陳秀平， 陳曉青

(三峽大學 法學與公共管理學院， 湖北 宜昌 443002)

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土家族婚姻家庭習慣法的傳承、變遷及其現(xiàn)代化
——以湖北省利川市魚木寨為例

陳秀平， 陳曉青

(三峽大學 法學與公共管理學院， 湖北 宜昌 443002)

習慣法，是維持和協(xié)調(diào)某一社會群體或組織及其成員之間關(guān)系的約束性習慣，它適用于特定地區(qū)，是由該特定地區(qū)的群體或組織的成員出于生存和發(fā)展的需要而自然形成的行為規(guī)范，但它帶有普遍強制性。土家族婚姻家庭習慣法在婚姻締結(jié)方面劃定了愛情自由軌制和成婚的規(guī)范章程以及同姓通婚的相關(guān)事宜 ；在土家族婚姻家庭習慣法現(xiàn)代化過程中，應(yīng)該認真對待土家族的優(yōu)秀法律文化，大力發(fā)展土家族地區(qū)的經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)鏈，處理調(diào)和好國家制定法與土家族婚姻家庭習慣法之間的關(guān)系。

土家族； 婚姻家庭習慣法； 傳承； 變遷； 現(xiàn)代化

習慣法是一種自然形成的行為規(guī)范，但它帶有普遍強制性。它作為法律的最初形態(tài)，長期存在于人們的生活與實踐之中，并且有別于國家制定法，但在建構(gòu)現(xiàn)代法治秩序中，又有著不亞于國家制定法的重要位置。習慣法是一個民族文化傳統(tǒng)傳承的主要方式，伴隨著西部開發(fā)戰(zhàn)略興起的土家族文化傳統(tǒng)研究熱潮，對宏揚和保護土家族珍貴的文化遺產(chǎn)，傳承土家族優(yōu)秀的民族文化傳統(tǒng)，發(fā)揮了不可估量的作用。

土家族自稱“畢茲卡”，目前在全國各民族人口總數(shù)中排名第七，主要集中在湘、鄂、渝、黔交界的武陵山區(qū)、酉水流域，是一個具有悠久歷史和優(yōu)秀傳統(tǒng)的少數(shù)民族。土家族婚姻家庭習慣法作為土家族民族文化遺產(chǎn)的一部分，同時也是構(gòu)成土家族民族特色中至關(guān)重要的一節(jié)。土家族婚姻家庭習慣法在婚姻締結(jié)方面、婚姻解除方面、家庭財產(chǎn)方面都做了具體而透徹的規(guī)定。

為了實地考察和調(diào)研土家族婚姻家庭傳統(tǒng)習慣，我們組織了一個由法學專業(yè)土家族學生為主體的小科研團隊。實地考察之前，我們在網(wǎng)上查詢了很多現(xiàn)存的土家族特色山寨，也征求了一些土家族學生的意見，最后決定到位于湖北省利川市的魚木寨開展調(diào)研。2014年9月和2015年3月，我們分別組織兩撥小團隊成員到魚木寨進行了實地的考察。

魚木寨是一個典型的土家山寨，民風淳樸，保留著許多土家族傳統(tǒng)的風俗和習慣。在接下來的調(diào)研中，我們所在的科研團隊現(xiàn)場采訪了魚木寨政府和一些鄉(xiāng)民。以下結(jié)合兩次實地考察所得，探討一下土家族婚姻家庭習慣法的傳承、變遷及其現(xiàn)代化的話題。

一、婚姻締結(jié)的程序與形式的傳承、變遷

1.戀愛階段

第一，戀愛以自由為原則。青年男女雙方以自己的意愿來締結(jié)婚姻。由于土家族人能歌善舞，所以戀愛婚姻整個過程都被悅耳的歌聲所貫穿，男女雙方可以隨意對歌，他們既可以選擇站在山坡上進行對歌，也可以選擇在當?shù)馗挥忻褡逄厣牡跄_樓上進行對歌，更值得一提的是當?shù)氐囊恍┨囟褡骞?jié)日，例如花朝節(jié)、女兒會等等更是如此。根據(jù)土家族的傳統(tǒng)，男女終生大事都是由他們自由決定的，但是女性有自己獨立的地位，擁有自由選擇男性的權(quán)利。今天，在湖南、湖北、四川三省交界的地方，依舊有一些古老的土家族村莊保持著這種原始戀愛狀態(tài)?，F(xiàn)在，在恩施石窖，仍然流行著“女兒會”，“女兒會”以女性為主，也有一些青年男子參與，趕會的目的主要是為了與情人會面或找尋對象，相互訴說衷情。

