翟 峰 王云鵬

“微信朋友圈”銷售主體的認定及責任承擔

翟 峰 王云鵬

隨著電子商務的發(fā)展，新型網(wǎng)絡購物方式不斷涌現(xiàn)，“微信朋友圈”銷售也如火如荼，與此同時，出現(xiàn)了不少的“微信”買賣糾紛。在我國法律未有明確規(guī)定的情況下，對于銷售主體的性質該如何認定，是否可將其定性為經(jīng)營者，當賣方不法行為給買方造成損害時，應該如何承擔責任？文章將從最近發(fā)生的一則案例入手，探討“微信朋友圈”模式中銷售主體資格的認定及責任承擔問題，以期對紛繁復雜的互聯(lián)網(wǎng)司法實踐有所裨益。

“微信朋友圈”經(jīng)營者認定責任承擔

一、案例回顧

2015年4月，南方周末報道一起通過“微信朋友圈”推銷問題面膜的案例，不斷被各路媒體宣傳報道和發(fā)酵，引起人們廣泛關注。震驚之余，“微信朋友圈”營銷背后的消費者權益保護問題引人深思。賣家利用“微信朋友圈”做宣傳，獲取朋友的信任，發(fā)展自己的經(jīng)銷商，銷售“三無”面膜，問題面膜的使用引起不少買家皮膚不適，并導致買家患上激素依賴性皮炎等皮膚病。賣家在宣傳中所謂的生產(chǎn)廠家真實身份是一家從事化妝品網(wǎng)上銷售批發(fā)的個體經(jīng)營企業(yè)，并不生產(chǎn)化妝品，經(jīng)負責人證實從未接到過賣家的訂單。其所公開的通過產(chǎn)品質量監(jiān)督檢驗研究院檢驗的合格報告后被證實系偽造。宣傳之初賣家承諾，所售面膜絕對不含重金屬、熒光劑等有害成分，出現(xiàn)問題照價賠償100倍。在買家使用該產(chǎn)品出現(xiàn)過敏癥狀后，賣家及其代理商以皮膚正在排毒為由告知對方堅持繼續(xù)使用，結果引起更為嚴重的皮膚損害。受害者最終選擇走法律程序維護自身利益，得到公安局的回復卻是到案發(fā)地報案或者面膜發(fā)貨地報案。

“微信朋友圈”營銷模式是新興產(chǎn)物，其不同于傳統(tǒng)的網(wǎng)絡購物和“微商”平臺，營銷的對象不局限于熟人朋友，還包括朋友圈的朋友，或者同事的同事這樣不太熟又有一定信任基礎的人。案例中賣家通過網(wǎng)絡紅人制造眼球效應，營銷對象已經(jīng)突破“朋友圈”的范圍。筆者認為其中涉及如下法律問題：

