文/鄭友德 伍春艷

論反不正當競爭法的一般條款——兼論《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第二條的完善

文/鄭友德 伍春艷

盡管學界對于《反不正當競爭法》第二條的一般條款地位尚存爭議，司法機關業(yè)已開始運用該條款對不正當競爭行為不斷呈現(xiàn)出的新形態(tài)進行裁判。由于《反不正當競爭法》第二條并非嚴格意義上的一般條款，有必要對其進行重構，將《修訂草案送審稿》第二條第一款和第二款予以合并表述。合并后的一般條款在對競爭行為正當性進行評判時應考慮行為損害的法益和造成的后果，兼顧價值判斷的重要性，在具體案件中對誠實信用原則進行闡釋。

反不正當競爭法；一般條款；類型化

導言

2016年2月25日，國務院法制辦公室公布《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《修訂草案送審稿》）公開征求意見。與現(xiàn)行《反不正當競爭法》相比，修改內容涉及現(xiàn)行法30條，其中刪除7條，新增9條，共35條。1《〈中華人民共和國反不正當競爭法〉（修訂草案送審稿）起草說明》，http://zqyj.chinalaw.gov.cn/draftExplain?DraftID=987，最后訪問時間：2016年6月7日?？傮w而言，《修訂草案送審稿》進一步厘清了《反不正當競爭法》與《反壟斷法》的規(guī)制范圍，在立法理念和規(guī)范內容等方面有很大進步，但部分條文在立法依據(jù)、邏輯結構、法律用語等方面仍有進一步提升的空間。

近年來，不正當競爭案件大幅上升，根據(jù)2016年3月18日最高人民法院研究室發(fā)布的《2015年全國法院審判執(zhí)行情況》，2015年新收不正當競爭案件2181件，同比上升53.38%；審結1802件，同比上升32.99%。2最高人民法院研究室：《2015年全國法院審判執(zhí)行情況》，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-18362.html,最后訪問時間：2016年6月7日。這些案件中不乏新類型的不正當競爭糾紛,由于這些行為并不在現(xiàn)行《反不正當競爭法》特別條款的適用范圍之內，因此，法院在援引《反不正當競爭法》第二條進行判決時，需要闡釋《反不正當競爭法》第二條能否作為一般條款予以適用、適用一般條款的基本條件、認定競爭行為正當性的具體考慮因素等問題。3最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。盡管在司法實踐中，《反不正當競爭法》第二條已經作為一般條款用以判定新的不正當競爭行為，但是關于該條規(guī)定是否屬于一般條款，學界尚存爭議。時值《反不正當競爭法》修訂之際，筆者認為有必要認真考量一般條款的必要性，協(xié)調理論與司法實踐之間的落差，探尋一般條款的重構路徑，以制定出真正意義上的一般條款。

一、一般條款的功能：形異質同

一般條款是指未規(guī)定具體的適用條件和固定的法律效果，而將其交由法官根據(jù)具體情況予以確定的規(guī)范。4石佳友：《民法典與法官裁量權》，載《法學家》，2007年第6期。立法上使用一般條款，在于通過彈性法律用語，彌補特別條款列舉的遺漏，同時通過一般條款的解釋適用，建立案例類型，提高法律的安定性和可預見性。5吳秀明：《競爭法上之概括條款—公平法第二十四條法律適用原則與規(guī)范功能之再檢討》，吳秀明著：《競爭法研究》，元照出版有限公司2010年版，第8頁。一般認為，反不正當競爭法意義上的一般條款典型范例主要包括《保護工業(yè)產權巴黎公約》第十條之二，即“凡在工商業(yè)事務中違反誠實的習慣做法的競爭行為構成不正當競爭行為”6《保護工業(yè)產權巴黎公約》，載《中華人民共和國國務院公報》，1984年第29期。，以及《瑞士聯(lián)邦反不正當競爭法》第二條，即“各種影響競爭者之間或者供需方之間的欺騙的或者以其他方式違背誠實信用原則的行為，是不正當和違法的”。在《反不正當競爭法》中設立一般條款，可以對不斷發(fā)展的商業(yè)行為（不屬于法律具體列舉的不正當競爭行為范圍）的正當性進行判斷。

