葛 奕 舒

(上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444)

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我國勞務(wù)派遣制度的缺陷及完善思路

葛 奕 舒

(上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444)

摘要：目前我國勞務(wù)派遣制度相關(guān)法律規(guī)范還不完善，在現(xiàn)實實踐過程中，侵害勞務(wù)派遣工合法權(quán)益的事件屢見報端。我國近期新修訂了《勞動合同法》，人力資源和社會保障部也頒布了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，但總體來看，我國勞務(wù)派遣制度仍存在很大的缺陷，需要學(xué)界進一步的研究和完善。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；勞務(wù)派遣制度；缺陷完善

所謂勞務(wù)派遣，是指派遣單位根據(jù)用工單位的要求，與用工單位簽訂派遣協(xié)議，將與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者派往用工單位，受派勞動者在用工單位的指揮和管理下提供勞動服務(wù)，派遣單位從用工單位獲取派遣費，并向受派勞動者支付勞動報酬的一種特殊的勞動形態(tài)[1]406。由上述定義可以看出，勞務(wù)派遣制度是一種新型的用工形式，相比傳統(tǒng)的兩者勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣制度是一種三者之間的勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣機構(gòu)先與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，然后勞務(wù)派遣機構(gòu)將與之簽訂勞動合同的勞務(wù)派遣工派往用工單位提供勞動，然后再由勞務(wù)派遣機構(gòu)向勞務(wù)派遣工支付勞動報酬。

勞務(wù)派遣這種新型的用工模式很大程度上緩解了用工單位的用工成本，解決了用工單位臨時性用工的需求，是一種健康合理的新型勞動模式。但在現(xiàn)實實踐過程中，尤其是在《勞動合同法》頒布之后，勞務(wù)派遣制度卻呈現(xiàn)出“非健康”增長狀態(tài)，出現(xiàn)了用工單位濫用勞務(wù)派遣制度損害廣大勞務(wù)派遣工合法權(quán)益的情況。本文試就勞務(wù)派遣制度進行分析，探討其存在的缺陷并提出完善的建議。

一、勞務(wù)派遣制度存在的問題分析

現(xiàn)實實踐中，濫用勞務(wù)派遣制度的現(xiàn)象十分嚴重，根據(jù)2010年全國總工會上報給全國人大法工委的《國內(nèi)勞務(wù)派遣調(diào)研報告》顯示，在石油、化工、電信、金融、銀行、航空、鐵路等系統(tǒng)最為嚴重，部分央企甚至有超過2/3的員工都屬于勞務(wù)派遣。不僅全國公有制企業(yè)濫用勞務(wù)派遣工現(xiàn)象嚴重，一些事業(yè)和機關(guān)單位也長期使用勞務(wù)派遣工在一線崗位從事主體工作[2]。

勞務(wù)派遣制度本應(yīng)用于臨時性、輔助性、替代性等性質(zhì)的崗位上，但在現(xiàn)實實踐中，卻將勞務(wù)派遣制度濫用，將勞務(wù)派遣工長期安排在主要業(yè)務(wù)職位上。不僅如此，在勞務(wù)派遣過程中，還大量存在侵害勞務(wù)派遣工利益的現(xiàn)象。

首先，國有企業(yè)濫用勞務(wù)派遣工現(xiàn)象嚴重，對勞務(wù)派遣制度的嚴格執(zhí)行起到負面的社會影響。

由于我國市場經(jīng)濟制度是由之前計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)型而來，市場經(jīng)濟如何規(guī)范，還一定程度上存在著領(lǐng)域的空白和制度的漏洞。以國有企業(yè)為例，還盛行“計劃軌”與“市場軌”的管理模式，對于員工的待遇更是區(qū)分了“體制內(nèi)”員工與“體制外”員工。這種做法不僅可以解決國有企業(yè)中存在的編制問題，也可以解決工資總額問題。對于國有企業(yè)中還存在之前計劃經(jīng)濟中管理效率低下、難以降低管理人員高福利等問題，為了增強企業(yè)管理，國有企業(yè)不管是主營業(yè)務(wù)還是非主營業(yè)務(wù)，大量使用勞務(wù)派遣工的現(xiàn)象也就不難解釋了。更有一些國有企業(yè)自設(shè)勞務(wù)派遣機構(gòu)，將部分企業(yè)內(nèi)的老員工轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧?wù)派遣工，派往本單位從事工作，看似工作崗位與工作性質(zhì)沒有變化，但通過隱秘的轉(zhuǎn)換形式，國有企業(yè)擺脫了巨額的用工成本，廣大員工的合法權(quán)益卻遭受巨大損失，為日后勞務(wù)糾紛埋下伏筆，也對社會風(fēng)氣產(chǎn)生了不良影響。

