陳溪

[摘要]建設(shè)工程是在現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在并且廣泛應(yīng)用的一種合同大類。目前學(xué)界沒有太大爭議的一點(diǎn)是，建設(shè)工程合同具有傳統(tǒng)民法上一般的加工承攬合同相似的特征，但由于建設(shè)工程合同的客體為不動(dòng)產(chǎn)，基于不動(dòng)產(chǎn)的特殊性質(zhì)又不能與一般的加工承攬合同相提并論。那么，建設(shè)工程合同的性質(zhì)如何認(rèn)定，是否能適用加工承攬合同的一般規(guī)定，甚至加工承攬合同中承攬人的特殊權(quán)利是否能移植到建設(shè)工程合同中承包主體上，是理論界和實(shí)務(wù)界需要解決的問題。

[關(guān)鍵詞]承攬合同；留置權(quán)；期待物

一、建設(shè)工程合同的性質(zhì)——加工承攬合同

筆者認(rèn)為，建設(shè)工程合同完全屬于加工承攬合同的一種，可以參照加工承攬合同的有關(guān)規(guī)定為建設(shè)工程合同定性。

首先，在我國現(xiàn)行《合同法》的體例編排上，立法者已經(jīng)初步認(rèn)定建設(shè)工程合同屬于加工承攬合同的一種。承攬合同是一大類合同的總稱，在我國傳統(tǒng)民法理論中，承攬合同包括了加工承攬合同和建設(shè)工程合同兩大類。我國《合同法》第251條第1款對(duì)承攬合同所下定義為“承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同?！痹诔袛埡贤?，完成工作并交付工作成果的一方為承攬人；接受工作成果并支付報(bào)酬的 方稱為定作人。當(dāng)年我國在起草合同法時(shí)，考慮到《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》三法合一，經(jīng)濟(jì)合同法中規(guī)定的有名合同應(yīng)當(dāng)保留并專章予以規(guī)定，我國經(jīng)濟(jì)合同法已將建設(shè)工程合同作為不同于承攬合同的一類新的合同。同時(shí)又考慮到建設(shè)工程不同于其他工作的完成，具有與一般承攬合同不同的些特點(diǎn)，因此，我國現(xiàn)行《合同法》在第十五章規(guī)定了承攬合同，緊接著在第十六章就出現(xiàn)了建設(shè)工程合同分則。值得注意的是，《建設(shè)工程合同》一章最后一條，即287條規(guī)定“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！庇纱丝梢?，單獨(dú)分列出來的建設(shè)工程合同本質(zhì)上并未脫離承攬合同的內(nèi)容。這一兜底條款的出現(xiàn)，也說明立法者本意上認(rèn)可建設(shè)工程合同從屬于加工承攬合同，也為今后立法和法律之間的統(tǒng)一留下空間。

其次，加工承攬合同中的標(biāo)的物，與建設(shè)工程合同中的標(biāo)的物“不動(dòng)產(chǎn)”雖然有所差異，但大體相同：建設(shè)工程合同和加工承攬合同從內(nèi)容上看都具有定做人（發(fā)包人）將某項(xiàng)標(biāo)的交予承攬人（承攬人）制作或加工，完工后定做人支付報(bào)酬的基本合同內(nèi)容，二者并無本質(zhì)上的區(qū)別，其中區(qū)別僅僅在于建筑工程由于附屬在土地上，其價(jià)值一較般動(dòng)產(chǎn)大得多，屬于一種特殊的加工承攬物品；而在承攬加工合同中，標(biāo)的物屬于正在加工、制作的“期待物”，并不屬于法律意義上的“獨(dú)立物”。建設(shè)工程同理，在竣工、驗(yàn)收和交付之前，建設(shè)工程只是一個(gè)“期待物”，并不具備獨(dú)立物權(quán)。既然承攬合同里已經(jīng)有關(guān)于留置權(quán)的規(guī)定，因此根據(jù)《建設(shè)工程合同》一章最后一條的文意立法本意和，建設(shè)工程同樣可以適用加工承攬合同的內(nèi)容。

加工承攬合同和建設(shè)工程合同也具有與一般承攬合同相同的特征如兩者都是諾成合同、雙務(wù)合同、有償合同，都以完成定工作為目的，標(biāo)的都具有特定性，建設(shè)工程合同中的發(fā)包人相當(dāng)于承攬合同中的定作人，承包人相當(dāng)于承攬合同中的承攬人。上述兩個(gè)理由，充分說明建設(shè)工程合同本質(zhì)上為加工承攬合同中的一種。