不同國家的反不正當競爭法關于一般條款的表述不盡相同。就關鍵概念或表述而言，主要包括德國《反不正當競爭法》中的“不正當”7《德國反不正當競爭法》第三條。參見范長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第443頁。；匈牙利《競爭法》中的“不正當方式”、“違背商業(yè)道德要求的方式”8《匈牙利競爭法》第二條，參見[德]弗諾克?亨寧?博德維希主編，黃武雙、劉維、陳雅秋譯：《全球反不正當競爭法指引》，法律出版社2015年版，第325頁。；波蘭《防止不正當競爭行為法》中的“善良風俗”9《波蘭防止不正當競爭行為法》第三條，同注釋8，第527頁。；瑞士《反不正當競爭法》中的“欺騙或者以其他方式”、“誠實信用”；奧地利《反不正當競爭法》中“不正當”、“專業(yè)上的勤勉注意”10《奧地利反不正當競爭法》第一條，同注釋8，第143頁。；以及我國《反不正當競爭法》中的“誠實信用”等不同的表述方式。

盡管各國《反不正當競爭法》一般條款表述各異，究其實質而言，卻是異曲同工，即這些一般條款均具兩個方面的功能：

（1）兜底或補充功能。一般條款可用以判斷《反不正當競爭法》未列舉規(guī)定的行為或者商業(yè)活動中新的競爭行為的正當性。這與法律規(guī)范自身的特點密不可分。法律規(guī)范往往具有明確性和剛性等特征，而且在《反不正當競爭法》中對不正當競爭行為進行規(guī)定時，亦因受到立法程序和立法技術的局限而產生難以避免的滯后性。正如梁慧星教授所言，“不確定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規(guī)范設計上的力不從心?！?1梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第295-296頁。一般條款，則可通過其表述的包容性和開放性盡可能地克服或消減列舉式立法的缺點，反映社會變遷過程中交易習慣的變化和善良風俗的漸進發(fā)展。

（2）授權功能。一般條款賦予法官或執(zhí)法者法律再造的空間。12同注釋5，吳秀明書，第8頁。這種授權功能與一般條款的不確定性特點密不可分。為了能夠填補《反不正當競爭法》專門條款列舉的遺漏，一般條款在法律用語方面往往比較抽象。這些不同的表述在具有包容性和開放性的同時，亦不可避免地具有不確定性。這種不確定性首先表現(xiàn)為缺少概念界定或者判斷標準，需通過法官在個案中的闡釋才能使該條款具有可操作性。其次，“善良風俗”、“商業(yè)道德”、“誠實信用”等概念的內涵和外延亦隨著社會的發(fā)展而不斷發(fā)展。面對一般條款法律用語的抽象性和文義的不確定性，法官需要參照當時公認的商業(yè)習慣，在具體案件中評價當事人行為的正當性，考量競爭者、消費者和社會公眾的利益，綜合權衡和選擇適用。

由此可見，對于一般條款而言，是否可以以及如何在前述包容性、開放性和不確定性之間尋求平衡，成為體現(xiàn)其存在價值的關鍵答案。換言之，一般條款只有在司法實踐中發(fā)展出實質內容或者適用標準，才能更好地彰顯其必要性。當然，在具體的不正當競爭案件中，一般條款從概括性規(guī)定成為判決規(guī)范并非易事。當法官無法在《反不正當競爭法》列舉式的法律規(guī)定中找到援引對象時，則需要結合案件的具體情形，決定是否援引一般條款作為裁判的依據(jù)。由于一般條款的用語往往比較抽象，法官適用一般條款的過程，不僅是對《反不正當競爭法》立法宗旨和一般條款核心意旨的詮釋過程，亦是在包容性、開放性和不確定性之間尋求平衡的過程。

表1：現(xiàn)行法與《修訂草案送審稿》第二條條文對比表

二、我國《反不正當競爭法》的一般條款：理論爭議與司法實踐

（一）條文對比

為了更加清晰地理解學界對于《反不正當競爭法》第二條的一般條款地位的不同觀點，表1將現(xiàn)行法第二條與《修訂草案送審稿》第二條進行了條文對比。與現(xiàn)行《反不正當競爭法》相比，《修訂草案送審稿》第二條第一款將“市場交易”修改成了“經濟活動”；第二條第二款則將“損害其他經營者的合法權益”修改成了“損害其他經營者或者消費者的合法權益”，將“社會經濟秩序”修改成了“市場秩序”；第三款增加了“參與”這一表述，刪除了“營利性”這一表述，調整了“從事商品經營或者營利性服務”、“法人、其他經濟組織和個人”這些表述。關于經營者，《修訂草案送審稿》第二條第三款與《反壟斷法》第十二條，即“本法所稱經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織”，在表述上基本一致。

