沈壽文

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“優(yōu)惠照顧理論”范式下的單行條例功能

沈壽文①

摘要：從單行條例制定的法律依據(jù)和事實(shí)基礎(chǔ)看，單行條例在內(nèi)容上并不是(至少主要不是)用以展現(xiàn)民族自治地方“民族”特色的特殊法規(guī)。在“優(yōu)惠照顧理論”范式下，自治區(qū)和自治縣單行條例的功能集中體現(xiàn)了“優(yōu)惠照顧”目標(biāo)，而自治州行使單行條例制定權(quán)，正是填補(bǔ)自治州在2015年《中華人民共和國(guó)立法法》修正前，沒有設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定權(quán)的缺陷；2015年《中華人民共和國(guó)立法法》的修改是自治州單行條例功能發(fā)生變遷的重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：“優(yōu)惠照顧理論”；自治州；單行條例；功能

“單行條例是民族自治地方的人民代表大會(huì)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)制定的調(diào)整本自治地方某方面事務(wù)的規(guī)范性文件?！瓎涡袟l例是民族自治地方行使某一方面自治權(quán)的具體規(guī)定。”*《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，中國(guó)人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xianfa/2001-08/01/content_140409.htm。然而，作為立國(guó)之基的《中華人民共和國(guó)憲法》(下稱《憲法》)，以及《中華人民共和國(guó)立法法》(下稱《立法法》)、《中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法》(下稱《民族區(qū)域自治法》)等基本法律為什么要賦予民族自治地方人民代表大會(huì)單行條例的制定權(quán)？單行條例到底有何實(shí)際功能？單行條例的功能是否是靜態(tài)的、一成不變的？盡管學(xué)術(shù)界多年來對(duì)單行條例有過大量的研究，但迄今為止，這些問題并不是想象般的清晰和明確。

一、單行條例制定的法律依據(jù)和事實(shí)基礎(chǔ)

按照《憲法》(2004年)第116條、現(xiàn)行《民族區(qū)域自治法》(2001年)第19條和《立法法》(2015年)第75條關(guān)于“民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例”的規(guī)定，學(xué)術(shù)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，制定“單行條例”的“事實(shí)”(條件)依據(jù)與制定“自治條例”的“事實(shí)”(條件)依據(jù)是相同的，是民族自治地方的“民族”要素(尤其是實(shí)行區(qū)域自治的少數(shù)民族的政治、經(jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn))和“地方”要素的結(jié)合，而且“民族要素”是第一位的，正如有研究所說的：“對(duì)民族自治地方立法而言，很重要的便是體現(xiàn)當(dāng)?shù)氐拿褡逄攸c(diǎn)和地方特點(diǎn)。而且，就民族特點(diǎn)與地方特點(diǎn)而言，民族特點(diǎn)應(yīng)該是第一位的，民族區(qū)域自治地方的自治立法屬于特殊性地方立法，比一般地方立法享有更大的自主性。既要體現(xiàn)地方特色，更要突出其民族特征。‘民族性’是自治立法的核心，也是自治立法與一般地方立法的區(qū)別所在。如果沒有‘民族性’的存在，不僅不可能存在民族自治地方立法，就連我國(guó)的民族區(qū)域自治制度都沒有存在的必要?！?康耀坤等：《中國(guó)民族自治地方立法研究》，北京：民族出版社，2007年，第125頁(yè)。因此，按照這種觀點(diǎn)，考驗(yàn)實(shí)踐中頒布的單行條例是否符合這種法律性文件的性質(zhì)，“民族”內(nèi)容便是核心的指標(biāo)。*類似觀點(diǎn)參見張世珊《關(guān)于制定自治條例、單行條例的思考》，《貴州民族研究》1993年第3期；韋葦《民族自治地方制定單行條例的思考》，《貴州民族研究》1994年第4期；程建《論單行條例——從內(nèi)蒙古自治區(qū)單行條例立法現(xiàn)存問題談起》，《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2002年第6期；周鵠昌《單行條例在我國(guó)法律體系中的地位與作用》，《云南民族學(xué)院學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2003年第2期；熊文釗等《試論單行條例及其變通規(guī)定的制定》，《西北民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2013年第3期等。