第二，戀愛關(guān)系的確定需要憑證。根據(jù)土家族的傳統(tǒng)，男女戀愛關(guān)系確定的憑證是手巾。也就是說，如果土家族姑娘與自己傾慕的男子互生情愫時，就可以把特制的手巾送給該男子作為憑據(jù)。手巾一般是姑娘們親手制作的，其上往往繡有圖案，諸如，山川樹木，花鳥魚蟲。尤其是清江流域沿岸的茶山，往往成為土家族姑娘們表達愛情的殿堂，男女雙方一旦中意，便以茶仙為媒，手巾為證，天荒地老，地久天長，但如果有一方改變想法，就會被索回或要求退回手巾，那就表明著對方已經(jīng)否認了這段關(guān)系的存在，雙方的愛情關(guān)系也會宣告終結(jié)，從而使這一整場圍繞著男女的劇情拉下帷幕。

2.婚姻締結(jié)階段

(1)“父母之命，媒妁之言”

“父母之命，媒妁之言”是古代婚姻締結(jié)的實質(zhì)要件，不具備這兩個要件的婚姻不會被大眾所認可，這一點一直為土家族人所堅持，包括我們調(diào)研的魚木寨也一直在踐行。一般來講，媒人是婚姻締結(jié)不可或缺的條件，即使已經(jīng)陷入愛河的男女雙方早已定下終身，也不可能脫離媒人這個中介來作為他們婚姻之路上的見證者，因此可以說，“媒妁之言”是歷史傳統(tǒng)下的傳承，是各族人民的選擇，也是當時婚姻制度的重要一環(huán)，缺少了這一環(huán)，男女雙方就不得締結(jié)婚姻。再者，男女雙方婚姻的締結(jié)需要遵循“父母之命”，男女結(jié)婚之前，雙方父母會通過家庭會議等形式，最終確認男女青年是否適合結(jié)婚，若某一方的祖父母健在，婚姻的最終決定權(quán)往往還在祖父母手中。這些都是“父母之命，媒妁之言”的充分體現(xiàn)。

當然，近年來有所變化，比如在魚木寨二組村民覃青的女兒出嫁前，女兒把男子帶回去見父母，女方父母及親戚都見過了男子。那個男子走后，覃青要召開家庭會議決定女兒的婚事，被女兒的母親阻攔，理由是，母親認為，現(xiàn)如今社會進步了，女兒的婚事應(yīng)該由女兒自己決定。隨著外出打工年輕人的增加，越來越多的年輕人結(jié)婚再也不是嚴格遵守“父母之命、媒妁之言”，而是越來越多地體現(xiàn)“婚姻自由”原則，自主決定婚姻大事。