第一，“微信朋友圈”的銷售主體是否為經(jīng)營者，是否適用《消費者權益保護法》中對經(jīng)營者的規(guī)定。

第二，此案中銷售主體的行為是否構成欺詐，我國《消費者權益保護法》、《侵權責任法》及《合同法》中都規(guī)定了欺詐，在這些法律規(guī)范中該怎么適用。

第三，“微信朋友圈”的銷售主體責任厘定及承擔方式。

鑒于此，本文擬從“微信朋友圈”營銷模式中經(jīng)營者的界定、欺詐行為的構成要件以及適用問題和銷售主體責任幾個方面詳細闡述。

二、“微信朋友圈”模式中經(jīng)營者主體資格的界定

有學者認為我國現(xiàn)行《消費者權益保護法》和《網(wǎng)絡交易管理辦法》沒有明確給出涉及“微信朋友圈”交易規(guī)范的規(guī)定，并且“微信朋友圈”的銷售主體幾乎都沒有進行工商注冊登記，才會導致法院無法判決實踐中此類型案件的結果。然而，仔細斟酌，這種觀點是值得推敲的?！断M者權益保護法》的立法目的在于調整經(jīng)營者與消費者的權利和義務關系，對于“微信朋友圈”營銷產(chǎn)生的糾紛，首先需要明確的一點是銷售主體是否可以界定為經(jīng)營者，如果是，當受《消費者權益保護法》的規(guī)制。支持者認為此種銷售主體就是經(jīng)營者，不能用實體經(jīng)營者具備的外在形式約束網(wǎng)絡經(jīng)營者，應該重視經(jīng)濟實質而不是外在形式，同理在淘寶網(wǎng)上未進行登記的賣家，不能因未登記就判定其不是經(jīng)營者。反對者的出發(fā)點在于“微信朋友圈”的銷售主體沒有進行工商注冊，而且雙方基于一定程度的信任通過簡單的咨詢達成買賣的合意，出現(xiàn)糾紛較之實體店買賣難以界定賣方經(jīng)營者的身份，所以將其界定為經(jīng)營者或有不當，不建議由《消費者權益保護法》來調整。

狹義的“微信朋友圈”是基于彼此信任建立起來的范圍比較小、比較私密的交往空間，朋友圈中大都是自己的同學、朋友、同事以及家人親戚等。這種情況下，“微信朋友圈”銷售主體銷售商品有偶爾、零星、持續(xù)時間短的特征，此種行為多是業(yè)余的兼職行為，這種個人行為不應該界定為銷售行為，如我們偶爾在網(wǎng)上轉賣一下自己的二手物品等。而此則“問題面膜”案例中，賣家因其網(wǎng)絡紅人的身份擁有眾多粉絲，主觀上利用龐大潛在客戶群進行商品交易，其已經(jīng)突破原有朋友圈的范圍。最重要的是，“微信朋友圈”銷售主體已經(jīng)發(fā)展了自己的下線經(jīng)銷商，本文稱其為廣義上的“微信朋友圈”銷售主體。結合案例及《消費者權益保護法》對經(jīng)營者特征的分析，案例中的銷售主體完全符合經(jīng)營者的特征。首先，其銷售的持續(xù)時間久、范圍廣；其次，銷售行為是有償?shù)模辉俅?，《消費者權益保護法》規(guī)定經(jīng)營者不以公司企業(yè)法人為限，自然人也可以成為經(jīng)營者，案例中的銷售者對外聲稱自己銷售的面膜是獨家配方，同時自己委托工廠生產(chǎn)，更加明確其經(jīng)營者的身份。盡管“微信朋友圈”銷售主體未進行工商登記，但是不影響其銷售行為的定性問題，不能因此而將其排除出經(jīng)營者的行列，所以筆者認為這種廣義“微信朋友圈”銷售主體是經(jīng)營者。而對于買方，買面膜的目的是生活消費，所以“微信朋友圈”的買方完全符合消費者的特征，且與“微信朋友圈”銷售主體的關系是消費者與經(jīng)營者的關系，應該受《消費者權益保護法》規(guī)范。當出現(xiàn)此類糾紛時，消費者可以據(jù)此維護自身合法權益。

另外，本文不贊成對于我國因立法缺失導致法院無法判決的觀點。在制定法律時，法律為社會規(guī)范的一種，對未來千變萬化的社會形態(tài)難以精準預測，但萬變不離其宗，不能因為出現(xiàn)新的情況就以法律沒有規(guī)定予以排斥，并且國家制定的法律必須成為一種可讓行為人在利益受到侵害時能獲得救濟的工具。在適用法律時，現(xiàn)有的《消費者權益保護法》及《網(wǎng)絡交易辦法》對“微信朋友圈”營銷這種新興的、準入低的交易行為確實缺少規(guī)范性條款。但是我們不得以法律規(guī)定不明確、不完備或者欠缺為借口而不予受理，更何況以現(xiàn)有的規(guī)范足以解決此糾紛。所以面對微信營銷以及其他未來有可能出現(xiàn)的新形態(tài)電商模式，應靈活運用法律，法律也應當及時跟進與調整，我國關于屬地管轄的規(guī)則，在此類案件中是否應該稍微放寬限制，便于尋找一條更有利于電子商務發(fā)展的道路。微信營銷在未來還有很大的發(fā)展空間，不能因為一個毒面膜事件而影響其他合法合理的買賣行為，賣家更不能逍遙于法律之外，必須為其行為付出代價，給受害人一個說法。