然而，上述觀點(diǎn)是否真的具有法律文本依據(jù)和事實(shí)基礎(chǔ)？一方面，就法律文本的依據(jù)看，主要有《憲法》(2004年)第116條、《立法法》(2015年)第75條、《民族區(qū)域自治法》(2001年)第90條。在上述條文中，單行條例制定的所謂“民族”特色，在文本的表述上是：“民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例?！比欢爱?dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)”顯然并不是單指實(shí)行區(qū)域自治的少數(shù)民族的特點(diǎn)，而是“當(dāng)?shù)亍?即民族自治地方)所有“民族”總體上的特點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上也就是“當(dāng)?shù)亍?即民族自治地方)的實(shí)際情況。單行條例制定的這一依據(jù)，根源于對(duì)民族區(qū)域自治主體的正確界定之上。在這個(gè)問題上，原全國(guó)人大常委會(huì)秘書處王培英同志指出：“《憲法》《民族區(qū)域自治法》都明確規(guī)定，‘各少數(shù)民族聚居的地方實(shí)行區(qū)域自治, 設(shè)立自治機(jī)關(guān), 行使自治權(quán)?！@里表述得十分清楚、毫無疑義, 實(shí)行民族區(qū)域自治的是‘各少數(shù)民族聚居的地方’，而非哪一個(gè)‘民族’。鄧小平提出‘要使各少數(shù)民族聚居的地方真正實(shí)行民族區(qū)域自治’，而這段文字最初是‘要使各民族真正實(shí)行民族區(qū)域自治’?！多囆∑轿倪x》的這一處重要修改, 其要旨就是要準(zhǔn)確論述實(shí)行民族區(qū)域自治的主體問題?！?王培英：《論自治條例單行條例的法律地位》，《思想戰(zhàn)線》2000年第6期。正因如此，以“民族”特色(尤其是實(shí)行民族區(qū)域自治的主體民族)來衡量單行條例的內(nèi)容，并不具備充分的法律文本上的依據(jù)。