(2)締結(jié)程序

通過問詢魚木寨村民，土家族婚姻締結(jié)程序大概可以歸結(jié)為以下步驟：①打樣。即“瞧樣子”。媒人意欲為男女雙方做媒時，便會示意男女雙方暗地打樣，如雙方都覺得滿意，再登門求親。②求親。男女雙方滿意后，男方正式請媒人去女方家求親，求親時媒人須帶一把傘，俗稱“團圓傘”，象征圓滿的結(jié)果。③討紅庚。俗稱“收八字”，男家籌辦一些酒肉，由媒人送至女家，向女家“討紅庚”。④定親。俗稱“插茅草”，男女八字合好，那就是“天作之合”，男家需選擇吉日定親。⑤拜年。定婚后，男方每逢新年都要去女家拜年，并準備禮物，在此期間，男女要盡量避免見面。⑥結(jié)婚。這一步中必不可少的是“看期”和“開剪”。結(jié)婚是終身大事，應(yīng)該辦得十分圓滿和隆重。⑦冠禮。土家族把成年冠禮和婚禮一起舉行，只要通過了冠禮，就表示男女已經(jīng)成人，可以在社會上獨立地社交，也可以安家立業(yè)。冠禮分為男、女冠禮，并且比較隆重。⑧發(fā)轎。即過禮之后男家安排好迎親隊伍用花轎迎接女方。⑨敬土司王。即在堂中作法，以豬頭、新娘穿的衣裙首飾為貢品安敬土司王。⑩安床。即將新婚床安放好，邊安放邊行法事，祝福新婚夫婦和順，發(fā)子發(fā)孫。攔橋。俗稱“攔門”或“攔轎”，即女方將迎親隊伍攔住，經(jīng)過一番刁難才讓迎親隊伍進門。找摸米。“摸米”即新郎代理人，代替新郎去女方家迎娶?？藜蕖Ｔ诳疾熘形覀儼l(fā)現(xiàn)，哭嫁是土家婚俗中必不可少的，也是極其重要的組成部分。具體指出嫁前女方進行哭嫁以表不舍之情。茅宴席與趕腳酒。在我看來，二者之間便是古和今的區(qū)別，至今基本不吃茅宴席了。搬帳子。據(jù)說土家族嫁女一定會給女兒置一籠帳子，然后去男方家舉行掛帳儀式。迎轎。即迎親轎。上馬酒。新娘進男家后，男家要擺上馬酒，只有這樣，才能給其他親戚朋友開席。鬧新房。這應(yīng)該是最有趣的一部分，鬧新房的理由千千萬萬，中間編排的節(jié)目也讓人捧腹大笑?；亻T。即新娘協(xié)同新郎回娘家。這個習俗在漢族或是其他少數(shù)民族婚俗中也存在。

在1980年《婚姻法》修改，尤其是在2001年《新婚姻法》出臺后，青年男女只要通過婚姻登記即為法定夫妻，但是在魚木寨，土家族人仍然很少會主動去辦理婚姻登記，人們對婚姻的認可主要還是依據(jù)男女雙方是否按照風俗習慣舉辦了婚禮。不過，婚禮程序已經(jīng)逐步在簡化，主要有看地方、開貨和認親、交接禮等三個步驟?！翱吹胤健笔桥降侥蟹教幜私饽蟹郊依锏臈l件；“開貨和認親”是男方第一次進女方家的門，男方把為女方在舉行婚禮當天穿的新衣服送到女方家，并與女方的祖父母、叔伯、姑舅姨等相認；“交接禮”包括做大樂、唱賀詞、拜堂、吃酒、鬧洞房等一系列環(huán)節(jié)，它代表著女方及其娘家的尊嚴，因此，只要結(jié)婚，女方都會要求男方舉行交接禮。

在婚姻締結(jié)過程中，尤為引人矚目的是土家族的“哭嫁”風俗習慣?？藜拮鳛橥良易宓膫鹘y(tǒng)婚姻習俗，一般來說，待嫁新娘在出嫁前半個多月就要開始哭，更有甚者有的要哭一個多月。哭嫁剛開始的時候是隔夜哭，后來就變成夜夜哭，凡是同族中與出嫁姑娘親密的姐妹姑嫂都要輪流陪哭，并且邊哭邊唱《哭嫁歌》，涕泗橫流，如訴如泣，悲喜交加。土家族把女子哭嫁的傷心程度作為衡量女子與家人關(guān)系好壞及是否賢惠的標志，《哭嫁歌》歌詞寫到：“我的爹，我的娘，世上只有東海深，沒有父母恩情深；世上只有泰山高，哪有父母恩情高。一尺長來你們養(yǎng)大我，我是在你們手上摸大的，我是你們汗水泡大的，我是喝你們血漿長大的。”淳樸的歌詞飽含著對父母養(yǎng)育之恩的感激之情。如果女子出嫁前不哭，旁人就會認為該女子平時對父母不孝或與哥嫂關(guān)系不和。據(jù)傳，過去女子哭嫁是對男權(quán)社會下所受壓迫的悲憤情緒的一種宣泄，如今社會，女子婚姻自由卻仍然有哭嫁風俗，只是對傳統(tǒng)婚姻習慣的一種傳承，它主要是作為一種文化符號而繼續(xù)存在。

