李久紅

(中國建設(shè)銀行湖南省分行，湖南 長沙 410005)

國際私法思想的革新與拓展
——李雙元先生國際私法思想整理與述評*

李久紅

(中國建設(shè)銀行湖南省分行，湖南 長沙 410005)

李雙元先生一直致力于國際私法的教學與研究工作，在國際私法許多領(lǐng)域都做出了開拓性的貢獻。法律趨同化、國際社會本位理念及國際民商新秩序的構(gòu)建三者較全面的反映了先生的國際私法思想。法律趨同化是先生國際私法研究的起點，國際民商新秩序為國際私法功能與作用的新定位，也是先生國際私法研究的歸宿，而國際本位理念則為國際私法立法與實踐的指導理念，三者具有緊密的聯(lián)系。這些全新法律概念和思想的提出既是當代國際私法基本走向的理論概括，也必將對整個國際私法的發(fā)展產(chǎn)生深刻的影響。

國際私法；法律趨同化；國際社會本位；國際民商新秩序

商鞅曾言：故圣人之為國也，觀俗立法則治，察國事本則宜，不觀時俗，不察國本，則其法立而民亂，事項而功寡。中國國際私法學的開拓者們“觀時俗”、“察國本”，孜孜以求、鍥而不舍地促進國際私法的進步與成長。作為新中國國際私法的奠基人之一，李雙元先生學養(yǎng)深厚，著述甚豐，在國際私法諸多領(lǐng)域均作出了開拓性、建設(shè)性的貢獻。先生的法學思想展現(xiàn)了高度的人文關(guān)懷和寬闊的國際視野，這源于他對時代命脈的深切把握和對國際政治、經(jīng)濟和民商秩序的深邃洞見。

先生曾以“國際私法趨同化”、“國際社會本位理念”和“國際民商新秩序的構(gòu)建”三者概括自己的思想精要。本文擬圍繞先生這三個最具代表性的思想進行整理和敘述，希望藉此梳理出先生國際私法思想的脈絡(luò)和框架。三者具有密切的邏輯聯(lián)系，國際民商新秩序的構(gòu)建是國際私法功能的新定位，以構(gòu)建國際民商新秩序為目標的國際私法應(yīng)以國際社會本位理念為指導，并以法律趨同化為實現(xiàn)途徑，法律趨同化的過程便體現(xiàn)了國際社會構(gòu)建和諧法治環(huán)境的一種努力。

一、對21世紀國際社會法律發(fā)展基本走勢的科學展望

古語云，凡事“預(yù)則立，不預(yù)則廢”。對21世紀國際社會法律發(fā)展的基本走勢作出科學預(yù)測和判斷，既是法學研究本身的重要課題，也對法學研究具有重要的導向意義。李雙元先生說：“處在歷史轉(zhuǎn)折點上的法學研究工作者，尤其是社會科學工作者，應(yīng)義不容辭的承擔歷史責任，立足于各自的領(lǐng)域深入思考21世紀人類社會的圖景，時刻注視社會發(fā)展的走勢，及時或超前抓住重大而敏感的課題，開展新的開拓性研究，為推動社會進步作出貢獻。這對于法學界，也莫能例外?！?李雙元.走向21世紀的國際私法—國際私法與法律的趨同化(法學家自選集)[M].北京:法律出版社,1999.543.在《21世紀國際社會法律發(fā)展基本走勢的展望》一文中，他認為以下幾個走勢具有普遍或決定性的意義：第一，在和平與發(fā)展已成為國際社會的兩個主旋律的時代，在下一個世紀，意識形態(tài)的對立對法律發(fā)展的影響將相對減弱或淡化，法律的普遍的社會的性質(zhì)與功能都將不斷加強；第二，隨著市場經(jīng)濟在全球的發(fā)展，隨著社會的進步，公、私法的劃分不但會繼續(xù)存在，而且以民法為主體的私法在整個法律體系中的地位和作用將得到更大的提升，從而將成為規(guī)范社會生活的基本法；第三，在下一世紀的國內(nèi)、國際立法、司法活動中，“國際社會本位”的觀念將大大加強；第四，國際社會法律發(fā)展的協(xié)調(diào)性和趨同化趨勢將不斷加強。