三、“微信朋友圈”經(jīng)營者欺詐行為的認定

（一）欺詐的構成要件

最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第68條規(guī)定，“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為?！奔礃嫵善墼p需符合以下條件，行為人具有主觀的故意；行為人做出故意告知隱瞞及引誘對方的客觀行為；受害人因此而做出錯誤的意思表示，即行為人的客觀行為與受害人的意思表示錯誤之間有因果關系。反觀案例，首先，行為人明知自己出售的面膜為“三無”產(chǎn)品，可能致使對方受損，仍然出售，主觀上存在明顯的故意；其次，在客觀上對于自己出售的產(chǎn)品大肆宣傳，并聲稱是老中醫(yī)的配方，隱瞞真實情況保證絕對不含重金屬，公開虛假質檢報告打消消費者的顧慮，有故意的行為；再次，受害人基于錯誤的認識而購買，且與行為人行為有因果關系，所以，案例中的行為人構成欺詐銷售。

（二）欺詐的后果解讀

分析文章開頭的案例得知：第一，經(jīng)營者出售面膜時存在欺詐行為；第二，經(jīng)營者出售的面膜有缺陷?！逗贤ā返?13條第二款指出如果經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，可以依照《中華人民共和國消費者權益保護法》第55條懲罰性賠償?shù)囊?guī)定使經(jīng)營者承擔損害賠償責任。另外，《侵權責任法》第47條規(guī)定了產(chǎn)品缺陷致害的賠償，但是未對懲罰范圍做出具體規(guī)定，如果受害人以此條款來要求懲罰性賠償，最后確定賠償數(shù)額時，依舊參照《消費者權益保護法》中第55條懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。由此看來，案例中經(jīng)營者存在欺詐行為，受害者主張懲罰性賠償可以《消費者權益保護法》第55條作為請求權基礎。消費者可以請求經(jīng)營者賠償3倍價款的金錢，案例中的面膜售價為19元，對于一次性購買數(shù)量少的消費者來說，至少可以請求500元的懲罰性賠償。經(jīng)營者故意銷售缺陷產(chǎn)品致消費者健康嚴重受損的，消費者也可以依照第55條第二款“有權對經(jīng)營者要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償”進行索賠。

仍需指出，《消費者權益保護法》和《侵權責任法》對于懲罰性賠償內容都做出了規(guī)定，兩者之間并不發(fā)生適用上的沖突，各有其適用條件，。但是有一種情況，有可能同時符合兩部法律的規(guī)定，即消費領域中的產(chǎn)品責任，文章中的案例恰巧屬于這種情況，此時，受害人可以自由選擇適用法律，如果僅僅訴求懲罰性賠償，那么請求《消費者權益保護法》中規(guī)定的3倍懲罰性賠償即可；如果問題面膜導致受害人面部嚴重受損，精神創(chuàng)傷較大，受害人還想訴求精神損害賠償，此時選擇《侵權責任法》能較好救濟受害人的權利。

四、“微信朋友圈”經(jīng)營者的責任承擔

《合同法》第155條規(guī)定買受人有權就出賣人交付標的物質量不符合質量要求的情形，要求出賣人依照《合同法》第111條規(guī)定承擔違約責任。同時《產(chǎn)品質量法》中明確如果標的物不符合質量要求，且構成“缺陷”，因此造成他人損害的，生產(chǎn)者或銷售者承擔產(chǎn)品責任。而我國《合同法》第122條規(guī)定一方因違約行為致使對方當事人人身、財產(chǎn)權益受損的，受害人可以要求違約方承擔違約責任或者依照其他法律承擔侵權責任。因而，在買受人以出賣人(銷售者)為訴求對象的場合，可以構成責任競合。