（二）《反不正當競爭法》第二條是否為一般條款

學界對于《反不正當競爭法》第二條的一般條款地位尚存爭議，學者們從反不正當競爭法的立法本意、立法宗旨、條文結構、法律責任等不同角度進行了分析。（1）“法定主義說”認為從立法本意來看，對第二條第二款中的“違反本法 規(guī)定”不宜做擴大解釋，不屬于該法第二章“不正當競爭行為”列舉范圍的其他 行為，不能依據(jù)第二條認定為不正當競爭行為。13種明釗主編、盛學軍、江帆副主編：《競爭法》，法律出版社2008年版，第112-113頁。（2）根據(jù)“一般條款說”，無論從立法宗旨，還是法律規(guī)定的文意，第二條第二款的規(guī)定都可以解釋為一般條款。14邵建東：《〈反不正當競爭法〉中的一般條款》，載《法學》1995年第2期。王先林:《我國〈反不正當競爭法〉的封閉性與一般條款的完善》，載《中國工商管理研究》2003年第8期。（3）“有限的一般條款說”從法律責任角度分析，第二條并沒有對應的行政責任條款，行政執(zhí)法機關并不能依據(jù)該條款認定不正當競爭行為。15孔祥俊：《反不正當競爭法的適用與完善》，法律出版社1998年版，第53-57頁。張平：《〈反不正當競爭法〉的一般條款及其適用—搜索引擎爬蟲協(xié)議引發(fā)的思考》，載《法律適用》2013年第3期。（4）“有限的法律概念說”從法理上、法律規(guī)范的結構上進行分析，認為第二條第一款屬于法律原則，第二條第二款的規(guī)定由于不具備法律規(guī)范結構要素，因此不屬于法律規(guī)范，而是有限制的法律概念。16劉繼峰：《反不正當競爭法的“不可承受之輕”—論一般條款的缺失及原則受限的改進》，載《北京化工大學學報（社會科學版）》，2010年第3期。盡管如此，面對實踐中不正當競爭行為不斷呈現(xiàn)出的新形態(tài)，司法機關已經開始運用《反不正當競爭法》第二條對不正當競爭行為進行調整。

（三）《反不正當競爭法》第二條的援引方式和司法適用條件

截止2016年6月15日，筆者在威科先行法律數(shù)據(jù)庫進行檢索，其中2610份裁判文書援引了“《反不正當競爭法》第二條”，35份裁判文書明確將《反不正當競爭法》第二條稱為《反不正當競爭法》的一般條款。17威科先行法律數(shù)據(jù)庫，最后訪問時間：2016年6月15日。40條檢索結果減去不符合檢索要求的5條結果，得到35份裁判文書明確將《反不正當競爭法》第二條稱為一般條款。筆者通過對這些裁判文書進行梳理和比較，歸納出我國司法實踐中《反不正當競爭法》第二條的援引方式和司法適用條件。

1、《反不正當競爭法》第二條的援引方式

從《反不正當競爭法》第二條的援引方式來看，主要分為兩種情形。

（1）判定當事人的行為是否構成不正當競爭行為時，《反不正當競爭法》第二條與有關列舉式條款（如第五條、第九條、第十條、第十四條等）或者《商標法》等其他法律的相關條款并用。例如，北京奇虎科技有限公司等與北京搜狗信息服務有限公司等不正當競爭糾紛案中，法院對于奇虎科技公司、奇虎三六零公司利用彈窗阻礙搜狗瀏覽器安裝及安裝過程中的默認設置、通過360安全衛(wèi)士官方微博發(fā)表與搜狗科技公司、搜狗信息公司有關言論等行為，根據(jù)《反不正當競爭法》第二條、第十四條等條款進行了認定。18北京市高級人民法院(2015)高民(知)終字第1071號民事判決書。