二、關(guān)于承包方（施工人）權(quán)利保護(hù)的問題

首先，在實(shí)務(wù)中，不具備相應(yīng)資質(zhì)的施工方掛靠有資質(zhì)的單位分包工程的現(xiàn)象十分普遍，而發(fā)包方未按期支付工程價(jià)款，或者故意拖延支付的現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生，這種現(xiàn)象，對(duì)保障建筑工程公司的權(quán)利，維護(hù)自身合法利益以及維持社會(huì)穩(wěn)定會(huì)造成不利影響。一旦產(chǎn)生糾紛，原合同的效力就成為當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)問題。法院在判決合同無效的情況下，基于對(duì)無效合同的處理原則，對(duì)合同實(shí)際履行人發(fā)生的直接間接費(fèi)用及稅金仍然予以支持。對(duì)于發(fā)包方拖欠或拒不支付工程價(jià)款的行為，則是依照《合同法》第286條規(guī)定來處理，最高院法釋[2002]16號(hào)《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，也認(rèn)定建設(shè)工程款優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)受償。

但是，《合同法》286條條文缺乏可操作性，法院審理案件時(shí)，無論是程序還是實(shí)體均存在定的障礙，在過分強(qiáng)化了對(duì)某社會(huì)成員的特殊保護(hù)的同時(shí)，也侵害了其他社會(huì)成員的利益，引發(fā)了一系列的法律障礙及沖突，從而導(dǎo)致該條款在具體審判實(shí)踐中很少適用。實(shí)務(wù)中承包人的優(yōu)先受償權(quán)存在如下客觀履行不能的情況

一是工程款的優(yōu)先受償與破產(chǎn)債權(quán)之間的關(guān)系難以處理。最高院法釋[2002]16號(hào)《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，認(rèn)定建設(shè)工程款優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)受償。這個(gè)“其他債權(quán)”的范圍并未具體規(guī)定，是否包含企業(yè)破產(chǎn)費(fèi)用和職工安置費(fèi)用，懸而未決。

二是《合同法》第286條及其司法解釋對(duì)“工程價(jià)款”受償?shù)姆秶?guī)定存在定問題?！逗贤ā返?86條的司法解釋對(duì)“工程價(jià)款”界定為包括建筑工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，排除了因發(fā)包方違約給承包方造成的損失問題。筆者認(rèn)為其關(guān)于債權(quán)范圍的界定是不科學(xué)的。首先，工程價(jià)款的界定范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大，工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)包括直接費(fèi)用、間接費(fèi)用、逾期利潤和稅率，以及管理費(fèi)等諸多項(xiàng)目，這樣計(jì)算的優(yōu)先受償部分無疑更科學(xué)準(zhǔn)確。其次，司法解釋將工程價(jià)款的范圍限定于工作人員報(bào)酬和材料款等實(shí)際支出，在實(shí)踐中往往會(huì)與發(fā)包方和承包方約定的數(shù)目有出入，有違合同自治原則。

三是在《合同法》第286條及其司法解釋、法釋[2002]16號(hào)文件規(guī)定的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，在執(zhí)行程序上存在問題。首先，《合同法》第286條規(guī)定了承包方在“合理期限”內(nèi)催告發(fā)包方支付工程價(jià)款，發(fā)包方在合理期限內(nèi)逾期不支付的，承包方可以行使優(yōu)先受償權(quán)?！昂侠砥谙蕖钡臅r(shí)間究竟多長，司法解釋并沒有加以確定，那么發(fā)包方可以合理期限未到為由進(jìn)行抗辯。其次是司法解釋和法釋[2002]16號(hào)文件規(guī)定，承包方行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的時(shí)效是6個(gè)月，這6個(gè)月是除斥期間，時(shí)間從工程實(shí)際竣工之日或合同約定竣工之日開始計(jì)算。眾所周知，目前建筑工程中存在大量的墊資施工的狀況，若發(fā)包方不支付工程價(jià)款，承包方也無力繼續(xù)墊資，導(dǎo)致工程離實(shí)際竣工或者合同約定竣工之日相去甚遠(yuǎn)，那么承包方就無法行使優(yōu)先受償權(quán)。另外一個(gè)問題是6個(gè)月的優(yōu)先受償權(quán)期間過短。即使工程已經(jīng)竣工，在6個(gè)月期間往往無法確認(rèn)工程決算，其中還包含了發(fā)包方故意拖延決算時(shí)間，導(dǎo)致承包方優(yōu)先受償權(quán)的自動(dòng)喪失，這顯然是不公平的。

