楊占嶺　華北理工大學基礎醫(yī)學院尹洪菊　華北理工大學基礎醫(yī)學院劉文佳　華北理工大學臨床醫(yī)學院2012級臨床2班

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法律適用中政策考量的作用

楊占嶺華北理工大學基礎醫(yī)學院
尹洪菊華北理工大學基礎醫(yī)學院
劉文佳華北理工大學臨床醫(yī)學院2012級臨床2班

摘要：法官基于政策考量的需要而行使自由裁量權，有利于促進成文法規(guī)則的進化。法官行使自由裁量權的過程就是變通舊規(guī)則、創(chuàng)設新規(guī)則的過程。政策考量的作用在于可以使法律適應社會的變化、增強法律的適應性，法官創(chuàng)設新規(guī)則的活動為立法機關的立法活動做了思想上的準備工作。實際上，人類的法律文明正是在法律規(guī)則與自由裁量權的互動中進步的。發(fā)揮自由裁量權的作用有利于發(fā)揮法官的能動性，私法活動應當為法官個性的發(fā)揮留下空間。法律徹底馴服權利、法律規(guī)則徹底馴服自由裁量權將意味著法律的僵化和文明的停滯。自由裁量權，政策考量是成文法發(fā)展的動力。

關鍵詞：法律政策

一、減輕法律的嚴峻性

司法實踐，經常會遇到法律未概括或概括模糊的案件，還可能經常出現(xiàn)法律根本沒有預見到情況。若在私法領域“法官不得以法律沒有規(guī)定而拒絕審判”又使法官不能拒絕，這時法官必須依照當時當前的政策進行裁判，避免加重當事人痛苦和不幸福感，即需要法官行使自由裁量權，對法律予以變通適用。減輕法律嚴峻性的作用在犯罪誘因偶然發(fā)生的刑事案件中是明顯的，因為偶然的犯罪誘因使人們在心理上沒有足夠的防備，實施犯罪行為的可能在瞬間被無限地增大了，對人們進行合法性行為的可能性則無限地被壓縮了，即一般人是很難抵御偶發(fā)的犯罪誘因的，這時若嚴格依照成文法進行裁判，顯然“法律是強人所難”的，是不正義的。這時候，需要法官對法律、以人為本的刑事政策、綜合考慮行為人的主觀和客觀的實際情況進行裁判，這樣就規(guī)避了單獨使用成文法的嚴峻性，也適當彌補了成文法的局限性。即使這樣的裁判結果仍然是欠缺公平的，但最少是能被人們接受的。

二、制定利益妥協(xié)方案

社會學中有一句話“一個民族學會了妥協(xié)是一個民族成熟的標志”。在現(xiàn)實生活中人們之間的利益沖突往往是和價值沖突夾雜在一起的，解決利益沖突的最好的方法不是不是一方得到一切而另一方一切都沒得到，而是通過理性協(xié)商，達成一個分享利益的方案；解決家中圖的最好方法不是一種價值觀被最為正統(tǒng)而另一種價值被貶為異端，而是不同的價值觀和諧共存。具體言之：首先，法院判決應當遵循價值狂容得原則。價值是人們所珍視的精神文明成果，通說認為價值包括：道德、宗教、正義觀等內容。價值沖突的實質是利益的沖突，解決利益沖突的最好辦法是達成利益妥協(xié)，解決價值沖突的最好方法是價值寬容。其次，法院的判決還應當充分考慮當事人自身的意思，若當事人能在法院之外達成利益妥協(xié)，法院應當予以尊重。在庭審過程當中，也應當給當事人以最大限度的自主選擇權，選擇當事人可以接受的方案。

三、作出體現(xiàn)最大利益的裁判

規(guī)則具有明確性的特點，維護規(guī)則的權威性對法的秩序價值至關重要。在一般情況下，為了維護發(fā)的秩序價值，執(zhí)法和司法活動應該尊重規(guī)則的權威，暗中規(guī)則處理案件。但是，成文法規(guī)則都是對成文法制定以前的社會生活的不完全概括。司法實踐中，當出現(xiàn)了成文法未能概括或者成文法未能預見的新情況時，嚴格使用成文法會嚴重背離當事人和全社會的最大利益的時候，有必要通過對政策進行考量，尋找對個案更正義的政策規(guī)范，而可以突破成文法的規(guī)定，應當按照最大利益原則審理案件。法官在處理這類案件時候，需要進行價值權衡，必須明確這樣的事實，機械使用成文法比突破成文法的規(guī)定通過政策考量進行裁判帶來的善要小得多，這就是一句效率原則進行價值權衡。自由裁量權在司法的公正實踐過程中作用更為明顯了。

四、拒絕適用成文法規(guī)則

成文法的規(guī)則具有滯后性、凝固性等缺陷，機械地使用成文法規(guī)則會給人帶來巨大的痛苦。在這樣的情況下，法官可以而且應當援引正義原則，綜合考慮現(xiàn)行的政策進行綜合考量，從而可以拒絕適用成文法的規(guī)則。必須明確的一點是，被法官拒絕適用的只能是個別規(guī)則，對其他規(guī)則的權威還應當是尊重的，而且只限于個案中的拒絕，而不能具有派出該規(guī)則的效力的功能。法官對個別規(guī)則的拒絕適用不但不會損害法律的整體權威，反而通過民眾對法律的認同感增強而提高了整體的法律權威。筆者認為，法官對政策進行考量的過程實質上就是進行自由裁量、行使自由裁量權的過程。

五、創(chuàng)設新的規(guī)則

隨著社會的發(fā)展，新的法律關系不斷涌現(xiàn)，急需法律規(guī)范的調整。由于立法成本實在太高、周期實在太長，而糾紛又必須及時解決，這就為法院對這一類型的問題提供了舞臺。法院在審理新的類型案件的過程中形成了新的規(guī)則，這些規(guī)則對解決同類型的案件產生了約束或影響。在這種意義上，法官本身就成了立法者或政策的制定者。羅爾斯認為“使我們忍受一種不正義只能是在需要用它來避免另一種更大的不正義的情況下才有可能”意思是說為了避免較大的不正義，可以容忍較小的不正義，即“兩害相衡取其輕”。在無法找到更為合理的判決方案的情況下，采用這一相對合理的判決方案是可以被各方和公眾所接受的?？ǘ嘧粽J為“司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律”在遇到新型案件，沒有規(guī)則可以適用的情況下，法官可以行使自由裁量權、進行政策考量，按照自己創(chuàng)設的規(guī)則處理案件。但是，這些創(chuàng)設的新規(guī)則必須在判決書中明確，法官形式自由裁量權的結果是改變現(xiàn)有規(guī)則或者創(chuàng)設新規(guī)則。

參考文獻：

[1][美]羅爾斯.正義論.中國社會科學出版社1988年版.第2頁

[2][美]卡多佐.司法過程的性質.商務印書館1998年版.第105頁