這種展望具有嚴謹?shù)膬?nèi)在邏輯和法理基礎(chǔ)。其中處于基礎(chǔ)位置的，是他指出的意識形態(tài)對法律影響的相對削弱以及法律社會功能的增強，這在當時的歷史背景下，對中國法學的研究有著顯著意義。有學者指出，中國法哲學的研究范式已發(fā)生了從階級斗爭范式向權(quán)利本位范式的轉(zhuǎn)換*于寧.當代中國法哲學研究范式的轉(zhuǎn)換——從階級斗爭范式到權(quán)利本位范式[A].載張文顯.法學理論前沿論壇(第一卷)[C].北京：科學出版社，2003.。 鄧正來也認為在中國法律理想圖案的構(gòu)建中，“權(quán)利本位論”取得了對于“階級斗爭論”的勝利。二戰(zhàn)后自然法學派在世界范圍內(nèi)的復興也表明人類對于民主、人權(quán)、平等、自由等法的基本價值的再度青睞和關(guān)注。進一步分析，意識形態(tài)對法律影響的相對削弱以及法律社會功能的增強，引導我們重新審視公、私法的關(guān)系。在李雙元先生看來：公權(quán)力以維護私權(quán)利為歸宿，公法以維護私法為歸宿，這一點在任何時候，即使是在社會暴力革命的時候，亦復如此*李雙元.我的自述[A].載李雙元.走向21世紀的國際私法——國際私法與法律的趨同化(法學家自選集)[C].北京：法律出版社，1999.。

公法和私法的劃分與商品生產(chǎn)和市場經(jīng)濟存在著必然的聯(lián)系，區(qū)分公法和私法，是市場經(jīng)濟本身的要求。李雙元先生指出，在人的社會生活中，最基本的是民事生活；人的最基本的社會關(guān)系，也是民事關(guān)系。而不管國家怎樣干預(yù)和介入，其目的只能是為私主體權(quán)利的實現(xiàn)和拓展服務(wù)。基于此，李雙元先生批評了我國傳統(tǒng)的因受列寧有關(guān)論述影響而否定公、私法劃分的觀點，以及有學者提出的民法與經(jīng)濟法在調(diào)整市場經(jīng)濟中的“二元價值觀”的觀點。先生理論的可貴之處還在于，他將這種展望進一步深化到了國際法律制度領(lǐng)域。隨著市場經(jīng)濟全球化和全球經(jīng)濟一體化進程的推進，各國相互依存、相互制約、相互促進的關(guān)系日漸加深。各國在解決共同面臨的發(fā)展問題、安全問題、人口問題、能源問題、人權(quán)問題、環(huán)境問題時，取得了廣泛共識。這些共識推動了“國際社會本位”理念的產(chǎn)生，國際法調(diào)整的范圍不斷擴大，國際法的內(nèi)容和形式不斷更新，各種國際組織如雨后春筍般興起，國際統(tǒng)一立法活動和統(tǒng)一國際私法越來越成為人們關(guān)注的對象，對傳統(tǒng)的國家主權(quán)原則進行新詮釋的呼聲也越來越高。同時，在國內(nèi)法方面，各國為適應(yīng)共同發(fā)展的需要，致力于解決不同國家國內(nèi)法方面的沖突或抵觸也逐漸成為各國政府的共同行動*李雙元,孫勁,蔣新苗.21世紀國際社會法律發(fā)展基本趨勢的展望[A].載李雙元.走向21世紀的國際私法—國際私法與法律的趨同化(法學家自選集)[C].北京:法律出版社,1999.546-547.。

李雙元先生對21世紀國際社會法律發(fā)展基本走勢的科學展望有著重要的理論和現(xiàn)實意義。其一，他的研究本身就是對基本走勢的一種積極回應(yīng)?！胺哨呁薄ⅰ皣H社會本位理念”、“國際民商新秩序”無不表明和切合了這些基本走勢。其二，對國內(nèi)法理學和各部門法的研究也產(chǎn)生了積極作用，為中國法制現(xiàn)代化提供了更為廣闊的視野。順應(yīng)時勢，李雙元先生提出了中國法律理念的現(xiàn)代化，在《中國法律理念的現(xiàn)代化》一文中，他闡述了法律理念之于法制建設(shè)的重要性，同時針對中國的實際情況指出了中國法律理念現(xiàn)代化的基本取向。其三，從國際視角來看，這些基本走勢正在形成或?qū)⑦M一步強化，雙元先生的理論構(gòu)建必將對國際法制建設(shè)的進程產(chǎn)生影響。《21世紀國際社會法律發(fā)展基本趨勢的展望》一文的一個英譯本被收入中南大學舉行的《1995年亞洲科學與技術(shù)發(fā)展國際研討會》的英文文集。