（2）判定當事人的行為是否構成不正當競爭行為時，獨立援引《反不正當競爭法》第二條。一些不正當競爭糾紛案件中，由于當事人的行為不屬于《反不正當競爭法》列舉的不正當競爭行為，法官獨立適用《反不正當競爭法》第二條進行裁判，例如，在北京金融城網(wǎng)絡有限公司與成都財智軟件有限公司不正當競爭糾紛案中，對于財智公司在其所開辦的網(wǎng)站上對北京金融城網(wǎng)絡有限公司網(wǎng)站發(fā)布的“中國建設銀行北京市分行外匯幣種走勢圖”建立鏈接，法院認為“網(wǎng)站經營者應當按照誠實信用和公平競爭的法律原則規(guī)范自己的經營行為”，并依據(jù)《反不正當競爭法》第二條第一款作出了判決。19北京市第二中級人民法院(2000)二中知初字第122號民事判決書。在上海真彩多媒體有限公司與北京愛奇藝科技有限公司其他不正當競爭糾紛中，真彩公司經營“千尋影視”軟件，通過該軟件以技術手段屏蔽來源于愛奇藝公司的視頻正片的片前廣告，直接播放正片，同時在緩沖時加入自己的廣告。20上海知識產權法院(2016)滬73民終54號民事判決書。由于該行為并不在現(xiàn)行《反不正當競爭法》特別條款的適用范圍之內，法院直接根據(jù)《反不正當競爭法》第二條進行了認定。

還有一些不正當競爭糾紛案件，當事人的行為屬于《反不正當競爭法》列舉的不正當競爭行為，法院亦通過誠實信用原則來評價競爭行為的正當性，獨立適用《反不正當競爭法》第二條的規(guī)定，例如同方環(huán)境股份有限公司等與清華同方（鞍山）環(huán)保設備股份有限公司不正當競爭糾紛案，鞍山同方公司在其經營的網(wǎng)站中的公司介紹頁面中登載“鞍山同方公司是從事大型環(huán)保設備生產經營的專業(yè)化公司，由清華同方環(huán)境有限責任公司控股”等不實宣傳內容，盡管該行為違反了《反不正當競爭法》第九條，一審法院仍獨立適用《反不正當競爭法》第二條進行了判決。21北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海民（知）初字第26213號民事判決書。

2、《反不正當競爭法》第二條的司法適用條件

自1993年《反不正當競爭法》頒布以來，第二條的司法適用條件主要體現(xiàn)在個案判決中法院的相關闡述中，直接體現(xiàn)了案件審理法院關于《反不正當競爭法》第二條的一般條款性質及功能的立場。

部分法院盡管認同《反不正當競爭法》第二條的一般條款性質，但認為并不能根據(jù)該條款認定新的不正當競爭行為。例如，在港龍航空有限公司與四川德興餐飲有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案中，對于德興公司在其經營的“德興酒樓”外墻、宣傳海報等以及網(wǎng)站上對港龍公司的美術作品“龍”圖形添加龍珠和火焰后予以使用的行為是否屬于不正當競爭行為，一審法院認為，《反不正當競爭法》第二條具有一般條款的性質，法院不能根據(jù)原則規(guī)定和不正當競爭定義認定新的不正當競爭行為。22成都市中級人民法院（2007）成民初字第980號民事判決書。

部分法院認同《反不正當競爭法》第二條的一般條款性質，同時主張一般條款的適用要滿足一定的條件。例如，在上海錦禾防護用品有限公司、上海錦澤誠工業(yè)防護用品有限公司與顧某、上海正帛服裝有限公司、上海紀達制衣廠不正當競爭糾紛案中，法院認為，如果當事人的行為不屬于《反不正當競爭法》明文規(guī)定的不正當競爭行為，要適用一般條款的前提之一在于利益顯失平衡，原告正當權益通過其他法律無法得到救濟。若原告權益可獲救濟則不能再適用一般條款。23上海市浦東新區(qū)人民法院(2005)浦民三(知)初字第53號民事判決書。