另一方面，就事實(shí)基礎(chǔ)看，單行條例在實(shí)踐中反映出“民族”特色不足的特點(diǎn)，也與上述觀點(diǎn)相左。以云南省紅河哈尼族彝族自治州自1994年至2014年制定的17部單行條例為例，按照上述觀點(diǎn)，紅河州絕大多數(shù)單行條例便存在“民族”特色不明顯的“弊病”。在這17部單行條例中，除了1999年制定的《云南省紅河哈尼族彝族自治州民族教育條例》內(nèi)容上直接涉及“民族”要素外，其他16部單行條例與“民族”沒有必然的關(guān)系，它們分別是：《云南省紅河哈尼族彝族自治州異龍湖管理?xiàng)l例》(1994年)、《紅河哈尼族彝族自治州礦產(chǎn)資源管理?xiàng)l例》(1995年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州林業(yè)管理?xiàng)l例》(1995年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州建水歷史文化名城保護(hù)管理?xiàng)l例》(1996年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州水資源管理?xiàng)l例》(1997年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州農(nóng)村合作醫(yī)療條例》(2001年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州個(gè)舊金湖管理?xiàng)l例》(2001年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州發(fā)展個(gè)體工商戶和私營(yíng)企業(yè)條例》(2006年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州個(gè)舊城市管理?xiàng)l例》(2007年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州五里沖水庫(kù)保護(hù)條例》(2007年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州非公有制企業(yè)工會(huì)條例》(2007年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州氣象條例》(2009)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州哈尼梯田保護(hù)管理?xiàng)l例》(2012年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州紅河州歷史風(fēng)貌街區(qū)和風(fēng)貌建筑保護(hù)條例》(2014年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州紅河州建水紫陶產(chǎn)業(yè)發(fā)展條例》(2014年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州石屏豆制品產(chǎn)業(yè)發(fā)展條例》(2014年)。紅河州單行條例的這種狀況，與全國(guó)各個(gè)民族自治地方的單行條例在內(nèi)容上“民族”特色不明顯基本一致。按照張文山教授的研究，就全國(guó)范圍看，單行條例涉及的內(nèi)容非常廣泛，涵蓋9個(gè)領(lǐng)域39個(gè)類別：“一是教育、科技、文化領(lǐng)域，具體是教育管理、民族教育、義務(wù)教育、職業(yè)教育與掃除文盲、科技管理、民族文化、民族語文、檔案管理、文物管理、名勝景區(qū)管理；二是經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，具體是工業(yè)管理、農(nóng)業(yè)與農(nóng)村管理、林業(yè)管理、畜牧業(yè)管理、漁業(yè)管理、水利水電與庫(kù)區(qū)管理、貿(mào)易管理、公路管理、旅游管理、郵電通訊管理；三是行政管理領(lǐng)域，具體是城鄉(xiāng)規(guī)劃與城鎮(zhèn)管理、開發(fā)區(qū)管理、防災(zāi)減災(zāi)；四是資源利用與環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，具體是土地資源管理、經(jīng)濟(jì)林木管理與生物化石等資源管理和環(huán)境保護(hù)；五是財(cái)政管理；六是風(fēng)俗習(xí)慣；七是人口、衛(wèi)生領(lǐng)域，具體是計(jì)劃生育、流動(dòng)人口與暫住人口管理、農(nóng)村合作醫(yī)療、地方病防治與計(jì)劃免疫、醫(yī)藥管理；八是勞動(dòng)、未成年人保護(hù)；九是法制與監(jiān)督領(lǐng)域，具體是法制工作、監(jiān)督工作、社會(huì)治安治理禁毒工作?！?張文山：《通往自治的橋梁——自治條例與單行條例研究》，北京：中央民族大學(xué)出版社，2009年，第456頁(yè)。顯然，除了“民族教育”“民族文化”“民族語文”等少數(shù)類別外，絕大多數(shù)的內(nèi)容與“民族”并沒有直接關(guān)系。然而，有意思的是，這種沒有多少“民族”特色的單行條例，在內(nèi)容上與地方性法規(guī)類似，往往比較具體，條文具有比較強(qiáng)的可操作性。比如在紅河州的單行條例中，無論是湖泊水庫(kù)的管理保護(hù)，還是城市，以及歷史風(fēng)貌街區(qū)和風(fēng)貌建筑的保護(hù)，還是自然資源的保護(hù)，或者某一產(chǎn)業(yè)的保護(hù)等等，單行條例的條文均有具體的規(guī)范和較強(qiáng)的可操作性。

單行條例的上述狀況表明：?jiǎn)涡袟l例在內(nèi)容上并不是(至少主要不是)用以展現(xiàn)民族自治地方“民族”特色的特殊法規(guī)。這種未必體現(xiàn)“民族”特色的特殊法規(guī)到底扮演著什么樣的角色、有著什么樣的功能，仍然有進(jìn)一步討論的必要。