二、國際私法趨同化——通向和諧之路

法律趨同化的理論是李雙元先生在80年代末期深入研究中國國際私法的立法現(xiàn)狀以及應(yīng)怎樣使其進一步趨于完善和發(fā)展，還有研究海牙國際私法會議的歷史成就和經(jīng)驗的過程中逐漸形成的。從1989年首倡法律趨同化的觀點以來，李雙元先生先后相繼發(fā)表了一系列的論文和《中國與國際私法統(tǒng)—化進程》、《市場經(jīng)濟與當代國際私法趨同化問題研究》等專著，從不同角度反復闡述。國際私法的趨同性作為國際私法的一個本質(zhì)特征，預(yù)示國際私法在新的世紀必然更進一步地走向協(xié)調(diào)。

(一)國際私法趨同化的法理解讀

所謂法律的趨同化，是指不同國家的法律，隨著社會需要的發(fā)展，在國際交往日益發(fā)展基礎(chǔ)上，逐漸相互吸收，相互滲透，從而趨于接近甚至一致的現(xiàn)象*李雙元,張茂.中國與當代國際社會法律的趨同化問題[A].載李雙元.走向21世紀的國際私法——國際私法與法律的趨同化(法學家自選集)[C].北京：法律出版社,1999.585.。法律趨同化的途徑有二：一是各國在國內(nèi)法律的創(chuàng)制和運作過程中，越來越多地涵納國際社會的普遍實踐與國際慣例；二是越來越多的國家積極參與國際法律統(tǒng)一活動。

李雙元先生從政治、經(jīng)濟、社會和文化背景對國際私法走向趨同和協(xié)調(diào)進行了深刻分析，并著力進行了哲學考察。博登海默認為：“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的有自由，安全和平等”*[美]博登海默.法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京:中國政法大學出版社,1998.。國內(nèi)也有學者指出，在全球化進程中那些法律的內(nèi)在價值就是康德哲學中所謂的“常在的”和“本質(zhì)的”東西，正因為如此，盡管世界可以分為幾大法系，多種政權(quán)形式等，但是，它們在實現(xiàn)最基本的權(quán)利和正義，在追求人民幸福與最大利益方面，都是相同或相通的*易繼明.私法精神與制度選擇[M].北京:中國政法大學出版社,2002.230.。

認識法律趨同化的思想我們必須著意了解市場經(jīng)濟與法律趨同化的關(guān)系和堅決摒棄那種“斗爭就是最高哲學，斗爭就是一切的觀點”*李雙元.當代國際社會法律趨同化的哲學考察[J].武漢大學學報,1998,(3):28.。這種觀點只會使中國的法學研究陷入階級斗爭范式的泥潭不能自拔。他說道：我們之所以要提出當今國際社會法律趨同化走勢大大加強的觀點，其理論主旨的另一個方面正在于進一步批判那種否定法律在縱的發(fā)展過程中存在繼承性，在橫的方面看不到不同國家的法律有可借鑒性的錯誤觀點*李雙元.中國與國際私法統(tǒng)一化進程[M]. 武漢：武漢大學出版社,1998.29.。國際和諧社會的構(gòu)建必須切實關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相對性的基本價值而謀求國際社會法律制度的協(xié)調(diào)和一致。同時，他又指出，當前國際私法的趨同化傾向，不只是在個別問題上的趨同或走向協(xié)調(diào)一致，而是指在歷史發(fā)展的總趨勢上，在今后國際社會的基本走向上出現(xiàn)的趨同化的傾向。另外，趨同化作為一種傾向，一種走向協(xié)調(diào)或一致的總趨勢，并不否定各個國家的國際私法的民族的，歷史的、經(jīng)濟的以及社會的種種差異的存在*李雙元.走向21世紀的國際私法——國際私法與法律趨同化[M].北京: 法律出版社,1999.417.。

