(jìn)行再加工，商品被包裝后性質(zhì)并不會發(fā)生改變，仍是原商品，將添加包裝的商品認(rèn)定為“新的商品”似乎走得太遠(yuǎn)。因而，相較于第（一）項，第（七）項的規(guī)定更符合本案實情。

有觀點認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)適用商標(biāo)法第五十七條第（二）項的規(guī)定，理由在于：錢某某在包裝盒上未經(jīng)許可使用了涉案商標(biāo)，而包裝盒與糖果具有密切聯(lián)系，可以認(rèn)定為糖果的類似商品，錢某某的行為屬于“在類似商品上使用相同商標(biāo)的”行為。此論將包裝盒與糖果認(rèn)定為類似商品未免牽強，而當(dāng)事人并未主張馳名商標(biāo)跨類保護(hù)，不宜依此理由裁判。

亦有觀點認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)適用商標(biāo)法第五十七條第（四）項的規(guī)定，但本案中錢某某系從案外人處采購包裝盒，并未自行實施制造包裝盒的行為；且關(guān)于制造帶標(biāo)包裝盒是否屬于該項規(guī)定的制造“商標(biāo)標(biāo)識”行為尚有爭議，故此條不宜適用。

還有觀點認(rèn)為涉案行為屬于以次充好的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法規(guī)制。對此，反不正當(dāng)競爭法所規(guī)定的具體不正當(dāng)競爭情形中并無以次充好一項，若依反不正當(dāng)競爭法裁判需適用要件更加模糊的原則條款；在不二家公司主張商標(biāo)侵權(quán)且有商標(biāo)法具體條文可資適用的前提下，直接適用商標(biāo)法條文裁判本案更為妥當(dāng)。

三、涉案行為不符合不侵權(quán)抗辯

（一）涉案行為不屬于權(quán)利用盡后的自由行為

商標(biāo)法上的權(quán)利用盡是商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)與合法取得商品的所有權(quán)人的物權(quán)之間的界限所在，意為商品在商標(biāo)權(quán)人控制的狀態(tài)下進(jìn)入流通領(lǐng)域后，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止他人對合法取得的物進(jìn)行處分。錢某某的行為似乎是在不二家公司商標(biāo)權(quán)用盡之后再實施的，不應(yīng)受權(quán)利人控制；本案裁判作出后亦有論者持此觀點。

然而此論忽略了權(quán)利用盡原則適用的前提——在后銷售不能附加其他侵權(quán)行為，不能破壞商標(biāo)的功能，其多數(shù)情況下只限于單純的物權(quán)處分行為。前已強調(diào)，涉案行為不是純粹的分裝轉(zhuǎn)售行為，而是使用了特定的自備包裝進(jìn)行分裝轉(zhuǎn)售的行為，如此行為破壞了商標(biāo)的質(zhì)量保證功能，理應(yīng)受到規(guī)制。

錢某某抗辯稱“雖然包裝的材質(zhì)、大小、式樣有明顯差異，但是里面裝的糖果是不二家的糖果，里面的糖果包裝沒有任何改變，其只是將不二家盒裝的包裝件更改為100克等小包裝，在更換包裝后仍保留了不二家的商標(biāo)”，實際上，如果錢某某所使用的包裝盒上未使用涉案商標(biāo)，而標(biāo)明商品由其分裝的事實并表明其主體信息，便屬于正當(dāng)?shù)姆盅b轉(zhuǎn)售，基于權(quán)利用盡原則不再構(gòu)成侵權(quán)。