對于《反不正當競爭法》一般條款的司法適用問題，最高人民法院在(2009)民申字第1065號民事裁定書進行了詳細的闡釋。根據(jù)該裁定，適用《反不正當競爭法》第二條第一款和第二款認定構成不正當競爭應當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性。24同注釋3。在隨后的諸多案例中，例如深圳市國中資產管理有限公司與濰柴動力股份有限公司計算機網(wǎng)絡域名糾紛案25北京市第一中級人民法院(2011)一中民初字第1210號民事判決書。、北京暴風科技股份有限公司與上海泰盛文化傳播有限公司不正當競爭糾紛案26北京市第一中級人民法院(2013)一中民終字第5729號民事判決書。、北京我愛聊網(wǎng)絡科技有限公司與央視國際網(wǎng)絡有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案27北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3199號民事判決書。等，法院在判決書中直接引用了前述第1065號裁定書中關于《反不正當競爭法》第二條的司法適用條件的內容。

近年來，《反不正當競爭法》第二條的司法適用條件和適用邏輯在一些典型案例中得到進一步的深化和擴展。例如，惠而浦（中國）股份有限公司與江蘇省無錫工商行政管理局行政訴訟案中，法院指出，對于無錫榮事達公司將“榮事達”注冊為企業(yè)字號的行為，在適用《反不正當競爭法》一般條款時，應當著眼于行為人主觀上是否有實施不正當競爭行為的故意，客觀上其行為是否有違誠信，損害競爭對手合法權益。28江蘇省無錫市中級人民法院(2015)錫知行終字第1號行政判決書。BTSR國際有限公司與慈溪太陽洲紡織科技有限公司不正當競爭糾紛上訴案中，法院認為，一般條款的適用是有限的，其并不能將所有事項均納入到該條保護范圍中。對于可以納入具體規(guī)范如《反不正當競爭法》第二章的不正當競爭行為，不得直接適用一般條款；該條款的適用亦不能與知識產權專門法的立法政策所抵觸，凡是知識產權專門法已作調整的，則原則上不能再依該條條款尋求額外的保護。29上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)終字第5號民事判決書。上述兩個案件中，法院開始關注行為人主觀方面、基于《反不正當競爭法》第二條獲得的保護與知識產權保護的關系等問題。

綜上,在我國司法實踐中，一方面，經由法院在個案中對《反不正當競爭法》第二條的闡釋和適用，該條款逐漸開始具備實質內容。另一方面，盡管最高人民法院在(2009)民申字第1065號民事裁定書中關于一般條款的闡釋在其后的許多案例中得到不同程度的體現(xiàn)，但是，我國法院在援引《反不正當競爭法》第二條的方式以及對司法適用條件的闡釋方面，仍存在一定的差異性。究其實質，這是因為《反不正當競爭法》第二條并非嚴格意義上的一般條款。為充分發(fā)揮一般條款的兜底功能與授權功能，有必要分析審視現(xiàn)行《反不正當競爭法》第二條，思考如何對該條款進行重構，以制定出真正意義上的一般條款。

三、《反不正當競爭法》一般條款的重構

如前所述，一般條款所具有的兜底功能與授權功能讓《反不正當競爭法》具有更高程度的靈活性，對于規(guī)制不正當競爭行為具有積極的意義。我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第二條作為一般條款用于糾紛裁判的司法實踐，以及北京市高級人民法院的《關于涉網(wǎng)絡知識產權案件的審理指南》（以下簡稱《審理指南》）對《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的司法適用提出的具體指引，都進一步反映出《反不正當競爭法》司法實踐對一般條款的需求程度。

（一）重構一般條款的必要性

1、《反不正當競爭法》第二條作為“一般條款”在結構上有待完善

若依據(jù)《反不正當競爭法》第二條判斷某一行為構成不正當競爭行為時，法律后果條款并不完備。司法實踐中，單獨依據(jù)《反不正當競爭法》第二條評判當事人的行為是否構成不正當競爭行為的案例，大多根據(jù)《反不正當競爭法》第二十條確定法律責任。這也正是“有限的一般條款說”的理由之一，擔心該條款司法實踐中可能面臨必須與其他特定規(guī)范相配合,再間接適用法律責任的窘境。30鄭友德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究—兼論《中華人民共和國反不正當競爭法》的完善》，載《法商研究》2005年第5期。在此方面，可資借鑒的是，德國《反不正當競爭法》（2008年修訂）在第二章“法律后果”第8條明確規(guī)定，若實施第三條一般條款規(guī)定的不合法商業(yè)行為時，競爭者、有資格的團體等主體可請求排除妨礙、請求其不作為、主張損害賠償、主張利潤返還等。31同注釋7，范長軍書，第443頁。