可以看出，相較于“法律世界化”、“法律國際化”、“法律全球化”等概念，李雙元先生法律趨同化的思想有更加清晰的概念界定和堅實的法理基礎(chǔ)?！胺墒澜缁薄ⅰ胺蓢H化”、“法律全球化”等概念的出現(xiàn)只是晚近的事情，法律的趨同卻是法律的一個本質(zhì)特征，自有法律交流便有趨同的存在。從這個角度來看，法律的借鑒和移植是一種必然，關(guān)鍵在于如何協(xié)調(diào)趨同與差異的價值取向。

(二)國際私法趨同化的實證分析

如果說從法理和哲學角度考察國際私法趨同化，這是一種“應(yīng)然”的話，他還特別注重對國際私法趨同的“實然”研究，進行了大量的實證分析。國際私法趨同化傾向主要表現(xiàn)在改造傳統(tǒng)沖突規(guī)范上、涉外民事關(guān)系法律的適用上、改造傳統(tǒng)立法模式上等。國際私法統(tǒng)一法也是重點研究的課題之一。當代國際私法趨同化走勢的加強，直接表現(xiàn)在國際私法統(tǒng)一法活動的日趨發(fā)展，其中最為重要的表現(xiàn)之一便是區(qū)域性和世界性規(guī)模的多邊國際私法條約的大量增加。國際統(tǒng)一私法蓬勃發(fā)展的動因在于國際私法趨同的本性，而統(tǒng)一國際私法的進程則為國際私法趨同的表征和體現(xiàn)。李雙元先生對于國際統(tǒng)一私法的討論包含統(tǒng)一國際私法組織論、方法論、法源論。在《中國與國際私法統(tǒng)一化進程》一書中，詳細介紹了各種統(tǒng)一國際私法的國際組織在國際私法統(tǒng)一化過程中所起的積極作用和取得的歷史成就，尤其以專編介紹了海牙國際私法會議這一統(tǒng)一國際私法最為重要的國際組織，向我們?nèi)嬲宫F(xiàn)了國際統(tǒng)一私法蓬勃發(fā)展的圖景。先生并不滿足于對國際統(tǒng)一私法和國際統(tǒng)一私法運動作一種簡單的敘述，而是要建立國際統(tǒng)一私法完整的規(guī)則體系和方法體系以促進國際統(tǒng)一私法作為一門獨立學科的完善和發(fā)展。在此，我們對統(tǒng)一國際私法組織論、方法論、法源論進行一一介紹，但國際私法統(tǒng)一法卻是法律趨同最有力的證明。

(三)法律趨同化與中國國際私法之完善

李雙元先生對國際私法趨同化的研究意旨之一，還在于促進中國國際私法的發(fā)展與完善。他是最早對中國國際私法立法欠缺予以高度關(guān)注和系統(tǒng)考察的學者之一。國際私法趨同化在改造傳統(tǒng)立法模式和沖突規(guī)范等方面的先進立法為中國國際私法的完善提供了參照標準。另外，積極參與國際私法統(tǒng)一運動也是實現(xiàn)中國國際私法現(xiàn)代化的途徑之一。他更進一步指出，所謂具有中國特色的國際私法和國際私法學，絕非僅僅在國內(nèi)立法中，結(jié)合中國的國情，采納一些國際社會的普遍實踐和增加國際條約或國際慣例在我國國際私法法源中便可以實現(xiàn)。首先還必須有觀念上的更新，必須探討國際私法是否應(yīng)該以及如何從傳統(tǒng)觀念和傳統(tǒng)制度中解放出來*李雙元.關(guān)于中國國際私法近期發(fā)展的基本態(tài)勢[J].武漢大學學報,1996,(2): 48.。

先生把中國法律趨同化方面的表現(xiàn)形象地概括為“對外開放”和“對內(nèi)改革”，即在法律文化上大力推進和國際社會的交流以不斷引入先進的法律觀念和法律制度，并大量采用國際慣例和國際社會的普遍實踐，充實和改造我國國內(nèi)立法。這正如蘇力教授所指出的，法律規(guī)則的生搬硬套和“忘意得形”只是法律移植和借鑒的最為糟糕狀況，更為理想的情形應(yīng)該是“得意忘形”。當然，李雙元先生也充分注意到了法律趨同化的困難，探討了法律趨同在國內(nèi)和國際層面上展開時面臨的各種障礙。