(3)同姓通婚

土家族在歷史發(fā)展的長河中存在著各不相同的婚姻制度和婚禮風俗。其中包含有群婚、血緣婚與對偶婚。據(jù)《明史·湖廣土司》記載，土司娶親，不論同姓，永順土司彭世麒就取了保靖土司彭勝祖之女為妻，這是土家族血緣婚制的官方例證。眾多清朝乾隆以后記載土家族地區(qū)的志書，都有土家族“連姻不嫌同姓”、“有同姓為婚”習俗的存在。就是至今，土家族有的村落也保留有同姓開親的遺風，只是規(guī)定要以“出五服”(即五代之外)為條件，從法律角度來說，這與我國《婚姻法》基本相符。

當然，經(jīng)過我們在魚木寨實地考察發(fā)現(xiàn)，今天的土家族一般是不允許同姓通婚的，即同一宗族是一家人，皆兄弟姐妹，不能結(jié)婚。很顯然，這是土家族在漫長的歷史發(fā)展歷程中形成的，即同姓不婚，如若不然，會遭到所有人的強烈反對。例如魚木寨一家姓柳的女子，找的男朋友也姓柳，魚木寨老少聽說同姓還敢通婚十分氣憤，認為是丟了臉面，經(jīng)家族商議，將該女子搶回來，后來，此寨的人出面幫她另找了一戶人家將她嫁出去，日子過得很不如意，對土家人來說，同姓不能通婚的理由就是同姓人就是一家人?！痘橐龇ā芬?guī)定，近親三代之內(nèi)不能通婚，由此可見三代之外是可以通婚的。而魚木寨的這些人只曉得宗族留下的傳統(tǒng)不可以改變，所以就實施了上述的行為。由此看來，在當?shù)仄鹬饕饔玫倪€是土家族長期以來形成的習慣法。

(4)骨種婚

土家族還存在一種比較特殊的婚姻舊俗——骨種婚，據(jù)民國《永順縣志》載：“土司舊例，凡姑氏之女必嫁舅氏之子，名曰‘骨種’。無論年之大小，竟有姑家之女年長十余歲，必待舅氏之子成立婚配”?！肮欠N”即“骨血之種”，舅家的姐妹出嫁，是輸出“骨種”，血緣出借；待姐妹生下女兒后，應(yīng)將此女還給舅家，使輸出的血緣之種回歸，姑家的女兒回嫁舅家，被稱作“還骨種”，可見，它也是源于古代婚俗的“親上加親”等血緣觀念。土家族至今還流傳著這樣一些俗語：“姑家女，舅家娶，舅家要，隔河叫”和“甜漿稀飯不放鹽，表姊表妹不要錢”，說明土家族仍然留有姑舅表婚的風俗。不過，骨種婚與我們今天的《婚姻法》存在明顯沖突，這就涉及到一個民族傳統(tǒng)文化的揚棄問題。

二、離婚與再婚制度的傳承、變遷

從歷史上看來，土家族人的戀愛、結(jié)婚、離婚都是自由的，并且允許婦女再婚。

離婚是夫妻雙方可以自己決定的事情，只要夫妻雙方有一方覺得不能再共同生活，丈夫或妻子都有提出離婚請求的權(quán)利。經(jīng)過長輩勸說多次仍然無效的話，夫妻雙方只要就財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)做出妥善處理，就可各自生活，是為離婚，而且魚木寨土家族人并不認為離婚必須要到民政局辦理離婚的相關(guān)手續(xù)。