二、“優(yōu)惠照顧理論”范式下的單行條例功能定位

理解單行條例的功能，存在“地方自治”“民族共治”和“優(yōu)惠照顧”三種不同的理論范式。一方面，“地方自治理論”從“民族區(qū)域自治”出現(xiàn)“自治”一詞的字面含義出發(fā)，以國(guó)際意義上的“地方自治”來解讀民族區(qū)域自治制度，以及包括單行條例制定權(quán)在內(nèi)的民族區(qū)域自治權(quán)。該理論范式認(rèn)為，民族區(qū)域自治制度本質(zhì)上是中央與民族自治地方的“分權(quán)”(Decentralization)制度，包括單行條例制定權(quán)在內(nèi)的“自治法規(guī)”制定權(quán)在本質(zhì)上是地方自治立法權(quán)。比如，在民族區(qū)域自治制度定性上，有研究認(rèn)為，“當(dāng)代中國(guó)的地方制度表現(xiàn)為在憲法規(guī)定的基本原則之下，實(shí)施不同形式的地方自治。這些地方自治的主要形式有：民族區(qū)域自治、特別行政區(qū)自治、城鎮(zhèn)居民自治與村民自治，此外，中國(guó)一般地方制度下也包含著一定事務(wù)的自治”。*田芳：《地方自治法律制度研究》，北京：法律出版社，2008年，第308頁(yè)。又如，有研究認(rèn)為，“正確劃分中央與民族地區(qū)的權(quán)限問題,對(duì)多民族國(guó)家來說是一個(gè)十分重要的問題。我國(guó)是單一制的中央集權(quán)制的國(guó)家,少數(shù)民族聚居區(qū)的區(qū)域自治,民族自治地方的自治權(quán)利, 對(duì)于中央集權(quán)來說,是民族自治地方分權(quán)”。*李瑞：《試析自治權(quán)行使的制約因素》，《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》(漢文版)2000年第6期。類似觀點(diǎn)參見宋才發(fā)《自治權(quán)的立法自治權(quán)及自治條例問題研究》，《民族研究》2007年第6期；吳宗金《中國(guó)民族區(qū)域自治法學(xué)》(第二版)，北京：法律出版社，2004年，第13頁(yè)；王允武等《中央與民族自治地方立法分權(quán)的法律實(shí)證研究》，《貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2009年第2期；田釩平《民族自治地方自治立法權(quán)限的法律實(shí)證研究》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》(法學(xué)版)2009年第1期；潘弘祥《自治立法的憲政困境及路徑選擇》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2008年第3期等。然而，由于地方自治的本質(zhì)是在憲法或者法律所劃定的權(quán)限范圍內(nèi)，由民主選舉產(chǎn)生的地方自治當(dāng)局(地方自治機(jī)關(guān))代表所轄區(qū)域居民，“以地方之人、地方之財(cái)、辦地方之事”。從國(guó)家權(quán)力的縱向配置上看，地方自治以中央與地方權(quán)力制度化劃分為前提。換言之，哪些公共權(quán)力屬于中央專有、哪些公共權(quán)力屬于地方專有、哪些公共權(quán)力屬于中央和地方共有，是通過法制化的機(jī)制(由憲法或者法律)加以明確規(guī)定的；當(dāng)二者之間發(fā)生權(quán)力糾紛時(shí)——比如地方認(rèn)為中央侵奪了它的專有權(quán)力，或者中央認(rèn)為地方侵奪了它的專有權(quán)力——便需要一套解決權(quán)力糾紛的救濟(jì)機(jī)制(也就是違憲審查機(jī)制)。如果嚴(yán)格按照“地方自治理論”范式解讀單行條例的話，那么單行條例就是民族自治地方的人大在(論者所設(shè)想的)法定“分權(quán)”范圍內(nèi)，不受中央和上級(jí)機(jī)關(guān)干預(yù)的、自主規(guī)定民族自治地方某一方面事務(wù)的“地方自治法規(guī)”；單行條例的主要功能便是實(shí)施地方自治、自主落實(shí)特定地方居民的意志。