總之，和諧社會的構(gòu)建要求我們拋棄斗爭至上的哲學思想，或者說斗爭應(yīng)該是謀求更高層次的和諧。和諧社會的構(gòu)建包括國內(nèi)與國際兩個層面，而這當中最為重要的是和諧法治環(huán)境的營造。李雙元先生法律趨同化的思想，與這一大的時代背景是十分契合的。以發(fā)展的眼光來看，隨著網(wǎng)絡(luò)、通訊、交通、物流等技術(shù)顛覆性發(fā)展，國際交往愈加緊密，必然推動法律趨同的走勢不斷強化。這恰恰印證了先生法律思想的前瞻性。已融入國際社會的中國，其法律實踐的基本取向當不言自明。

三、國際社會本位理念——國際私法指導理念的提升

在《21世紀國際社會法律發(fā)展基本走勢的展望》一文中，李雙元先生提出，國內(nèi)、國際立法、司法活動中，“國際社會本位”觀念將大大加強，會成為一個基本走勢。其后在《構(gòu)建國際和諧社會的法學新視野——全球化進程中的國際社會本位理念論析》中，對其進行了更加系統(tǒng)、豐富的論述。貫徹國際社會本位理念成為先生法學研究和實踐的一個鮮明特點。

(一)全球化視野下法律“本位”的革舊鼎新

(二)國際社會本位的價值探問

國際社會本位產(chǎn)生的政治、經(jīng)濟、文化背景已無需贅言。國際社會本位觀念的提出對21世紀國際私法的發(fā)展將產(chǎn)生深遠的影響并在一定程度上促進國際私法某些制度的變革，因為國際社會本位觀念賦予了國際主權(quán)原則以新的內(nèi)涵*劉益燈.嶄新的全球化視野——李雙元教授國際私法理論述評[J].法制與社會發(fā)展,2002,(3):50.。

李雙元先生所提出的國際社會本位理念，既體現(xiàn)了國際私法的最高價值取向公平合理解決國際民商事糾紛，同時又與我們還不能完全拋開國家主權(quán)理論的現(xiàn)實狀況相貼切。在先生看來，其意義：第一，提升國際社會本位理念是構(gòu)建和諧的國際法治環(huán)境的現(xiàn)實途徑；第二，提升國際社會本位理念，維護國際社會共同利益和保護弱方利益以推動可持續(xù)發(fā)展，有利于推進全球問題的解決；第三，提升國際社會本位理念，維護國際社會共同利益和保護弱方利益，推動人類社會共同可持續(xù)發(fā)展，已得到包括中國在內(nèi)的世界越來越多的國家的重視；第四，近年來我國致力于推動世界的多極化進程和提出“和平崛起”的國家發(fā)展戰(zhàn)略，則更是國際社會本位理念在國際關(guān)系和國際法領(lǐng)域的新的實踐方向；第五，無視國際社會本位理論，損害國際社會共同利益和他國利益，進而危及整個人類社會的共同可持續(xù)發(fā)展，必然遭受世人譴責。其意義在國際公法、國際私法以及國家立法層面和實踐中已有了實質(zhì)性的體現(xiàn)。

(三)對國際私法實踐中狹隘的國家主義的批判

狹隘的國家主義在國際私法中的典型表現(xiàn)就是立法中對外國法適用的任意排除和無端擴大法院地法的適用。法官視沖突規(guī)范為任意性規(guī)范或根本無視沖突規(guī)范的存在或者以其他方式擴大法院地法的適用。這種做法基于一個前提，那就是認為國際民商事交往中的個人利益與國家利益必然保持一致，而事實上并不盡然。國際私法從本質(zhì)上來說仍是私法，并不能一切都從國家主權(quán)原則來看待國際私法規(guī)范的適用。國家本位理念和絕對主權(quán)論曾一度在國際社會法律制度的構(gòu)建中占據(jù)了統(tǒng)治地位，而在全球化浪潮中彰顯出來的國際社會共同利益對此提出了嚴重挑戰(zhàn)，對國家主權(quán)重新進行詮釋也成為國際法學界亟待解決的課題。李雙元先生對傳統(tǒng)的狹隘的國家主權(quán)觀念，以及法院無端擴大法院國法的適用是持嚴肅批判態(tài)度的。當然，我們也注意到，民族國家和國家主權(quán)在國內(nèi)、國際政治中仍處于核心地位，我們并不贊同有的西方學者所主張的國家主權(quán)放棄論、不可定義論的觀點。

