廖呂有

對行政訴訟法的憲政觀察

廖呂有

行政訴訟與憲政之間有許多共同之處。我國2014年修改后的《行政訴訟法》，在立法宗旨、受案范圍和管轄權、訴訟人、受理、審理、執(zhí)行制度等方面都體現(xiàn)了對公權的限制、對人權的保護。從憲政角度考量，我國的行政訴訟制度還需進一步完善，應進一步確定行政立法的可訴性，并建立預防性訴訟制度。

行政訴訟法；行政訴訟；憲政；有限政府；人權保障

行政訴訟對于限制政府恣意、監(jiān)督行政機關依法行使行政職權具有重大作用。我國的第一部《行政訴訟法》于1989年4月公布，這在推進依法治國的道路上是具有里程碑意義的。2014年10月，第十二屆全國人大常委會第十一次會議通過了修改行政訴訟法的決定，修改后的《行政訴訟法》從2015年5月起施行。行政訴訟與憲政之間有許多共同之處，比如都涉及限制公權、保護私權。這里，筆者擬從憲政角度觀察我國現(xiàn)行《行政訴訟法》，評析我國的行政訴訟制度。

一、行政訴訟的思想觀察

（一）有限政府思想

法諺云：權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗。行政訴訟的首要思想是限制政府權力，將權力關進籠子。這在《行政訴訟法》的第1條規(guī)定中便有體現(xiàn)：“監(jiān)督行政機關依法行使職權”。限制政府權力之所以會是行政訴訟的首要任務，根本原因是不受約束的權力危害極大。濫用的權力會破壞法律，形成專制，侵犯人權。法律將公民約定好的社會規(guī)則以規(guī)范的形式公之于眾，然后引導或強制公民在法律的框架內(nèi)進行社會活動。法律具有社會契約性質(zhì)。公民只會犧牲個人次要利益以換取主要利益，而不會主次顛倒。因此，法律的核心功能便是保護人權。濫用的權力不是依照社會約定的規(guī)則行使權力，因此它首先就要打破法律的束縛，非法獲取利益，侵犯人權。個人的權利與公權力相比往往是微不足道的，無法與之相抗衡。因此，失去了法律保護的私權利，極易受到侵害。濫用的權力也會破壞市場經(jīng)濟。與計劃經(jīng)濟相比，市場經(jīng)濟是相對平等和自由的。“在市場經(jīng)濟條件下，國家權力在社會經(jīng)濟生活的許多領域會大大向后退縮。在國家權力退出的地方，公民權利與自由將取代它并以自己的方式發(fā)揮社會經(jīng)濟功能。原有的以國家機關對公民行使權力、公民被動地履行義務為基本特征的社會經(jīng)濟生活管理模式將轉(zhuǎn)變?yōu)橐怨駨V泛地行使權利與自由、國家機關依法進行監(jiān)督為基本特征的模式?！保?］這為促進行政訴訟的發(fā)展提供了制度的基礎。而濫用的權力可以通過行政命令等方式形成壟斷，直接破壞自由競爭，破壞市場經(jīng)濟的根基，動搖行政訴訟的制度基礎，也間接動搖了憲政的基礎?！爸挥惺袌鼋?jīng)濟才能在邏輯上與憲政價值相適應”［2］。在憲政的有限政府思想指導下，行政訴訟法通過確定受案范圍、確定原告資格和判決類型等制度設計，實現(xiàn)司法權對行政權的審查與監(jiān)督，糾正非法行政行為對公民人權的侵害。

