文/羅爾男

（四川行政學院，四川成都 610072）

論刑事庭審由形式到實質(zhì)的轉(zhuǎn)變
——以有效辯護為視角

文/羅爾男

（四川行政學院，四川成都 610072）

我國司法實踐中刑事庭審形式化主要表現(xiàn)為法庭審理以偵查卷宗為中心的審理方式，導致庭審形式化的根本原因在于訴訟結(jié)構(gòu)上“以偵查為中心”而不是以審判為中心，刑事庭審實現(xiàn)實質(zhì)化的關(guān)鍵在于直接、言詞原則的貫徹落實。從辯護的視角看，刑事庭審形式化嚴重制約了刑事辯護率的提升和辯護質(zhì)量的提高，反過來，刑事庭審實質(zhì)化又依賴于刑事辯護的普及和充分有效的辯護。因此，刑事庭審實質(zhì)化，不是法院唱獨角戲，也不能止于公檢法三家互相配合，還應(yīng)當考慮保障被告人的辯護權(quán)，充分發(fā)揮辯護律師在訴訟中的作用，實現(xiàn)有效辯護。

庭審實質(zhì)化 直接、言詞原則 有效辯護

發(fā)現(xiàn)實體真實，做到“毋枉毋縱，開釋無辜，懲罰罪犯”，是貫穿整個刑事訴訟的目的。［1］我國刑事訴訟法第二條規(guī)定，其首要任務(wù)就是要通過運用刑事訴訟程序，準確、及時地查明犯罪事實，正確適用法律懲罰犯罪分子，保護公民人身、財產(chǎn)、民主權(quán)利不受侵犯，并確保無罪的人不受刑事追究。在立案、偵查、審查起訴、審判、執(zhí)行等一系列刑事訴訟程序中，具有決定性意義的是審判。審判作為解決刑事沖突的最權(quán)威手段，也承擔著維護社會公平正義最后一道防線的功能。

一、現(xiàn)階段刑事審判存在的主要問題

在我國刑事審判實踐中，審理的形式化和裁判的形式化均十分嚴重，實際是“閱卷為中心，庭審走程序”的運轉(zhuǎn)模式。刑事庭審虛化主要表現(xiàn)在舉證的虛化、質(zhì)證的虛化、認證的虛化、裁判的虛化四個方面，導致刑事庭審虛化的原因包括：以偵查為中心的流水線訴訟模式；以案卷為中心的法官審理模式和下級服從上級的行政決策模式；［3］以及有效辯護原則的缺失。

刑事庭審形式化的危害十分嚴重，它將直接導致審判防范冤假錯案功能的降低，極易造成“暗箱操作”，犧牲司法公正，削弱當事人對司法裁判的認同感，降低人民群眾對司法的信任，影響司法的權(quán)威和尊嚴。

二、實現(xiàn)直接、言詞原則是刑事庭審實質(zhì)化的關(guān)鍵

這一輪刑事訴訟制度改革，針對以上問題提出了“以審判為中心”的方案。《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確要求，“保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”。人民法院系統(tǒng)進一步細化為“實現(xiàn)訴訟證據(jù)質(zhì)證在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭”，［4］簡稱“四個在法庭”。我們認為，從長遠來看，刑事庭審實質(zhì)化應(yīng)該包括六個方面的內(nèi)容：事實擺在法庭、證據(jù)舉在法庭、理由辯在法庭、案情明確在法庭、法官認證在法庭、裁判作出在法庭。

要達成以上目標，貫徹落實直接、言詞原則是關(guān)鍵。直接、言詞原則是大陸法系國家審判階段的重要原則，起源于德國19世紀的立法改革，其目的就是為了去除偵查的法官及審判的法官進行書面審理程序所帶來的重大缺失。［5］直接、言詞原則包括直接原則和言詞原則。直接審理原則，是指只能以在法庭上直接調(diào)查過的證據(jù)作為裁判基礎(chǔ)的審判原則。言詞原則，是指基于口頭提供的訴訟資料進行裁判的原則。直接、言詞原則的核心要求包括，卷宗的內(nèi)容不得作為裁判的依據(jù)，所有在審判程序外所獲得的資料來源均不得作為判決的基礎(chǔ)，形成法官心證的所有證據(jù)調(diào)查應(yīng)當在法庭上以口頭方式進行等。［6］

可見，直接、言詞原則與現(xiàn)行實務(wù)中的操作是爭鋒相對的。按照直接、言詞原則的要求，證人應(yīng)當出庭作證，偵查階段收集的書面證言不得作為證據(jù)在法庭出示，鑒定人應(yīng)當出庭作證，勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，也需要制作人出庭作證，而不能是公訴人“當庭宣讀”，其實質(zhì)在于通過法官的直接審理、親歷證據(jù)，保證法官形成正確的心證和發(fā)現(xiàn)實體真實。