美國聯(lián)邦最高法院裁決的Coty案19Prestonettes Inc.v.Coty,264 U.S.359,367 (1924).與本案案情存在類似之處，有學(xué)者作類比之后認(rèn)為本案裁判限縮了權(quán)利用盡原則的適用，違反了美國法院所提出的“商標(biāo)不是禁忌”的普適邏輯。對此，只要簡要梳理Coty案案情，便知此論站不住腳。該案原告Coty公司是廁所清香粉劑和香水產(chǎn)品提供者，注冊有“Coty”商標(biāo)；被告Prestonettes購買了原告的正品商品后自己將之壓縮分裝，重新包裝于小鐵盒或小包裝瓶中再次銷售，但被告在分裝的包裝上以相同的字體和顏色標(biāo)明“商品是Coty公司生產(chǎn)，但由與Coty公司沒有聯(lián)系的Prestonettes公司在紐約獨立重新分裝”。如此行為沒有損及Coty商標(biāo)的品質(zhì)保證功能，與涉案行為存在本質(zhì)區(qū)別，其受權(quán)利用盡原則庇護(hù)不代表涉案行為亦應(yīng)受此庇護(hù)。事實上，美國法院在之后的冠軍火花塞案20Supreme Court of the United States,331 U.S.125 (1947).中對Coty案確立的規(guī)則有很好的闡述：“衡平法插手干預(yù)以禁止被告使用象征著原告商譽的商標(biāo)且‘拿基于原告商品特色的聲譽去冒險’，根據(jù)Prestonettes,Inc.v.Coty案中的規(guī)則，只要源于損耗或經(jīng)銷商的翻新導(dǎo)致的品質(zhì)降低不會被認(rèn)為和制造商有聯(lián)系，那就完全是被允許的。信息的充分披露給了制造商有權(quán)享有的全部保護(hù)?！泵绹ㄔ和瑯右裁鞔_了權(quán)利用盡原則的適用以不損害商標(biāo)品質(zhì)保證功能為前提。

事實上，我國已經(jīng)行政執(zhí)法案例對分裝轉(zhuǎn)售中不當(dāng)使用原提供者商標(biāo)的行為進(jìn)行規(guī)制，21“機油分裝案”，見http://www.cicn.com.cn/zggsb/2015-01/22/cms65325article.shtml，2016年5月17日訪問。對破壞商標(biāo)品質(zhì)保證功能的侵權(quán)與權(quán)利用盡原則的界限進(jìn)行了探索。

（二）涉案行為不屬于對商標(biāo)的指示性使用

錢某某還抗辯稱其“使用涉案商標(biāo)系出于善意，經(jīng)銷商對商品進(jìn)行分裝是常見現(xiàn)象，經(jīng)銷商有權(quán)使用原商標(biāo)指示性說明商品”。

指示性使用抗辯成立的前提之一是使用者使用該商標(biāo)不是出于指示來源的目的，不會使人誤認(rèn)其商品或服務(wù)直接來源于商標(biāo)權(quán)人，實質(zhì)是一種非商標(biāo)性的使用。但本案中，錢某某沒有以任何形式表明分裝的事實及自己的分裝者身份，而是有意或無意地對此進(jìn)行隱瞞，意在使消費者見到包裝后誤認(rèn)該糖果系原廠分裝，明顯是一種商標(biāo)性的使用，不屬于指示性使用。錢某某所作此項抗辯不能成立。

結(jié)語

法院履行著數(shù)種職能，但其中兩項職能是首要的。第一項職能是解決糾紛……第二項重要職能是充實法律規(guī)則。22[美]邁爾文?艾隆?艾森伯格：《普通法的本質(zhì)》，張曙光等譯，法律出版社2004年版，第5-7頁。在成文法的中國，法院充實法律規(guī)則的方式或許是在面對具體案情而無可直接引用法條時，進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆山忉尰蚵┒囱a充，本案的裁判者試探性地從商標(biāo)的質(zhì)量保證功能角度出發(fā)認(rèn)定侵權(quán)，對商標(biāo)法第五十七條第（七）項的規(guī)定進(jìn)行了探索性的解釋適用，勢必會引起不少爭論。法官在確定燈塔的方向之后只能在規(guī)則的小徑上緩步行進(jìn)，但學(xué)者卻可以在理論的原野里自由馳騁，本案的裁判者樂見更為廣泛、透徹的討論。

Conduct that Destructs a Trademark’s Function of Guaranteeing Quality Constitutes Infringement——the thinking before and after the ruling of“FUJIYA Case”

In addition to source distinguishing,trademarks still have the function of guaranteeing the products’ quality on which they are tied.Repackaging products from the trademark owner,using self-made packages with the owner’s trademark on it,and without the repackager’s trademark or telling the truth of repackaging,whose quality are non-standard,destructs the function of guaranteeing quality and constitutes infringement.This kind of conduct is neither the explaining-use or free use after the“first sale”,and should be regulated under the 57-7 Article of Trademark Law.

Trademark; Function of guaranteeing quality,Repackage,Infringement.

成文娟，浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長。

張書青，浙江省杭州市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭助理審判員。