（二）人權保障思想

行政訴訟的另一基本思想是保障人權，這與限制政府權力是相輔相成的。在《行政訴訟法》第1條中也有體現(xiàn)：“保護公民、法人和其他組織的合法權益”。公民個體由于力量薄弱，可能會遭受來自于其他公民的侵害，而且更有可能遭受來自于以政府為代表的公權力的傷害。法諺云：無救濟則無權利。公民在遭受來自政府的侵害之后，其救濟之路總是相當艱辛。公民在行政關系之中處于服從地位，他們對某個行政行為有異議，甚至認為某個行政行為違法，但也往往不能阻止行政機關的強制行政行為。人權是憲政的價值追求。法治、民主本身并非目的?！叭嗣裰茟椀哪康木驮谟诿鞔_地劃定政府與公民的界限，最大限度地尊重和保障作為個體的公民的基本權利”［3］。憲政的終極追求是實現(xiàn)人權。自2004年將“國家尊重和保障人權”寫入我國《憲法》后，行政訴訟的人權保障功能便有了憲法依據(jù)?！氨Ｕ先藱嗍滓暮椭饕牧x務主體是國家，實現(xiàn)人權的根本在于構建一套完善的國家人權保障制度”［4］。在保障人權的憲政思想指導之下，行政訴訟制度作為行政保障的手段之一被建立起來，保護私權利不受公權力侵害。

二、行政訴訟的制度觀察

2014年修改后的《行政訴訟法》進一步明確和強化了有關訴訟制度，體現(xiàn)了限制公權、保護人權的思想。

（一）總則的修改

《行政訴訟法》總則部分最大的變化在于增加了第3條，并明確規(guī)定“被訴行政機關負責人應當出庭應訴”。這被稱為“行政首長出庭應訴制”。根據(jù)2015年最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱 《若干解釋》），這里的“行政機關負責人”包括正職和副職負責人，正職和副職負責人皆可出庭應訴。這樣，“告官不見官”現(xiàn)象將不復存在。另外，《行政訴訟法》第1條中，把原來的“為保證人民法院正確、及時審理行政案件”修改為“為保證人民法院公正、及時審理行政案件”，將“正確”變?yōu)椤肮?，反映了立法思想的升華。與“正確”相比，“公正”更能體現(xiàn)保障人權的思想，其內(nèi)在意蘊不僅要求“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”，而且還要求讓當事人信服。

（二）受案范圍的擴展

新《行政訴訟法》擴展了受案范圍，之前的規(guī)定為8項，現(xiàn)在的規(guī)定為12項。在抽象行政行為審查上有所突破。根據(jù)第53條的規(guī)定，認為行政行為所依據(jù)的行政部門制定的規(guī)范性文件不合法，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查?！霸谛姓芾碇袑ι鐣l(fā)生效力的文件，85%都是各級政府的非法律規(guī)范性文件，其間往往存在程度不一的理念缺失、職權濫用、內(nèi)容不當、程序失范等問題，甚至會出現(xiàn)不少‘惡法’”［5］。法律法規(guī)有嚴格的立法程序保障，而部門出臺的規(guī)范性文件往往缺乏這種保障，因而可能出現(xiàn)“惡法”。受案范圍的一系列變化，體現(xiàn)了有限政府思想和人權保障思想。受案范圍越寬，司法對行政的審查范圍便越大；司法審查范圍越大，則越有利于保障司法救濟的“全面且無漏洞”。

（三）管轄權的調(diào)整

修改后的《行政訴訟法》規(guī)定以市政府為被告的案件由中級人民法院管轄，并確立了集中管轄制度。提高審級是為了解決法院與作為被告的政府之間的等級差距懸殊問題，集中管轄也是為了解決外部干預問題。實踐中“司法行政化”和“法院地方化”問題一直存在，這與憲政的分權制衡思想是背道而馳的。面對行政干預、地方干預，法院往往顯得無能為力?！缎姓V訟法》對管轄權所做的這種調(diào)整，在一定程度上體現(xiàn)了憲政的分權制衡思想。司法權和行政權趨向平衡，公民在行政訴訟之中才更有可能被公平地對待。