四是《合同法》286條及其司法解釋、法釋[2002]16號(hào)文件規(guī)定了“按照工程性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣”的工程屬于工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的例外情況。而社會(huì)生活中，“按工程性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣”的情況十分普遍。如發(fā)包方為公權(quán)力機(jī)關(guān)的圖書館、碼頭、政府大樓等司法解釋對(duì)這些標(biāo)的物范圍并未明確界定，導(dǎo)致實(shí)踐中存在大量爭議。

五是《合同法》286條對(duì)工程款優(yōu)先權(quán)的權(quán)利性質(zhì)并不確定。本條兜底條款卻又規(guī)定了“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)容，因此有學(xué)者將這種優(yōu)先權(quán)直接使用承攬合同有關(guān)規(guī)定解釋為留置權(quán)，這點(diǎn)在理論界存至今仍存在很大的爭議。

三、就《合同法》第286條權(quán)利定性——法定抵押權(quán)與留置權(quán)相結(jié)合

承包方的工程款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)不能一概而論，應(yīng)該視建設(shè)工程承攬合同的標(biāo)的物“不動(dòng)產(chǎn)”的時(shí)間及權(quán)利狀態(tài)，即該工程是否屬于已經(jīng)竣工驗(yàn)收和登記的不動(dòng)產(chǎn)，還是屬于未通過驗(yàn)收的“在建工程”分別討論，理由如下

首先對(duì)于已經(jīng)經(jīng)過竣工驗(yàn)收并登記的工程，它已經(jīng)成為法律意義上的“不動(dòng)產(chǎn)”，具有對(duì)抗第三人的效力，則施工方的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)應(yīng)該做以下理解

第一，筆者認(rèn)為法定優(yōu)先權(quán)的表述在權(quán)利性質(zhì)的界定上其實(shí)并不明確。承包人依該條享有的權(quán)利是一種法定優(yōu)先權(quán)只是一種對(duì)該權(quán)利狀態(tài)的描述，無論是法定抵押權(quán)還是留置權(quán)，都具有極高的優(yōu)先受償性，因此以優(yōu)先權(quán)作為該權(quán)利的性質(zhì)描述是難以成立的。

第二，建設(shè)工程價(jià)款的受償權(quán)，也不能片面解釋為具有留置性質(zhì)的權(quán)利。首先，我國傳統(tǒng)物權(quán)理論認(rèn)為，留置權(quán)只適用于動(dòng)產(chǎn)，留置權(quán)的行使以事先合法占有為條件。根據(jù)我國《合同法》《物權(quán)法》及《擔(dān)保法》有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程所有權(quán)人一般認(rèn)為與土地使用權(quán)人一致，即屬發(fā)包方所有。因此從建設(shè)工程本身權(quán)利歸屬來看，已經(jīng)完成竣工驗(yàn)收并登記的不動(dòng)產(chǎn)，所有權(quán)直接歸屬于發(fā)包方，即使發(fā)包方未按期支付工程價(jià)款，建筑物被施工單位實(shí)際控制，也不會(huì)影響所有權(quán)的歸屬，施工單位也不能因?qū)嶋H控制該不動(dòng)產(chǎn)而直接對(duì)該建筑物行使留置權(quán)。

第三，對(duì)于已經(jīng)通過竣工驗(yàn)收并登記的不動(dòng)產(chǎn)，符合法定抵押權(quán)說。此觀點(diǎn)以中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所研究員梁慧星教授為代表，其在2000年12月1日《人民法院報(bào)》理論專版發(fā)表的《<合同法>第286條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》一文中將此權(quán)利認(rèn)定為法定抵押權(quán)。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為該權(quán)利符合抵押權(quán)的從屬性、不可分性、追及性、優(yōu)先性等一般特點(diǎn)，區(qū)別僅是這種權(quán)利不需要登記，而是由法律直接規(guī)定。