另一方面，“民族共治理論”以現(xiàn)行民族區(qū)域自治制度的實(shí)踐為基礎(chǔ)，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行《憲法》《民族區(qū)域自治法》等規(guī)定并不是單純的“民族自治”和“地方自治”，“中國(guó)的少數(shù)民族區(qū)域自治制度，既不是民族社會(huì)組織的自治，也不是民族領(lǐng)土單位的自治，而是把少數(shù)民族的自治權(quán)體現(xiàn)在國(guó)家統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的地方管理之中，自治地方的管理又以有關(guān)民族的共同參與和民主協(xié)商為原則，即實(shí)行少數(shù)民族地方自治與民族共治相結(jié)合的民族政治制度”。*朱倫：《民族共治論——對(duì)當(dāng)代多民族國(guó)家族際政治事實(shí)的認(rèn)識(shí)》，《世界民族》2001年第4期。在“民族共治理論”看來，“自治”與“共治”是構(gòu)建多民族國(guó)家民族政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的兩塊基石，……我國(guó)的民族區(qū)域自治制度就是一種“后自治”民族政治制度，它的基本特征是以民族雜居地區(qū)的自治為基礎(chǔ)，通過各民族對(duì)國(guó)家和地方的共治追求各民族的共和，這種“共治”是由民族雜居地區(qū)和少數(shù)民族聚居地區(qū)這種“復(fù)數(shù)”(多個(gè)民族)的“民族區(qū)域”所決定的。*朱倫：《民族共治論——對(duì)當(dāng)代多民族國(guó)家族際政治事實(shí)的認(rèn)識(shí)》，《世界民族》2001年第4期。在“自治”與“共治”的關(guān)系上，“民族共治理論”認(rèn)為，中國(guó)的民族區(qū)域自治僅僅是手段，目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)中國(guó)各民族對(duì)國(guó)家平等的共同治理(共治)。*雍海賓等：《民族共治和民族區(qū)域自治的法學(xué)思考》，《西北民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2004年第6期。“民族共治理論”并沒有直接涉及單行條例的論述，但在此問題上，這一理論與“地方自治理論”有著共同的前提預(yù)設(shè)，即民族區(qū)域自治制度意義上的“自治”就是國(guó)際社會(huì)意義上、以中央和地方“分權(quán)”(Decentralization)為前提的地方自治。*朱倫指出：“無論在中國(guó)還是在外國(guó)，實(shí)行民族地方自治的關(guān)鍵是劃定自治地方權(quán)限，保證自治地方依法行使這些權(quán)限。自治地方的權(quán)限包括三個(gè)方面，或者說從來源上可以分為三類：一是國(guó)家賦予自治地方單獨(dú)行使的專有權(quán)限；二是國(guó)家與自治地方共同行使的共有權(quán)限；三是國(guó)家委托自治地方有限行使的代行權(quán)限。但無論哪種權(quán)限，它都不是自治地方固有的，而是來自國(guó)家授權(quán)，它的存在和行使是以保證國(guó)家內(nèi)部主權(quán)統(tǒng)一為前提的?！眳⒁娭靷悺哆_(dá)賴集團(tuán)的“大藏區(qū)高度自治”主張?jiān)u析(上)——兼論民族政治理論與實(shí)踐的當(dāng)代發(fā)展》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2009年第6期。只不過“地方自治理論”將民族區(qū)域自治制度定性為少數(shù)民族“自主”管理本民族內(nèi)部事務(wù)、民族自治地方自治機(jī)關(guān)“自主”管理本地方事務(wù)，“自治”既是手段、也是目的；而“民族共治理論”則認(rèn)為，少數(shù)民族“自主”管理“本民族內(nèi)部事務(wù)”、民族自治地方自治機(jī)關(guān)“自主”管理本地方事務(wù)僅僅是民族區(qū)域自治制度的一個(gè)方面，民族區(qū)域自治制度還有各個(gè)民族，以及代表各個(gè)民族的一級(jí)地方政權(quán)機(jī)關(guān)(自治機(jī)關(guān)同時(shí)是一級(jí)地方政權(quán)機(jī)關(guān))參與國(guó)家治理的另一個(gè)方面，因而，“自治”僅僅是手段，而非目的。*烏力更：《民族自治與民族共治——權(quán)利與少數(shù)民族》，《理論研究》2003年第4期。由此，按照“民族共治理論”，在單行條例的解讀上，與“地方自治理論”有著基本相同的立場(chǎng)。

然而，由于《憲法》和《民族區(qū)域自治法》所確立的民族區(qū)域自治制度本質(zhì)上并不是地方自治制度(而是國(guó)家對(duì)特定地方的優(yōu)惠照顧制度)，《憲法》《民族區(qū)域自治法》和《立法法》所確立的中國(guó)立法體制并不是“分權(quán)”(而是“分工”)，*參見沈壽文《中國(guó)民族區(qū)域自治制度的性質(zhì)》，北京：法律出版社，2013年。因而，單行條例的功能無法從“地方自治理論”和“民族共治理論”范式得到令人信服的解讀。而“優(yōu)惠照顧理論”范式既有明確的法律文本依據(jù)，也符合民族區(qū)域自治制度(包括單行條例制定權(quán))的實(shí)踐。