（四）訴訟參加人規(guī)定的調(diào)整

《行政訴訟法》第4章“訴訟參加人”與以前的規(guī)定相比變化很大。第一，對原告資格的規(guī)定，從“法律權利”轉(zhuǎn)向“具有利害關系”。這就將所有與某行政行為具有利益關系的人全部聯(lián)系起來了，所有認為某行政行為侵犯了自己利益的人都擁有訴權。這符合憲政的人權保障“全面且無漏洞”的要求。第二，復議機關可以成為共同被告。之前的規(guī)定是“復議機關作出維持決定，不成為被告”。實踐中，行政復議機構“常常采取多一事不如少一事的態(tài)度，作出改變原具體行政行為的決定比較少，作出維持決定比較多，因而影響了行政復議法律制度作用的發(fā)揮”［6］。復議機關有復議的權力，必須對其行為負責。司法審查是最好的督促，可以防止復議機關的懶政行為?！度舾山忉尅分赋觯骸皬妥h機關決定維持原行政行為的，人民法院應當在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復議程序的合法性?！边@表明，我們不僅重視行政行為的實體合法性，而且也重視其程序合法性。程序所體現(xiàn)的公正價值有助于保證實體的長久公正。程序的各步驟形成一個圈養(yǎng)權力的鐵籠，既限制和影響掌權者，同時也將公正的價值傳達于行政相對人，從而形成一種公正的氛圍。這是更高層次的憲政人權保護。

（五）受理制度的變化

行政訴訟立案難，主要原因在于來自行政機關的影響。修改后的《行政訴訟法》確定了立案登記制，而且規(guī)定在不予立案的裁定書上應寫明理由，告知可以上訴?！度舾山忉尅愤M一步明確規(guī)定：對7日內(nèi)仍不能作出判斷的，應當先予立案。也就是說，人民法院在立案登記時僅做形式審查，而實質(zhì)審查在立案之后，在聽取當事人辯護、進行調(diào)查之后再作出是否駁回起訴的裁定。這種規(guī)定彰顯了正當程序的法律精神，全方位保障當事人訴權，并在實質(zhì)審查過程中保障當事人的辯護權。這樣，既加強了對行政權的監(jiān)督，又增強了司法權的獨立性。行政訴訟立案難的問題，從理論上講將不復存在。

（六）判決中的法律適用

有關審理和判決的規(guī)定，修改后的 《行政訴訟法》進一步完善了針對行政協(xié)議的訴訟程序。行政協(xié)議具有合同的外表、權力的內(nèi)涵，因此，法院在選擇適用法律時也存在一定的難度?！度舾山忉尅返?1條至第16條進一步明確了行政協(xié)議的訴訟程序。對不體現(xiàn)行政主體優(yōu)益權的違約行為，適用民事訴訟的時效和訴訟費用標準；反之，則適用行政訴訟的時效和訴訟費用標準。根據(jù)行政協(xié)議的以行政職責為前提、以行政目標為目的的特點，對行政協(xié)議提起的訴訟適用行政訴訟法和行政法。根據(jù)行政協(xié)議包含民事權利義務的特點，對履行、解除協(xié)議的行為，在不違反行政法強制規(guī)定的情況下適用民法，對協(xié)議無效的后果，根據(jù)合同法等法律作出處理?！度舾山忉尅返拿鞔_規(guī)定，有助于法院正確適用法律。憲政意義上的權利救濟是適當?shù)臋嗬葷?，結(jié)果應平衡私人利益和公共利益?？茖W地區(qū)分行政協(xié)議的內(nèi)容屬性，才能既保護私人利益，又維護正當合理的行政行為。

（七）執(zhí)行制度

修改后的執(zhí)行制度，增加了2項對行政機關的處罰措施：（1）將拒絕履行的情況予以公告；（2）拘留主管人員和直接責任人員。不履行生效法律文書，造成惡劣社會影響的，可以對該行政機關直接負責的主管人員和其他直接責任人員予以拘留。第1項措施意在借助社會輿論施加壓力，加強社會監(jiān)督，這符合憲政對于權力監(jiān)督的要求。第2項措施則是明確和強化了責任人的責任，并通過拘留這一強制措施提高了司法的權威，體現(xiàn)了憲政分權制衡的思想。