2、《反不正當競爭法》第二條作為“一般條款”應反映該條款司法具體化的發(fā)展

一般條款的表述應隨著司法實踐中該條款司法具體化的程度變化而發(fā)展。以德國《反不正當競爭法》為例，其一般條款的發(fā)展，亦是司法實踐中以案例群為體現(xiàn)的不正當競爭行為類型化發(fā)展過程。1909年的德國《反不正當競爭法》在第1條中規(guī)定“商業(yè)交易中以競爭為目的違背善良風俗者，得請求其不作為和損害賠償”。該條款作為一般條款，對于該法具體列舉類型之外的不正當競爭行為予以規(guī)制。隨著案例群的積累和不正當競爭行為類型化的發(fā)展，對于一般條款，出現(xiàn)了新的需求。2004年，德國《反不正當競爭法》修訂后，原第1條的內容移至第3條，即“不正當行為，如足以損害競爭者、消費者或其他市場參與人而對競爭造成并非輕微破壞的，則是非法的”，32邵建東：《德國新〈反不正當競爭法〉（2004年7月3日）》，載《中德法學論壇》，北京大學出版社2006年版，第249-260頁。成為新的一般條款。2008年，為了轉化2005年歐共體《不正當商業(yè)行為指令》，德國《反不正當競爭法》進行修訂，將第3條改為：“（1）不正當商業(yè)行為，足以顯著地侵害競爭者、消費者或其他市場參與者的利益的，是不合法的。（2）……”。33同注釋7，范長軍書，第438頁。

隨著司法實踐經驗的積累，我國法院亦開始對《反不正當競爭法》具體列舉類型之外的、可依第二條規(guī)定予以認定的不正當競爭行為進行提煉整理。2016年4月，北京市高級人民法院發(fā)布的《審理指南》，針對近些年互聯(lián)網(wǎng)領域中出現(xiàn)的多種新型行為進行了規(guī)定。根據(jù)《審理指南》，被告通過信息網(wǎng)絡實施指南所列舉的行為，足以損害原告合法權益、擾亂正常的市場經營秩序、違背公平競爭原則、且違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的，可以認定為《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的不正當競爭行為。該條將“未經許可且無正當理由，使用能夠為原告增加交易機會和競爭優(yōu)勢的網(wǎng)站內容，并足以替代消費者訪問內容來源網(wǎng)站的……”等情形列為可依《反不正當競爭法》第二條予以規(guī)制的不正當競爭行為?！秾徖碇改稀分嘘P于《反不正當競爭法》特別條款列舉范圍之外的其他不正當競爭行為認定的規(guī)定，是對第二條規(guī)定內容的具體化，成為該法院對網(wǎng)絡環(huán)境下不正當競爭行為判定的依據(jù)，可以視為一種類型化的嘗試，對于第二條的司法適用具有積極的推動作用。然而，《審理指南》僅僅對于經營者直接或者間接通過信息網(wǎng)絡實施不正當競爭行為的認定提供指引。

總體而言，我國《反不正當競爭法》自1993年頒布至今，司法實踐中將《反不正當競爭法》第二條作為一般條款予以適用的案例逐漸增多，對于該條款的適用條件、關于誠實信用原則在個案中的具體涵義、誠實信用原則與公認的商業(yè)道德之間關系等方面的闡述逐漸深入和一致。盡管如此，司法實踐累積的類型化經驗，還不足以回應新型競爭行為提出的挑戰(zhàn)。34蔣舸：《反不正當競爭法一般條款的形式功能與實質功能》，載《法商研究》2014年第6期。因此，在修訂《反不正當競爭法》時，有必要結合司法實踐的發(fā)展，對一般條款予以重構，以適應維護公平競爭市場秩序的需求。

(二）一般條款的重構路徑

重構一般條款時，要基于一般條款的性質和功能，依據(jù)我國《反不正當競爭法》的立法目的，對條款的表述予以提煉和完善。

1、關于“誠實信用原則”