英美法系國家刑事訴訟法沒有明確規(guī)定直接、言詞原則，但其傳聞證據(jù)規(guī)則與直接、言詞原則有異曲同工之妙。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，將“傳聞”界定為“陳述人并非在審判或聽證時作出的，作為證據(jù)提供用以證明所主張事項之真實性的陳述”，簡而言之，傳聞證據(jù)規(guī)則要求對于法庭外的陳述原則上都要予以排除。［7］英美證據(jù)法認為傳聞不是最佳證據(jù)，傳聞證據(jù)易于編造，傳聞存在轉(zhuǎn)述的錯誤風險，傳聞缺失了證人作證時的 “身體語言”、影響證明力的評估，傳聞陳述未經(jīng)宣誓，缺少交叉詢問，不能保證被告人的對質(zhì)權(quán)，因而在刑事程序中不可采。［8］

我國是大陸法系傳統(tǒng)，宜在現(xiàn)有立法基礎(chǔ)上推動直接、言詞原則的建立。真正貫徹落實直接、言詞原則，將有利于保障控辯雙方訴訟地位的平等，有利于被告人、辯護人充分行使辯護權(quán)，有利于案件事實的準確認定和審判的公正。

三、刑事庭審實質(zhì)化的路徑從有效辯護開始

有效辯護原則為各國憲法和刑事訴訟法所普遍確認，因而成為刑事訴訟中當然的原則。有效辯護原則至少應(yīng)當包括三層意思：一是犯罪嫌疑人、被告人在訴訟過程中應(yīng)當享有充分的辯護權(quán)；二是應(yīng)當允許犯罪嫌疑人、被告人聘請合格的能夠有效履行辯護義務(wù)的辯護人為其辯護；三是國家應(yīng)當保障犯罪嫌疑人、被告人自行辯護權(quán)的充分行使，設(shè)立法律援助制度確保犯罪嫌疑人、被告人獲得律師的幫助。［9］但是在司法實踐中，大量的被告人沒有辯護律師為其辯護，也有很多辯護律師參與的案件并沒有做出有實質(zhì)意義的辯護。從控、辯、審三方訴訟構(gòu)造的角度看，辯護律師的缺位和辯護的形式化，也是刑事庭審虛化的原因之一。保障被告人的辯護權(quán)，充分發(fā)揮律師在訴訟中的作用，提高刑事辯護的質(zhì)量，是確保司法權(quán)依法公正運行的重要途徑。因而，建立完善有效辯護制度，不失為推動我國刑事審判方式變革的路徑之一。

（一）尊重被告人的訴訟主體地位。刑事審判是“人”對“人”的審判。被告人不是訴訟的客體，而是參與訴訟的主體?，F(xiàn)在審判過程中把被告人關(guān)在籠子里，戴著手銬、腳鐐等強制械具的做法，首先應(yīng)當被廢除。應(yīng)當改革法庭席位設(shè)置，讓被告人坐在辯護人旁邊接受審判，方便被告人及時與辯護人溝通。最為關(guān)鍵的是應(yīng)當賦予被告人庭前查閱證據(jù)材料的權(quán)利。被告人只有在庭前熟悉案卷材料，才能在庭審中及時提出有效質(zhì)證意見?，F(xiàn)行法律沒有規(guī)定被告人的庭前閱卷權(quán)，只能通過其辯護人來實現(xiàn)。刑事訴訟法明確規(guī)定辯護人自案件移送審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復制案卷材料，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。但是，辯護人向犯罪嫌疑人、被告人核實證據(jù)的具體方法和范圍，卻有很大爭議。辯護律師在會見過程中出示案件證據(jù)供犯罪嫌疑人、被告人閱看，是犯罪嫌疑人、被告人行使自行辯護權(quán)的前提和基礎(chǔ)，也是律師履行辯護職責的應(yīng)有之意，建議刑事訴訟法明確作出規(guī)定。