從功能的角度上看，《憲法》和《民族區(qū)域自治法》為民族自治地方的優(yōu)惠照顧權(quán)利提供了一個(gè)基點(diǎn)，甚至單行條例的制定權(quán)本身便是《憲法》和《民族區(qū)域自治法》授權(quán)的產(chǎn)物，是優(yōu)惠和照顧的體現(xiàn)之一。民族自治地方——特別是從與設(shè)區(qū)的市同級(jí)的自治州，以及與縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)同級(jí)的自治縣兩個(gè)層級(jí)的民族自治地方——這種優(yōu)惠和照顧在1984年民族區(qū)域自治法制定時(shí)，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制背景下可以比較明顯地表現(xiàn)出來。它意味著，自治州和自治縣擁有了一般的設(shè)區(qū)的市以及縣、不設(shè)區(qū)的市和市轄區(qū)所沒有的“自治”立法權(quán)。然而，由于改革開放后，中央對(duì)一般地方不斷放權(quán)——比如地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定權(quán)不斷下放給一定層級(jí)的地方(省會(huì)城市、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市等等)，導(dǎo)致中央對(duì)民族自治地方的這種優(yōu)惠和照顧相比較中央對(duì)一般地方而有所淡化。*沈壽文：《自治機(jī)關(guān)“自治權(quán)”與非“自治權(quán)”關(guān)系之解讀》，《湖北民族學(xué)院學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2013年第3期。即便如此，現(xiàn)行《民族區(qū)域自治法》第20條關(guān)于“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實(shí)際情況的，自治機(jī)關(guān)可以報(bào)經(jīng)該上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行”的規(guī)定，通過一般授權(quán)，賦予民族自治地方機(jī)關(guān)對(duì)“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的決定、決議、命令和指示”一定條件的“變通”執(zhí)行權(quán)，或者“停止”執(zhí)行權(quán)；《立法法》第75條第二款關(guān)于“單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對(duì)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定”的規(guī)定，以及《中華人民共和國(guó)刑法》《中華人民共和國(guó)婚姻法》等法律專門賦予民族自治地方“制定變通的或者補(bǔ)充的規(guī)定”，則通過單行法律的特別授權(quán)，賦予民族自治地方的自治機(jī)關(guān)采取一定的形式(特別是通過單行條例的形式)，在一定條件下作出“變通”規(guī)定或者“補(bǔ)充”規(guī)定的權(quán)力，均是中央對(duì)民族自治地方優(yōu)惠和照顧的體現(xiàn)。