誠實信用原則是民事活動應遵循的基本原則，現(xiàn)行《反不正當競爭法》第二條第一款、《修訂草案送審稿》第二條第一款均將其規(guī)定為經營者在市場交易中應遵循的基本原則。由于誠實信用原則的外延具有一定程度的不確定性，對《反不正當競爭法》特別條款未規(guī)定的不正當競爭行為，法院可以結合具體案情，通過對誠實信用原則的闡釋，判斷競爭行為的正當性。這些闡釋可以促進市場主體更加深刻地理解反不正當競爭法意義上的誠實信用原則，使其能夠基于該原則對于特定行為的法律后果作出更加準確的預見。

在反不正當競爭法意義上，誠實信用原則被視為“帝王條款”，而自愿、平等、公平等均是經營者在市場競爭中秉承誠信實用原則的內核，是誠實信用的應有之義或內涵，它們相互之間不呈并列關系。35鄭友德、張欽坤、李薇薇、伍春艷：《對〈反不正當競爭法（修訂草案送審稿）〉的修改建議》，載《知識產權》2016年第6期。至于“公認的商業(yè)道德”與誠實信用原則的關系，正如最高人民法院(2009)民申字第1065號裁定所闡述的那樣，“在規(guī)范市場競爭秩序的反不正當競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的”。在不正當競爭糾紛案件中,分析和評價當事人的行為是否有違誠實信用原則時，可以主要著眼于分析判定其行為是否違背公認的商業(yè)道德?！白袷毓J的商業(yè)道德”是對市場行為主體的基本要求，鑒于這一要求可以被誠實信用原則所涵括，因此可以對現(xiàn)行《反不正當競爭法》和《修訂草案送審稿》中“應當遵循誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”的規(guī)定進一步簡煉表達，刪除“自愿、平等、公平”和“遵守公認的商業(yè)道德”等表述。

2、關于“擾亂市場秩序的行為”

就現(xiàn)行《反不正當競爭法》第二條第二款的“擾亂市場秩序的行為”以及送審稿第二條第二款的“擾亂市場秩序的行為”而言，用詞略顯寬泛。結合《反不正當競爭法》的立法宗旨，該法只調整市場競爭秩序，其他的市場秩序應由其他的法律調整，因此建議將“市場秩序”改為“市場公平競爭秩序”。36同注釋35，鄭友德等文。

3、關于條款合并

現(xiàn)行《反不正當競爭法》和《修訂草案送審稿》均是在第二條第一款對經營者應遵循的原則進行規(guī)定，提供價值指令,37同注釋30，鄭友德、范長軍文。第二款則對“不正當競爭”進行定義。筆者建議將前述第二條第一款和第二款予以合并。合并后的一般條款在對競爭行為正當性進行評判時應考慮行為損害的法益和造成的后果，兼顧價值判斷的重要性。在維護市場公平競爭秩序的前提下，可依據(jù)反不正當競爭法的立法目的、 以保障公平競爭者的利益為核心，同時分析該競爭行為是否會對其他經營者、消費者利益以及社會公共利益造成損害。38同注釋35，鄭友德等文。

從表述方式來看，根據(jù)《保護工業(yè)產權巴黎公約》第十條之二，“凡在工商業(yè)事務中違反誠實的習慣做法的競爭行為構成不正當競爭的行為”39同注釋6。，根據(jù)《反 不正當競爭示范條款》第一條第（1）款（a）項，“除第二條至第六條規(guī)定的行為和做法外，在工商業(yè)活動中違反誠實行為的任何行為或者做法，均構成不正當競爭行為”40孔祥?。骸丁捶床徽敻偁幨痉斗ā导捌渥⑨尅罚d《工商行政管理》1998年第10期。，這些條款均明確規(guī)定違反誠實習慣的行為構成不正當競爭行為。除了借鑒《保護工業(yè)產權巴黎公約》和《反不正當競爭示范條款》的簡煉表述方式外，筆者建議《反不正當競爭法》以禁止性規(guī)范的形式呈現(xiàn)一般條款。禁止性規(guī)范是“命令當事人不得為一定行為之法律規(guī)定”。41王澤鑒:《民法實例研習（民法總則）》，臺灣三民書局1996年版，第234頁。以禁止性規(guī)范規(guī)定，可以進一步體現(xiàn)一般條款對于構造公平競爭秩序的基礎性價值。42參見許中緣：《禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響》，載《法學》2010年第5期。