婦女享有再婚的權(quán)利，但也受到諸多的限制，比如，必須遵循“收繼婚”和“轉(zhuǎn)求婚”的規(guī)矩。所謂“收繼婚”也叫“填房”，其形式有三種：一為“叔就嫂”；二為“伯就弟”；三為“姐死妹繼”。當然，如果以上三種情況下，叔、伯、姐夫都不愿意迎娶寡婦，寡婦可選擇外嫁，但是必須守孝三年，外嫁時只允許帶走其當時娘家嫁妝，夫妻存續(xù)期間財產(chǎn)全部歸夫家所有，而且婆家還要收取“贖身錢”、“棺材錢”、“滿堂酒”。所謂“轉(zhuǎn)求婚”，是指男女雙方正式締結(jié)婚約后，若男方死去，女方則無權(quán)退婚，而男方有權(quán)“轉(zhuǎn)求”，即要求女方轉(zhuǎn)嫁給自己的兄或弟，甚至堂兄弟；當然，若男方不再“轉(zhuǎn)求”，女方可因此退婚，可另行與他人訂婚。

上述這些都被習慣法所認可，雖然在后來的延續(xù)過程中曾被禁止，但還是未能徹底杜絕這些現(xiàn)象，有些偏僻的村莊甚至將這些陋習延續(xù)至今。

三、“分關(guān)”析產(chǎn)及家產(chǎn)繼承的傳承、變遷

土家族人對家庭財產(chǎn)的繼承很重視，故而在這方面形成了不少的習慣法，對繼承人的資格、分配原則及繼承順序等方面都有具體的規(guī)定。

對繼承人資格的規(guī)定，比如：父母辭世時，為父母置辦衣棺、處理后事的人，方可繼承田地；家中的女子出嫁以后，其以前擁有的田地就要留給一起居住的父母，如果父母已經(jīng)離世，則要留給一起居住的哥嫂。至于沒有子女的家庭，可以過繼弟兄的后裔或同族人的后裔作為子女，過繼時，必須在族人面前舉辦過繼拜祖的儀式，儀式后再按字輩取名，以表明成為血親并享有家業(yè)的繼承權(quán)；若不愿意過繼子女，在仙逝后，由家族人處理喪事并商議家產(chǎn)的處理，將家產(chǎn)交由指定人繼承的，該指定繼承人需要負責日后的掃墓祭祀，沒有指定繼承人的，也可將家產(chǎn)收歸祠堂所有，由祠堂負責每年的祭祀;同姓的義子享有對家產(chǎn)繼承的權(quán)利，但是異姓的義子沒有權(quán)利繼承留下的家產(chǎn)，因此就有了“異姓亂宗”的說法。

土家族人在家產(chǎn)繼承方面，原則上只有兒子才擁有繼承權(quán)，女兒無權(quán)繼承。在土家族人看來，“嫁出去的女兒，潑出去的水”，就成為了別人家的人。到具體的家產(chǎn)和繼承時，通常都是均分，稱為“口份田”;家里的幼女及幼子和父母住一起，而且要照顧好并分給些好點的土地，供種糧食用和日后出嫁備嫁妝，稱為“姑娘田”;父母自己所分的田土，稱為“養(yǎng)老田”，一般也應(yīng)為好田土。

兄弟之間在分割自家及祖?zhèn)骷覙I(yè)時，有自己的一套規(guī)矩。在分家時不能僅憑兄弟相互協(xié)商，而需要請家族中有聲望的人和首領(lǐng)來主持公道，而且口說無憑，還要立據(jù)定下乾坤，立據(jù)即立“分關(guān)”。立“分關(guān)”的程序很嚴格，先要有家長公開家業(yè)的狀況和共同商議，將要分的事項名目公平搭配寫在紙條，捻成繩子狀，然后讓可以參加分家的繼承人，各自前去選一個，俗話說抽簽，土家話叫“拈鬮單子”。抽到哪一份就分得紙上相應(yīng)的財物及父母的養(yǎng)老事項等，最后將各自分得的部分，清楚如實地記載在紙上，“分關(guān)”就基本完成了，不過要使“分關(guān)”生效，并能得到社會各界的承認和維護，還需要各繼承人、各族人和首領(lǐng)在紙上各自簽名，通常把繼承人的簽字叫“畫押”。各家分得的田地和大牲口日后若要出賣，首先要賣給族人，即族人具有優(yōu)先購買權(quán)，當本族人無人買時，才能將其出售給外族人，并給其他兄弟一份“中人錢”。