概言之，國家主權(quán)觀念的深刻變革引導了國際社會本位理念的產(chǎn)生，為國際私法的立法與實踐開辟了新的視野，其最大的理論價值在于，摒棄了狹隘的國家主義、民族主義的限制，成為國際私法趨同的思想基礎(chǔ)。正如有學者主張，一種與全球化進程相適應(yīng)的全球秩序已經(jīng)出現(xiàn)，傳統(tǒng)的國家間合作或國際合作應(yīng)當向全球治理轉(zhuǎn)變*俞可平等.全球化與國家主權(quán)[M].北京：社會科學文獻出版社，2004. 38-44.。法律作為一種治理手段和工具，如果無視國際社會本位，必然會阻礙國際交往。事實上，國際私法的歷史邏輯起點正是在雙邊沖突規(guī)范出現(xiàn)以后，也就是說，國際私法的本質(zhì)就是要平等地對待內(nèi)外國法。

四、構(gòu)建國際民商新秩序——國際私法功能與作用的新定位

在提倡國際社會本位理念、系統(tǒng)研究國際私法趨同化的過程中，李雙元先生開始深層次思考國際私法功能與作用的新定位。為此，他提出了與國際政治新秩序、國際經(jīng)濟新秩序相對應(yīng)的全新概念——國際民商新秩序，并通過專著《國際民商新秩序的理論構(gòu)建——國際私法的重新定位與功能轉(zhuǎn)換》和一系列論文對此進行了多層次、多角度探討。

(一)國際民商新秩序的理論自覺

國際社會關(guān)系大體可以區(qū)分為相互獨立又相互聯(lián)系的三個層面，即國際政治關(guān)系、國際經(jīng)濟關(guān)系及國際民商關(guān)系。這三個層面的國際關(guān)系在法律上分別表現(xiàn)為國際公法、國際經(jīng)濟法和國際私法。二戰(zhàn)后，國際社會先后樹立起了國際政治新秩序和國際經(jīng)濟新秩序的大旗。但不無遺憾的是，國際社會對處于更加基礎(chǔ)性地位的國際民商關(guān)系未予顧及，植根于舊的國際關(guān)系體制的國際民商舊秩序己不能滿足現(xiàn)在國際民商關(guān)系發(fā)展的需要。正因為如此，李雙元先生闡述了構(gòu)建國際民商新秩序的一系列重大問題，完成了理論自覺。

蕭瓊馭馬馳騁，快如風馳電掣。一里地遠，一個蒼勁的身影比馬更快。蒼勁的身影從道旁叢林閃出，如影隨形貼向馳騁的駿馬。在蕭瓊大驚失色時那身影長臂舒展扣住了馬的韁繩。

國際民商秩序有兩重含義：一是指國際民商領(lǐng)域中各國共同協(xié)議或承認的價值觀念體系；二是指規(guī)范國際民商事關(guān)系的法律結(jié)構(gòu)，或者說國際民商秩序的法律秩序。所謂國際民商新秩序，它是針對國際民商舊秩序而言的。在舊的國際民商秩序中，因為強權(quán)政治、霸權(quán)主義、新老殖民主義的陰云籠罩，國際私法很大程度上俯首聽命于政治需要，反映在法律秩序上便是較大程度的無序性、一定程度的封閉性和秩序模式僵化，缺乏靈活性。新秩序則是對舊秩序的揚棄，它必須克服舊秩序中不公平、不合理、不科學的成分。首先，國際民商新秩序是全球整體意識不斷加強的產(chǎn)物。這種在國際共識基礎(chǔ)上建立的國際秩序應(yīng)是一個有序、開放、靈活的大系統(tǒng)，它的建立和維持需要一套健全科學的國際民商法律體系。國際私法居于基礎(chǔ)性地位；其次，這種國際民商新秩序必須謀求不同社會制度，不同發(fā)展水平的國家，人們之間民商事交流的開展和他們民商權(quán)益的平等保護。為此，必須廢除各種不平等的互惠，采取有效的法律和經(jīng)濟措施，把形式上的各種平等落實為真正的實質(zhì)上的平等；最后，國際民商新秩序與國際政治新秩序、國際經(jīng)濟新秩序是相輔相成，密不可分的。國際政治、經(jīng)濟領(lǐng)域中的一些基本原則，諸如主權(quán)獨立，平等互利，國際合作以謀求發(fā)展，也是指導國際民商活動的重要準則*李雙元,徐國建. 國際民商新秩序的理論構(gòu)建——國際私法的重新定位和功能轉(zhuǎn)換[M].武漢：武漢大學出版社,1998.65-66.。李雙元先生進一步指出，國際民商新秩序的建立并非權(quán)宜之計，而應(yīng)是適用于國際大家庭的永久性秩序。