綜上所述，基于一般條款的性質和功能，結合我國司法實踐中《反不正當競爭法》第二條的適用現(xiàn)狀，筆者建議將《修訂草案送審稿》第二條第一款和第二款合并改為：“經營者在經濟活動中，應當遵守誠實信用原則，不得從事?lián)p害競爭者和消費者的利益，擾亂市場公平競爭秩序的行為?！?/p>

通過對一般條款的上述重構，除了可以消除學者們關于一般條款是《反不正當競爭法》第二條第一款還是第二條第二款的爭議，更為關鍵的是，根據(jù)重構后的一般條款，違背誠實信用原則、損害競爭者和消費者的利益，擾亂市場公平競爭秩序的行為可被認定為不正當競爭行為，即使該行為沒有落入任何特別條款的規(guī)制范圍。這將使該條款更具靈活性，從而可以填補特別條款列舉的遺漏，對不正當競爭行為起到兜底規(guī)制的作用。

當然，重構后的一般條款要真正發(fā)揮其功能，仍有賴于誠實信用的闡釋和法律責任條款的呼應性規(guī)定。一方面，通過明確誠實信用的考量因素和參照對象，提升一般條款的確定性。根據(jù)法律規(guī)范的確定性特征，行為人可以根據(jù)反不正當競爭法的法律規(guī)范預見到特定行為的法律后果，指引自己的行為。然而，與《反不正當競爭法》的特別條款相比，由于誠實信用表述的抽象性，行為人僅僅基于該條款對于特定行為的法律后果作出預見相對較難。而且，行為人也存在關于裁判結果不確定性的擔憂，擔心不同的法官依照其對于誠信原則的不同理解進行裁判，結果必然是同樣的案件得不到同樣的對待。43駱意：《論誠實信用原則在我國民事司法裁判中的適用——基于對〈最高人民法院公報〉中53個案例的實證分析》，載《法律適用》2010年第11期。因此，在一定程度上明確誠實信用的考量因素和參照對象，可以減低前述擔憂，增加法律后果的可預見性。反不正當競爭法意義上的誠實信用原則，用以評判競爭行為為主。換言之，判斷一項競爭行為是否違背誠實信用原則，需結合反不正當競爭法的立法宗旨，綜合考量社會規(guī)范、經濟規(guī)范、道德和倫理規(guī)范、必要時可參照行業(yè)慣例或同業(yè)自律規(guī)則。特定企業(yè)行業(yè)慣例或自律規(guī)則不宜參照。44同注釋35，鄭友德等文。另一方面，為使重構后的一般條款成為真正意義上的一般條款，可借鑒德國德國《反不正當競爭法》（2008年修訂）在“法律后果”章節(jié)中明確規(guī)定違反一般條款法律責任的方式，在《修訂草案送審稿》第四章對于違反第二條第一款（合并后的條款）的行為規(guī)定相應的法律責任。當然，與特別條款不同的是，僅僅依據(jù)一般條款予以認定的不正當競爭行為，不宜規(guī)定刑事責任。

On the General Clause of Anti-Unfair Competition Law:Suggestions on Article II of the Revised Draft

Although the nature of the general clause of Article II in Anti-Unfair Competition Law still be controversial,courts have begun to use Article II to regulate the new kinds of unfair competition.As Article II in Anti-Unfair Competition Law is not the general clause in the strict sense,it is necessary to be reconstructed by merging the section 1and 2 of Article II of the Revised Draft.When judging the legitimacy of the competition behavior,the consequences of the acts of unfair competition,and the importance of the value judgment should be taken into account.

Anti-Unfair Competition Law; General clause; Categorization

鄭友德，華中科技大學法學院教授，博士生導師，研究方向為知識產權法和競爭法。

伍春艷，華中科技大學法學院講師，研究方向為知識產權法和競爭法。

國家社科基金重點項目“面向自主創(chuàng)新能力建設的國家知識產權政策體系研究”（12AZD031）、國家社科基金項目“競爭視域下商業(yè)標識的法律保護研究”（15BFX140）。