（二）賦予辯護律師平等對抗的地位?？貙彿蛛x、控辯對抗、審判中立是法治國家刑事訴訟中的三種基本職能關(guān)系。在現(xiàn)代刑事訴訟中，行使辯護職能是針對控訴在實體和程序上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事實及理由。為此，不僅要在形式上設(shè)置辯護職能與控訴職能相對抗的訴訟機制，更要在實質(zhì)上實現(xiàn)雙方訴訟地位平等的對抗。我國刑事訴訟立法實際就是控辯不平等，公訴人實際是司法官的角色，是協(xié)助法官查明事實，還有訴訟監(jiān)督職能。公訴人的監(jiān)督者角色，讓法官有顧慮，對律師的威脅更大，因為檢察院可以啟動對法官的職務(wù)犯罪偵查，也可以啟動對律師的追責程序。要真正實現(xiàn)控辯平等，公訴人就不應(yīng)當承擔訴訟監(jiān)督職能，檢察長也不應(yīng)當列席法院的審判委員會。實踐的情況比立法更加惡化，公安司法機關(guān)一直承擔著過重的社會控制壓力，導致其常常通過限制辯護權(quán)來增強追訴犯罪的能力，以減少任何可能會影響國家追訴活動的不利因素，導致刑事訴訟程序淪為“生產(chǎn)線”式的流水作業(yè)，辯護則成了一道形式上的工序。

（三）保障辯護律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利。刑事辯護律師收費低，風險大，嚴重挫傷了律師的積極性，使得許多律師不愿從事辯護活動，或者接受委托后不能盡職盡責辯護。刑事辯護職能不斷弱化，最終損害的是司法公正。當前亟待解決的辯護律師執(zhí)業(yè)權(quán)利有五點：

1.保障辯護律師預(yù)備辯護的權(quán)利。我國1998年簽署的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十四條第三款乙項規(guī)定：“人人都享有相當時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)”。我國雖尚未批準實施該公約，但這條規(guī)定值得借鑒。

2.保障辯護律師的調(diào)查取證權(quán)。由于偵查過程的封閉性，偵查人員制作卷宗的選擇性，導致僅僅通過查閱卷宗難以發(fā)現(xiàn)問題，而必須進行調(diào)查核實。但是，很多辯護律師都不敢去做調(diào)查取證的工作。因為辯護律師調(diào)查取證有太多的風險。筆者認為，應(yīng)當全面賦予律師調(diào)查取證的權(quán)利，可以規(guī)定律師調(diào)查獲得的材料作為線索提交偵查機關(guān)、公訴機關(guān)，由收到線索的機關(guān)負責調(diào)查核實。這樣既能夠保證偵控機關(guān)全面收集證據(jù)，又可以防止律師偽造證據(jù)。

3.保障辯護律師的閱卷權(quán)。2012年刑事訴訟法實施后，閱卷難的問題有了很大程度的改善，但仍然存在一些問題，比如有的新補充收集的證據(jù)、法庭自行調(diào)查收集的證據(jù)，往往直接進行法庭質(zhì)證，而開庭之前并不告知辯護人有這些證據(jù)存在，嚴重影響質(zhì)證的有效性。有的檢察院在審查起訴階段，把所有的卷宗材料都標上了秘密級，還要求辯護人簽訂了書面的保密承諾書。如果案件本身涉及國家秘密，或者其中一些技術(shù)偵查措施涉及國家秘密，單獨列為涉密卷宗是可以的，但是把所有卷宗都確定為秘密沒有法律依據(jù)。

4.保障辯護律師申請證人、鑒定人出庭的權(quán)利。具有中國特色的偵查卷宗中心主義，偵查卷宗在事實認定中起到基礎(chǔ)性作用，偵查卷宗中記載的事實和證據(jù)難以動搖。一旦某一事實和證據(jù)以偵查卷宗的形式被收集和固定，除非自身邏輯結(jié)構(gòu)嚴重不合情理或者程序合法性上出現(xiàn)嚴重問題，幾無可能在后續(xù)程序中被證偽。證人、鑒定人不出庭，法庭審判不實行以言詞為中心，而是采用書面審理的方式進行，這是現(xiàn)行法庭審判的常態(tài)。但是事實證明，讓證人出庭作證，接受當庭質(zhì)證，能夠幫助法官查明事實，避免冤假錯案。2012年刑事訴訟法雖然強化了證人出庭作證制度，但三年多的運行實踐，證人不出庭依舊是常態(tài)，導致證人提供證言的真?zhèn)螣o法通過質(zhì)證程序來加以證明。2012年刑事訴訟法第一百八十七條第一款規(guī)定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當出庭作證。這一規(guī)定的最大問題就是“人民法院認為證人有必要出庭作證的”也作為條件之一。實踐中，法官往往是未開庭就已經(jīng)形成了判決，或者擔心證人出庭后擾亂原有證據(jù)的風險，就以證人沒有必要出庭為由拒絕辯護人的申請。2012年刑事訴訟法第一百八十七條第三款規(guī)定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當出庭作證。這款規(guī)定的問題也在于“人民法院認為鑒定人有必要出庭的”。這個規(guī)定應(yīng)當修改，建議修改為：只要公訴人或者被告人、辯護人提出要求證人、鑒定人出庭的申請，法院就應(yīng)當通知證人、鑒定人出庭。在推進刑事庭審實質(zhì)化改革過程中，法院應(yīng)當主動作為，對證人、鑒定人出庭堅持“應(yīng)出盡出，當出就出”的原則，只要符合刑事訴訟法規(guī)定的其他條件，人民法院就不應(yīng)該以“認為沒有必要出庭”為由拒絕。建立對證人、鑒定人的人身、財產(chǎn)保護機制，嚴厲打擊侵犯證人、鑒定人合法權(quán)益的行為。這個保護機制應(yīng)當是雙向的。實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)檢察機關(guān)、公安機關(guān)威脅擬出庭的證人，以及擬接受辯護人委托的鑒定人的情況。當辯護律師向法院提出申請某證人出庭，很快該證人就被檢察院、公安機關(guān)約談，導致該證人不愿意出庭。當辯護律師向法院提出了委托鑒定的意見，很快該鑒定機關(guān)就表示不敢出鑒定意見。為了禁止這樣一些不恰當?shù)男袨椋ＷC司法的公正，刑事訴訟法應(yīng)當規(guī)定在提起公訴以后，就嚴格禁止檢察機關(guān)、公安機關(guān)再接觸辯方申請出庭的證人、鑒定人；在審理階段，也不應(yīng)當再次進行補充偵查。