其次，“三性”界定的模糊導(dǎo)致勞務(wù)派遣用工在企業(yè)主營業(yè)務(wù)上被普遍使用。

《勞動合同法》明文規(guī)定了勞務(wù)派遣工作崗位的性質(zhì)，即臨時性、輔助性以及替代性，但最初《勞動合同法》頒布時并沒有明確規(guī)定何為臨時性、輔助性、替代性崗位，這就造成了立法模糊，在現(xiàn)實中容易導(dǎo)致勞務(wù)派遣制度的濫用。這種抽象的表述給執(zhí)法者帶來了迷惑，為當事人增加了騰挪的空間，也為法律服務(wù)者提供了平臺[3]。這也間接導(dǎo)致在勞務(wù)派遣三者關(guān)系中，相對于弱勢群體的勞務(wù)派遣工，其自身合法權(quán)益受到侵害后尋求法律救濟十分困難。

再次，勞務(wù)派遣制度的核心內(nèi)容——同工同酬原則難以保障。

我國勞動法明確規(guī)定：“工資分配應(yīng)當遵循按勞分配原則，實行同工同酬?！睘閷崿F(xiàn)按勞分配，在工資立法中，應(yīng)當強調(diào)實行同工同酬。作為勞動法的一個重要原則，同工同酬是實現(xiàn)勞動平等的基礎(chǔ)，也是勞動實質(zhì)平等的典型體現(xiàn)[4]114。類似地，在勞務(wù)派遣制度中，作為勞動者付出勞動力的物質(zhì)表現(xiàn)形式的工資，同樣應(yīng)遵循同工同酬的原則，即勞務(wù)派遣工從事與正式工相同的崗位，付出相同的勞動力，應(yīng)得到相同的勞動報酬。但在現(xiàn)實生活中，卻沒能保護勞務(wù)派遣工同工同酬的權(quán)利。事實上，企業(yè)不加區(qū)分主營與非主營業(yè)務(wù)，普遍使用勞務(wù)派遣工，濫用勞務(wù)派遣制度的唯一目的就是要降低用工成本。本來勞務(wù)派遣制度因其靈活的用工形式，可以通過提供專業(yè)化與規(guī)?；娜肆Y源服務(wù)、培訓(xùn)服務(wù)等，為企業(yè)用工大大降低交易成本，但我國企業(yè)濫用了勞務(wù)派遣制度，任意克扣勞務(wù)派遣工的工資、福利等理應(yīng)享有的待遇[5]。

二、《勞動合同法》修訂及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》頒布的重大意義

針對愈演愈烈的濫用勞務(wù)派遣制度現(xiàn)象，2012年12月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議通過了關(guān)于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定，時隔一年，2013年12月20日人力資源社會保障部又通過了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，并于2014年3月1日起正式施行。這兩部法律規(guī)范對于規(guī)制勞務(wù)派遣市場，使其由無序泛濫變成有序健康的狀態(tài)有著重大的意義。

首先，修訂后的《勞動合同法》第57條第1款規(guī)定：經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)具有以下幾個條件：一是企業(yè)的注冊資本不得少于200萬元；二是有固定的經(jīng)營場所和設(shè)施。新修訂的《勞動合同法》不僅對經(jīng)營勞務(wù)派遣的設(shè)立有了更為嚴格的規(guī)定，還增加了對經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的行政許可程序，第57條第2款規(guī)定：經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當向勞動行政部門依法申請行政許可，并辦理相應(yīng)的公司登記，未經(jīng)許可的，不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。在政府簡政放權(quán)、簡化公司成立條件的大背景下，國家立法機構(gòu)卻對經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)設(shè)立嚴苛的準入門檻，顯現(xiàn)出濫用勞務(wù)派遣現(xiàn)象嚴重到不得不通過修訂法律來予以矯正；另一方面也凸顯出國家對保護勞務(wù)派遣工合法權(quán)益的重視。

其次，明確勞務(wù)派遣工“同工同酬”權(quán)利的細化標準。修訂后的《勞動合同法》第63條第1款規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”自勞務(wù)派遣用工形式出現(xiàn)以來，關(guān)于勞務(wù)派遣工與正式合同工“同工不同酬”“同工不同命”“同工不同權(quán)”的報道屢見不鮮，勞務(wù)派遣工與正式合同工之間工資、福利待遇的天壤之別，更是對勞務(wù)派遣工的實質(zhì)上的不公平。這次《勞動合同法》的修訂，專門細化了勞務(wù)派遣工“同工同酬”的標準，相信會對今后貫徹勞務(wù)派遣制度起到積極的促進作用。

再次，對勞務(wù)派遣中“三性”的概念進行了解釋分析。修訂后的《勞動合同法》第66條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位?！辈⑶裔槍趧?wù)派遣工普遍工作在企業(yè)主營業(yè)務(wù)，人社部頒布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第3條第3款還明確規(guī)定：“用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示?！眱刹糠梢?guī)范中都對勞務(wù)派遣的“三性”作出了細化規(guī)定，相比較之前對“三性”沒有解釋、沒有說明而言，上述解釋在實踐中更具有可操作性。