細致分析上述案例，賣方存在交付與約定不符合的情形，自稱是合格品實則是三無缺陷產(chǎn)品，產(chǎn)品存在很大的安全隱患，買方使用后出現(xiàn)嚴重的過敏，除了損害買方的履行利益，構成違約外，還侵害了消費者的人身利益，構成侵權，同時給受害方造成精神上不同程度的傷害。我國《侵權責任法》第22條規(guī)定，被侵權人可以請求精神損害賠償?shù)倪m用條件是，侵權人造成被侵權人精神損害達到嚴重程度，所以說并不是所有的精神損害都可以請求精神損害賠償?；诖耍咐袉栴}面膜導致消費者皮膚受損及不同程度皮炎，侵犯了其人身權益，如果達到精神嚴重受損的，在提起侵權訴訟的同時還可以請求對方給予精神損害賠償，至于精神受損程度的判定，在此不做展開。

從我國的立法宗旨以及司法實踐來看，構成請求權競合的情形，請求權基礎不同，受害人可以選擇適用一種來救濟自己的權利，但不可以對加害方給予雙重責任。在上述銷售“三無”產(chǎn)品的案例中，消費者可以主張違約責任，就自己的合同履行利益受損進行救濟，違約責任保護當事人之間的合同利益，賠償違約造成的損失，旨在通過賠償使受損害的一方達到合同正常履行的狀態(tài)。其也可以主張侵權責任，基于受到損害的健康財產(chǎn)等權益，但需要說明一點，如果主張違約無法獲得精神損害賠償，消費者可以就自己的利益進行權衡做出選擇。

五、結語

“微信朋友圈”營銷有潛在的市場，出現(xiàn)的糾紛也逐漸增加，給法律適用帶來一些挑戰(zhàn)，但是不應該以法律沒有明確規(guī)定而不予受理。法律的預見性有一定的局限，如果以這種局限性來規(guī)避法律糾紛，顯然不是良法的應有之意，并且以現(xiàn)有的立法足以規(guī)范此種行為。在此，筆者對文章開頭部分提出的問題做出以下回應：

第一，廣義的“微信朋友圈”銷售主體有銷售范圍廣、持續(xù)時間久、非零星銷售等特征，即便其沒有進行工商注冊登記，也不影響其是經(jīng)營者的定性，應受到《消費者權益保護法》規(guī)制。

第二，經(jīng)營者存在欺詐行為，受害方可以《消費者權益保護法》第55條請求至少500元的賠償；如果同時，經(jīng)營者銷售的產(chǎn)品有缺陷，構成產(chǎn)品責任，同樣可以適用《侵權責任法》第47條規(guī)定的懲罰性賠償，而且精神受損嚴重還可以主張精神損害賠償。

第三，關于責任承擔，如果買賣一方存在不法給付時，將導致違約責任和侵權責任的競合，受害人權衡后可主張一種權利，向賣方主張違約責任后無法要求其承擔精神損害賠償。

（作者單位：中南財經(jīng)政法大學法學院、武漢輕工大學經(jīng)濟與管理學院）

1.高圣平.2010.論產(chǎn)品責任損害賠償范圍——以侵權責任法、產(chǎn)品質量法相關規(guī)定為分析對象[J].華東政法大學學報，3。

2.韓世遠.2008.合同法總論(第二版)[M].北京:法律出版社。

3.王利明.2010.民法(第五版)[M].北京:中國人民大學出版社。

4.王心語.2015.消費者權益保護法第55條中“欺詐”的理解與適用[J].山西農業(yè)大學學報，4。