現(xiàn)在的土家族地區(qū)，一旦父母歸天或姑娘出嫁，就要依據(jù)《民族區(qū)域自治法》及相關(guān)法律法規(guī)，來處理相關(guān)事宜，當?shù)卣荒軓娂痈深A(yù)，要充分尊重少數(shù)民族地區(qū)的風俗習慣。

四、土家族婚姻家庭習慣法的現(xiàn)代化

隨著社會經(jīng)濟條件、社會文化、民族觀念意識等的不斷變化，土家族的婚姻家庭習慣法在繼承傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，也發(fā)生了系列變遷。比如，擇偶方式也從“父母之命媒妁之言”轉(zhuǎn)為戀愛自由、婚姻自由，結(jié)婚程序也逐步簡單化，男女的財產(chǎn)繼承權(quán)也日趨平等。

在法治現(xiàn)代化進程當中，土家族婚姻家庭習慣法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型是時代發(fā)展的必然趨勢，也是踐行以人為本原則的必然要求。在土家族婚姻家庭習慣法現(xiàn)代化的發(fā)展歷程中，必須重視以下幾個內(nèi)容：

第一，正確對待土家族的優(yōu)秀法律文化，做到取其精華、去其糟粕。伴隨著現(xiàn)代因素的逐步介入，傳統(tǒng)法律文化也必然會受到?jīng)_擊。我們應(yīng)該大力汲取土家族傳統(tǒng)法律文化中的精華，如戀愛自由、男女平等等觀念，我們也要大膽地拋棄傳統(tǒng)法律文化中的糟粕，如骨種婚等婚姻舊俗的存在等。

第二，著力提高土家族地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平。通過發(fā)展經(jīng)濟來培育民族習慣法向現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的肥沃土壤，以提高土家族人的法律現(xiàn)代化意識，這也是促進和加快土家族婚姻家庭習慣法的關(guān)鍵性步驟。

第三，協(xié)調(diào)處理好國家制定法與土家族婚姻家庭習慣法之間的關(guān)系。在當前的社會狀況下，民族習慣法和國家制定法兩者并不矛盾。我們在推動國家制定法的同時也要保護少數(shù)民族的地方特色和風俗習慣，雖然他們在生活習慣和事務(wù)處理方面與當前的法治理念有些不同，但事有百結(jié)，我們應(yīng)該在維護民族團結(jié)和國家富強的前提下，求同存異，充分吸收少數(shù)民族習慣法中維護社會穩(wěn)定、促進民族和諧的合理成分，從而使國家制定法律不僅能夠兼顧多數(shù)人的利益，而且能使少數(shù)人的利益得到充分考量，使法律真正起到約束和保護的作用，由此而制定出來的法律，勢必在少數(shù)民族地區(qū)更加具有可行性和可操作性。

土家族婚姻家庭習慣法在土家族社會生活的方方面面扮演著舉足輕重的角色。在法治現(xiàn)代化進程中，土家族婚姻家庭習慣法既有傳承，也有變遷，更需要逐步實現(xiàn)現(xiàn)代化，形成與現(xiàn)代法治要求相適應(yīng)、又能體現(xiàn)民族特色的法制體系。

[1] 亞里士多德．政治學[M]．吳壽彭，譯．北京：商務(wù)印書館，1996．

[2] 孟德斯鳩．論法的精神(下)[M]．張雁深，譯．北京：商務(wù)印書館，1982．

[3] 羅 華，盧明威．土家族婚姻家庭習慣法的現(xiàn)代變遷及其價值[J]．銅仁學院學報，2011(2)．

[4] 邱 收．淺論土家族哭嫁文化的內(nèi)涵[J]．青年文學家，2015(21)．

[5] 洪 雁，邱世兵．土家族婚姻倫理探微[J]．中南民族大學學報：人文社會科學版，2016(2)．

[責任編輯：馬建平]

2016-07-02

2015年度湖北省教育廳人文社會科學研究一般項目“土家族婚姻家庭習慣法實證研究”(15Y041)。

陳秀平，女，三峽大學法學與公共管理學院副教授，法學博士。陳曉青，女，三峽大學法學與公共管理學院碩士研究生。

D 923.9

： A

： 1672-6219(2016)06-0006-04