從“優(yōu)惠照顧理論”出發(fā)，可以有效地解釋實(shí)踐中單行條例“民族”特色不鮮明的現(xiàn)象。從功能的角度上看，賦予優(yōu)惠和照顧的事實(shí)條件是民族自治地方“當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)”。然而，在理解這一條件時(shí)，如前所述，“當(dāng)?shù)孛褡濉辈⒉粌H僅是實(shí)行區(qū)域自治的少數(shù)民族，它同樣包括民族區(qū)域自治地方的其他民族；這就意味著，“當(dāng)?shù)孛褡濉钡奶岱▽?shí)際上也就是“當(dāng)?shù)馗髯迦嗣瘛钡恼w情況，也就是“當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況”。因而，單行條例是否一定要有“民族”特色——尤其是實(shí)行區(qū)域自治的少數(shù)民族的特色，實(shí)際上并不必要。云南省紅河州頒布的17部單行條例，乃至全國(guó)各個(gè)民族自治地方頒布的眾多的單行條例所呈現(xiàn)出來的普遍缺乏“民族”特色的共同特征，正是客觀條件使然。如果一味地追求“民族”特色，便極大地限制了單行條例的規(guī)范內(nèi)容。其實(shí)，不僅云南省紅河州涉及異龍湖管理、礦產(chǎn)資源管理、林業(yè)管理、歷史文化名城保護(hù)管理、水資源管理、農(nóng)村合作醫(yī)療規(guī)范、個(gè)舊金湖管理、個(gè)體工商戶和私營(yíng)企業(yè)發(fā)展、個(gè)舊城市管理、五里沖水庫(kù)保護(hù)非公有制企業(yè)工會(huì)規(guī)范、氣象管理、歷史風(fēng)貌街區(qū)和風(fēng)貌建筑保護(hù)、建水紫陶產(chǎn)業(yè)發(fā)展、石屏豆制品產(chǎn)業(yè)發(fā)展等單行條例，與“民族”特色并沒何必然關(guān)系；而且，國(guó)內(nèi)其他民族自治地方制定的單行條例也同樣普遍缺乏“民族”特色，恰恰是單行條例能夠真正發(fā)揮一定功能的需要。換言之，在當(dāng)前立法體制之下，由于改革開放后中央對(duì)一般地方的不斷放權(quán)(特別是立法權(quán)的不斷下放)，民族自治地方——尤其是自治州——行使單行條例制定權(quán)，正是填補(bǔ)自治州在2015年《立法法》修正前*2015年修正后的《立法法》第72條第五款規(guī)定：“自治州的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)可以依照本條第二款規(guī)定行使設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的職權(quán)。自治州開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時(shí)間，依照前款規(guī)定確定?！睕]有設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定權(quán)的缺陷。這就是為什么自治州和自治縣單行條例規(guī)范的內(nèi)容十分廣泛；單行條例與地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章類似，具備了較強(qiáng)的可操作性。這同樣可以有效解釋有的學(xué)者所批評(píng)的“從目前情況上看，不論是自治條例還是單行條例，自治區(qū)都是一個(gè)盲點(diǎn)，沒有一件自治條例或單行條例，這是一個(gè)令人十分困惑與費(fèi)解的現(xiàn)象”*張文山：《通往自治的橋梁——自治條例與單行條例研究》，北京：中央民族大學(xué)出版社，2009年，第475頁(yè)。的緣由，因?yàn)?，自治區(qū)的人大及其常委會(huì)本身便具備獨(dú)立的制定地方性法規(guī)的權(quán)力，自治區(qū)的人民政府本身具備獨(dú)立的制定地方政府規(guī)章的權(quán)力，而在功能上替代地方性法規(guī)的單行條例須經(jīng)上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)(自治區(qū)的單行條例須經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)才能生效)，因而，在自治區(qū)這一層級(jí)的民族自治地方，與自治州和自治縣相比，制定單行條例便缺乏功能上的需求。