5.保障辯護律師申請排除非法證據(jù)的權(quán)利。關(guān)于非法證據(jù)排除，實踐中爭議最大的在于是否屬于非法證據(jù)。目前，法院、檢察院對是否非法證據(jù)把握太嚴苛，導致大量的非法證據(jù)沒有被排除?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第九十五條規(guī)定，使用肉刑或者變相使用肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當認定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的“刑訊逼供等非法方法”?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第六十五條規(guī)定的意思基本一致?！暗取辈幌抻谛逃嵄乒€包括與刑訊逼供相當?shù)氖侄?。司法實踐中，偵查人員使用的方法多種多樣，如毆打、電擊、火燒、捆吊，連續(xù)幾天不讓睡覺、不讓吃飯，還有親情逼供、寒冷逼供、傳染病逼供等其他“精神逼供”方式。最高人民法院2013年10月9日印發(fā)的 《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第八條規(guī)定：采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當排除。除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應(yīng)當排除。目前應(yīng)該嚴格按照這個規(guī)定執(zhí)行，將一切通過非法手段獲取的證據(jù)都予以排除，徹底關(guān)上刑訊逼供的大門。在制度建設(shè)上，筆者認為可以建立雙錄音錄像制度，即在看守所訊問室全部安裝同步錄音錄像設(shè)備，由看守所負責管理控制，所有提訊都進行同步錄音錄像，當辦案機關(guān)不進行同步錄音錄像時仍有第三方在做同步錄音錄像工作，設(shè)在檢察機關(guān)、公安機關(guān)內(nèi)部的訊問室，也可以建立一套由上級機關(guān)管理控制的同步錄音錄像設(shè)備，起到第三方監(jiān)督的作用。關(guān)于排除非法證據(jù)的程序問題，應(yīng)當設(shè)立預(yù)審程序，先解決是否排除非法證據(jù)的問題，杜絕非法證據(jù)在庭審調(diào)查過程中出示，防止受污染的證據(jù)影響法官的心證。

［1］林鈺雄.刑事訴訟法（上冊總論編）［M］.中國人民大學出版社，2005：7.

［2］張建偉.刑事訴訟法通義［M］.清華大學出版社，2007：598.

［3］何家弘.刑事庭審虛化的實證研究［M］.法學家，2011：6.

［4］最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見.（法發(fā)［2015］3號）.

［5］［德］克勞思·羅科信.刑事訴訟法［M］.吳麗琪譯.法律出版社，2003：430.

［6］宋英輝.刑事訴訟原理［M］.法律出版社，2007：290.

［7］何家弘，張衛(wèi)平.簡明證據(jù)法學［M］.中國人民大學出版社，2011：208.

［8］［英］克里斯托弗·艾倫.英國證據(jù)法實務(wù)指南［M］.王進喜譯，中國法制出版社，2012：172.

［9］宋英輝.刑事訴訟原理［M］.法律出版社，2007：112.

責任編輯：慶 玲

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：1008-6323（2016）04-0057-03

羅爾男，四川行政學院法學教研部副教授。

2016-06-26