三、建議

修改后的《行政訴訟法》在立法思想和制度設計上都體現(xiàn)了憲政思想，符合民主、法治等憲政價值要求。不過，筆者認為它仍然存在需要進一步完善的地方。在此，提出2點建議。

第一，確定行政立法的可訴性。新《行政訴訟法》頗受好評的一個亮點是規(guī)范性文件附帶審查。學界已經(jīng)呼吁多年，希望將行政立法行為納入行政訴訟范圍，現(xiàn)在終于有了實質(zhì)性的進展。但是，這種進步還是比較微弱的。從憲政視角觀察，即使是法律也存在違憲的可能，位階較低的行政法規(guī)與行政規(guī)章違憲的可能性則更大。英、法、德、美等國家都建立了違憲審查制度。行政法規(guī)和行政規(guī)章是政府制定的，規(guī)范性文件也是政府所制定。有附帶審查規(guī)范性文件的必要，也有附帶審查行政法規(guī)和行政規(guī)章之必要?？刂普畽嗔?，對權力進行無死角的監(jiān)督，對權利進行無漏洞的保護，這是憲政對行政訴訟法的要求。因此，還應該逐步將行政立法行為（除個別特殊行政行為以外）納入行政訴訟的受案范圍。

第二，建立預防性訴訟制度。從憲政角度看，針對政府的控權體系必須“疏而不漏”。若是只能在損害發(fā)生之后公民才能得到法律救濟，那權利保護制度就存在“缺位”了。遲來的正義非正義。憲法要求國家尊重和保障人權，如果不能堅持權利有效保障原則，憲政運行便存在瑕疵。在憲政發(fā)達國家，無論英美法系國家還是大陸法系國家，一般都建立了預防性不作為訴訟制度［7］。聯(lián)系我國實際來看，許多“強拆”悲劇可以說都與預防性行政訴訟制度的缺失有關。如果我們也有預防性不作為訴訟制度，拆遷戶便可以選擇訴訟途徑阻止拆遷，而不必為了阻止強拆鬧到以命相搏的地步。新《行政訴訟法》規(guī)定，“原告或者利害關系人申請停止執(zhí)行，人民法院認為該行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害國家利益、社會公共利益的”，才予以暫停執(zhí)行。這雖然也是亡羊補牢的做法，但其保護力度與預防性行政訴訟還是相差甚遠。從憲政角度考量，我們應該建立預防性不作為訴訟制度。

［1］童之偉，周葉中.論發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的憲政意義［J］.法學評論，1993（6）.

［2］李小明.市場經(jīng)濟與憲政相互作用論略［J］.法商研究：中南財經(jīng)政法大學學報，2000（3）.

［3］韓大元.完善人權司法保障制度［J］.中國檢察官，2014（13）.

［4］戴瑞君.聯(lián)合國人權條約機構體系的加強進程：聯(lián)合國人權保護機制的最新發(fā)展［J］.環(huán)球法律評論，2013（6）.

［5］王慶廷.隱形的“法律”：行政訴訟中其他規(guī)范性文件的異化及其矯正［J］.現(xiàn)代法學，2011（2）.

［6］青鋒，張水海.行政復議機關在行政訴訟中作被告問題的反思［J］.行政法學研究，2013（1）.

［7］解志勇.預防性行政訴訟［J］.法學研究，2014（4）.

（編輯：米盛）

D925.3

A

1673-1999（2016）06-0017-03

廖呂有（1992-），男，安徽大學（安徽合肥230601）法學院2014級碩士研究生，研究方向為教育行政法。

2016-03-17

安徽大學廉政法治協(xié)同創(chuàng)新中心研究生創(chuàng)新項目“教育糾紛多元化化解機制研究”（ADLZFZ15YC11）。