從總體上看，《民族區(qū)域自治法》與其他法律(比如《立法法》)一起，賦予了民族自治地方自治條例和單行條例制定權(quán)，體現(xiàn)了民族區(qū)域自治制度優(yōu)惠和照顧的性質(zhì)。然而，《民族區(qū)域自治法》作為民族區(qū)域自治制度的基本法律，主要用以確定民族區(qū)域自治作為國(guó)家(中央)對(duì)特殊地方(民族自治地方)優(yōu)惠和照顧制度的框架，被認(rèn)為是民族區(qū)域自治制度的“總章程”；而自治條例則是具體民族自治地方貫徹實(shí)施《民族區(qū)域自治法》的“章程”，規(guī)定的內(nèi)容同樣是框架性和原則性的。由于優(yōu)惠和照顧作為一項(xiàng)長(zhǎng)期的制度設(shè)計(jì)，因而，對(duì)于民族自治地方(自治機(jī)關(guān))而言的優(yōu)惠和照顧內(nèi)容，在性質(zhì)上屬于“積極權(quán)利”，需要持續(xù)地、不斷地實(shí)施，故全國(guó)人大可以通過立法(包括《民族區(qū)域自治法》)創(chuàng)設(shè)包括自治區(qū)在內(nèi)的各個(gè)層級(jí)的民族自治地方的優(yōu)惠和照顧內(nèi)容；自治條例則是具體民族自治地方貫徹實(shí)施《民族區(qū)域自治法》的綜合性法律文件，從優(yōu)惠照顧的本質(zhì)上看，它僅能對(duì)包括本級(jí)民族自治地方人大在內(nèi)的國(guó)家機(jī)關(guān)和下級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)承擔(dān)起對(duì)民族自治地方的優(yōu)惠和照顧義務(wù)(責(zé)任)，無權(quán)規(guī)定上級(jí)機(jī)關(guān)和中央國(guó)家機(jī)關(guān)的義務(wù)(責(zé)任)。而優(yōu)惠照顧的本質(zhì)決定了自治條例文本不得不使用與《民族區(qū)域自治法》類似的大量模糊的“程度性”術(shù)語；不得不將優(yōu)惠照顧的內(nèi)容留待更低層級(jí)的法律性文件加以貫徹實(shí)施。與自治條例不同，單行條例盡管本身便是《憲法》《民族區(qū)域自治法》和相關(guān)法律賦予民族自治地方的一項(xiàng)優(yōu)惠和照顧權(quán)力，但在現(xiàn)行立法體制之下，單行條例的主要功能在于彌補(bǔ)2015年《立法法》修正前一些層級(jí)的民族自治地方(比如自治州)沒有地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定權(quán)的缺憾，因而，單行條例無論是規(guī)范的內(nèi)容、調(diào)整的范圍、文本的可操作性、“民族”特色缺乏等，均與地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章十分類似。就其規(guī)范的內(nèi)容而言，與民族區(qū)域自治作為優(yōu)惠照顧制度的本質(zhì)沒有必然的關(guān)系；但就其獲得的“自治”立法權(quán)本身而言，則是民族區(qū)域自治這一優(yōu)惠照顧制度的產(chǎn)物和體現(xiàn)。

三、2015《立法法》與單行條例功能變遷

2015年《立法法》的修改是單行條例功能發(fā)生變遷的重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)。一方面，修正后的《立法法》賦予了自治州與設(shè)區(qū)的市相同的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的制定權(quán)，這就減緩了《立法法》修改前自治州由于沒有地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定權(quán)，因而需要通過制定單行條例來解決需要通過“立法”加以解決問題的必要性和緊迫性；自治州的單行條例在功能上成為與自治州同一級(jí)別行政建制的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的替代品，或許也因此即將成為歷史。就自治州的單行條例而言，由于修正后的《立法法》將設(shè)區(qū)的市和自治州的地方性法規(guī)制定范圍限定在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”(《立法法》第72條第二款)，因而，今后自治州單行條例的功能之一，就是在自治州地方性法規(guī)制定范圍之外發(fā)揮作用，即：當(dāng)自治州地方性法規(guī)無權(quán)規(guī)定時(shí)，單行條例便有了用武之地；此外，自治州的單行條例的另一功能是依法變通有關(guān)的法律、法規(guī)。另一方面，就自治縣和自治區(qū)的單行條例而言，2015年修正后的《立法法》并不影響這兩個(gè)層級(jí)單行條例的功能。這是因?yàn)椋河捎诳h、市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市均沒有立法權(quán)，所以，自治縣的單行條例自始至終都較為明確地體現(xiàn)了民族區(qū)域自治制度關(guān)于國(guó)家對(duì)特定地方的“優(yōu)惠照顧”，自治縣的單行條例有著地方性法規(guī)和自治法規(guī)(比如依法變通法律、法規(guī))的功能，因而《立法法》修改后，仍然可能出臺(tái)大量的自治縣單行條例；而自治區(qū)的單行條例，由于自治區(qū)同時(shí)有地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定權(quán)，自治區(qū)并不存在像《立法法》修正前的自治州那樣，通過頒布單行條例來彌補(bǔ)缺乏地方性法規(guī)的需要。

(責(zé)任編輯 甘霆浩)

作者簡(jiǎn)介：沈壽文，云南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師(云南 昆明，650091)。

基金項(xiàng)目：①2015年國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“西南邊疆民族事務(wù)治理法治化研究”階段性成果(15BFX043)