(二)以構(gòu)建國際民商新秩序為目標的國際私法重構(gòu)

作為國際民商秩序法律層面上的反映的國際私法，盡管經(jīng)歷了二戰(zhàn)后出現(xiàn)在歐洲和美國的“改革”運動的沖擊，卻尚未有人提出建立國際民商新秩序的口號。即便是這樣的“改革”，也只是注重個案的裁判，而忽略國際私法理論應(yīng)有的引導和構(gòu)建功能。市場經(jīng)濟全球化呼喚國際民商新秩序的構(gòu)建，而國際民商新秩序的構(gòu)建呼喚國際私法功能的新定位，國際私法應(yīng)以構(gòu)建國際民商新秩序為終極目標。

傳統(tǒng)國際私法理論認為國際私法只有沖突規(guī)范，最多只需要考慮不同國家間法律選擇的“沖突正義”問題。傳統(tǒng)國際私法雖然在理論上已形成自己的體系。但可以肯定的說，這個體系還僅只有沖突法制度方面的理論體系，或主要只包括沖突法制度方面的理論體系，與如今蓬勃發(fā)展的國際民商事關(guān)系是極不協(xié)調(diào)的*李雙元,鄭遠民,呂國民.關(guān)于建立國際民商新秩序的法律思考——國際私法基本功能的深層考察.載李雙元.走向21世紀的國際私法(法學家自選集)[M].北京：法律出版社，1999.22-23.。

在當今時代，再對國際私法的性質(zhì)和范圍做出一種非此即彼的判斷，或以靜止的眼光來看待這個問題就不合時宜了。正如李雙元先生所指出的，國際民商新秩序的建立即使不被國際社會明確地作為一個口號，一個綱領(lǐng)，一個目標或任務(wù)提出來，卻仍然是不言而喻的事情，國際私法自然而然地必須擔當起這一重任，這就必然導致國際私法規(guī)范調(diào)整國際民商秩序手段和方法上新的拓展*李雙元.國際私法(沖突法篇)[M].武漢:武漢大學出版社,2001.51.。因此，對國際私法范圍更為科學的界定是包括沖突法、實體法和程序法。

(三)構(gòu)建國際民商新秩序?qū)φx的關(guān)切與實現(xiàn)

國際民商新秩序應(yīng)當是秩序與正義的結(jié)合體。秩序是我們所見，所側(cè)重的是社會和法律制度的形式結(jié)構(gòu)，而正義所關(guān)注的卻是法律規(guī)范和制度性安排的內(nèi)容，它們對人類的影響以及它們在增進人類幸福與文明建設(shè)方面的價值。從最為廣泛的和最為一般的意義上講，正義的關(guān)注點可以被認為是一個群體的秩序或一個社會的制度是否適合于實現(xiàn)其基本的目標*[美]博登海默著.法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京:中國政法大學出版社,1998.206.。正如上述，國際私法應(yīng)是由沖突法、實體法和程序法組成的一個有機整體，對應(yīng)實現(xiàn)沖突正義、實質(zhì)正義和程序正義。傳統(tǒng)理論認為通過“連結(jié)點”把該案件同連結(jié)點所指向的法連接起來，并且適用該地的法律以達到不論案件在何國法院審理，都會適用同一法域的法律并達到判決結(jié)果趨于一致的目的。這種情形，便是我們所謂的“沖突正義”的實現(xiàn)，即平等的對待內(nèi)、外國法。但是這里隱含了一種危險，即平等的對待內(nèi)外國法不一定能求得案件實質(zhì)上公平合理的解決。以至于為了依據(jù)沖突法判案，不得不犧牲“實質(zhì)正義”。20世紀國際私法重大的發(fā)展之一便是對于實質(zhì)正義已開始廣泛關(guān)注。對于傳統(tǒng)沖突法的改造在一定意義上也是為了保障“實質(zhì)正義”的實現(xiàn)。解決法律沖突、實現(xiàn)實質(zhì)正義最有效的辦法是國際私法統(tǒng)一立法。但這不意味著李雙元先生忽略對沖突法的研究。相反，在先生看來，沖突法是國際私法的本體或主要部分，無論國私法學界對國際私法的范圍的認識有何分歧，在這一點上卻是存在共識的。先生的開拓性著作《國際私法(沖突法篇)》被譽為我國國際私法沖突法研究的經(jīng)典之作，對程序法的研究同樣傾注了先生大量心血。先生所提出的國際民商新秩序的構(gòu)建，就是要創(chuàng)造一個有序、開放，靈活的世界性民商交往的大系統(tǒng)，謀求不同社會制度、不同發(fā)展水平的國家的人們之間民商事交流開展和他們民商權(quán)益的平等保護，最大程度地實現(xiàn)三方面的正義，并讓三方面的正義有機結(jié)合在一起。

可以說，國際私法發(fā)展到今天已不能滿足于簡單地解決法律選擇或個案的裁判。正因為國際私法在規(guī)范國際關(guān)系中處于基礎(chǔ)性的地位，李雙元先生著重思考了國際私法的功能定位，提出應(yīng)以構(gòu)建國際民商新秩序為己任，貫穿于其中便是他所提倡的國際社會本位理念。國際私法也許還不能完全擔當起這一重任，但卻不容忽視先生理論所能產(chǎn)生的積極意義。

五、結(jié)語

李雙元先生法學研究的生涯，正是新時期中國國際私法發(fā)展歷程的展現(xiàn)。先生對國際私法的研究堅持與日俱進的觀點，他所進行的諸多重要研究和提出的諸多重要概念，不單單只適用于國際私法領(lǐng)域，而是對整個法學研究都有普遍意義，這也是先生獲得崇高聲譽的原因之一。作為國際關(guān)系中的主權(quán)國家，尤其是隨著“一帶一路”等重大戰(zhàn)略的提出，中國應(yīng)當是生根于國際政治、經(jīng)濟和民商關(guān)系的國際私法的構(gòu)建者和貢獻者，而不是無所作為的被動的受調(diào)整者和接受者。中國國際私法學說同樣必須具備這種“大國情懷”。

在此，引范仲淹《嚴先生祠堂記》一語為本文作結(jié)：先生之風，山高水長。

Innovation and Extension on Theories of Private International Law—Sorting-out and Comments on Mr. Li Shuangyuan’s Thoughts On Private International Law

LI Jiu-hong

(HunanProvincialBranchofChinaConstructionBank,Changsha,Hunan410005,China)

Mr.Li Shuangyuan has been working on the teaching and research of Private International Law for most of his career and he has made pioneer work in a number of aspects in Private International Law research. The ideas of Convergence of Laws, Emphasizing the General Interest of the International Communities and Achieving a New Order in International Civil and Commercial Legal Relationship reflect his general view on Private International Law. The idea of Convergence of Laws is the start-point of his research; Achieving a New Order in International Civil and Commercial Legal Relationship is a new orientation of function of Private International Law and it is the utmost goal of his research. The notion of Emphasizing the General Interest of the International Communities provides guidance of legislations and law enforcement of Private International Law. On a macro-scope, three notions mentioned above have close connection and they are theoretical summary of the trends of current Private International Law and they will influence the developments of the Private International Law.

private international law; convergence of laws; emphasizing the general interest of the international communities; achieving a new order in international civil and commercial legal relationship

2015-12-20

李久紅，男，中國建設(shè)銀行湖南省分行職員，法學碩士，主要研究方向：國際私法，銀行法。

D997

A

1672-769X(2016)02-0003-07

編者按：李雙元教授是我國著名法學家、法學教育家和國際私法學的創(chuàng)始人之一，其學術(shù)思想與道德文章堪為學界風范。在即將迎來李先生90華誕之際，為了弘揚他的學術(shù)思想和道德文章，本刊特辟“李雙元教授學術(shù)思想與人生”專欄，陸續(xù)發(fā)表數(shù)位專家、學者的文章,以資慶賀,敬饗讀者。