最后，加大對違反勞務(wù)派遣規(guī)定的處罰力度。修訂的《勞動合同法》第92條規(guī)定：對于擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。由此看來，國家已經(jīng)意識到了勞務(wù)派遣泛濫現(xiàn)象的嚴重性，決心不僅在勞務(wù)派遣準入方面提高門檻，也加大了對違反勞務(wù)派遣規(guī)定的處罰力度，具體細節(jié)更具有操作性。

三、關(guān)于完善勞務(wù)派遣制度的建議

盡管全國人大常委會新修訂了《勞動合同法》，人社部也頒布了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，但對于解決濫用勞務(wù)派遣制度問題，這兩部法律規(guī)范的規(guī)定還是遠遠不夠的，還需要進一步對勞務(wù)派遣制度加以完善。

(一)加大對勞務(wù)派遣機構(gòu)的規(guī)制

雖然新修訂的《勞動合同法》提高了經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的準入門檻，但筆者認為，規(guī)制勞務(wù)派遣機構(gòu)除了上述做法之外，還應(yīng)該建立備用金(保障金)制度，即勞務(wù)派遣機構(gòu)應(yīng)當為每一個勞務(wù)派遣工繳納一定的備用金(保障金)，以充當特殊情況的不時之需。因為勞務(wù)派遣機構(gòu)是直接向勞務(wù)派遣工支付工資、繳納保險金的機構(gòu)，可以說是人員聚集的高風(fēng)險單位，一旦出現(xiàn)勞務(wù)派遣機構(gòu)資金鏈斷裂的情況，將會對廣大勞務(wù)派遣工的合法權(quán)益造成損害。 所以，通過建立備用金或保障金的制度，可以將一部分小規(guī)模、不規(guī)范的勞務(wù)派遣機構(gòu)淘汰掉。

(二)保障勞務(wù)派遣工“同工同酬”的權(quán)利

勞務(wù)派遣過程中，勞務(wù)派遣工被派往用工單位提供勞動，并得到相應(yīng)的報酬，但在此過程中卻存在著濫用勞務(wù)派遣制度、侵害勞務(wù)派遣工“同工同酬”權(quán)利的現(xiàn)象。盡管新修訂的《勞動合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中都有關(guān)于勞務(wù)派遣工“同工同酬”的規(guī)定，但還應(yīng)進一步細化認定標準，如果用工單位既用勞務(wù)派遣工，又制定符合自身利益的“同工同酬”標準，就可能會使保障勞務(wù)派遣工“同工同酬”的立法被扭曲，進而成為用工單位損害勞務(wù)派遣工合法權(quán)益的工具。另外，也不能因為勞務(wù)派遣工身份上的差別，用工單位就對勞務(wù)派遣工和正式工區(qū)別對待[6]346。可見，要保障勞務(wù)派遣工“同工同酬”的權(quán)利，不僅需要進一步細化“同工同酬”的認定標準，還應(yīng)當要求用工單位不得因勞務(wù)派遣工身份上的差別而區(qū)別對待。

(三)完善對勞務(wù)派遣制度的監(jiān)督管理機制

只有建立完善的勞務(wù)派遣監(jiān)督管理機制，才可以保障勞務(wù)派遣機構(gòu)的正常運作，從而發(fā)揮其提供靈活的勞動力、活躍勞動市場的作用。勞務(wù)派遣制度的正常有序健康發(fā)展，并不是單單依靠幾部法律規(guī)范就能解決好的，還需要相應(yīng)的一系列監(jiān)督執(zhí)行程序。如何對勞務(wù)派遣進行有效的監(jiān)督管理，這也是今后規(guī)制勞務(wù)派遣制度中所要研究的重點方向。正如有學(xué)者所建議的，完善對勞務(wù)派遣制度的監(jiān)督管理可以從三個方面入手：第一，實行勞務(wù)派遣機構(gòu)年審制度。年審主要是針對勞務(wù)派遣機構(gòu)是否已按照法律規(guī)定簽訂勞動合同、支付工資、繳納社會保險等義務(wù)。第二，日常報備制度。要對勞務(wù)派遣機構(gòu)的基本情況、勞動爭議等進行定期的報告并備案，以備日后進行實時監(jiān)管。第三，建立各部門不定期綜合檢查制度。以人力資源部門為帶頭，聯(lián)合工商、稅務(wù)、安監(jiān)等部門，不定期地對勞務(wù)派遣機構(gòu)進行檢查，對勞務(wù)派遣機構(gòu)出現(xiàn)的違法情況，進行通報并予以行政處罰。

四、結(jié)語

勞務(wù)派遣制度在我國還是一個比較新的研究領(lǐng)域，相關(guān)法律規(guī)范并不多，許多規(guī)定還相對模糊。我國新修訂的《勞動合同法》和人社部頒布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》雖然有其一定的進步意義，但我們同樣應(yīng)當看到，我國勞務(wù)派遣制度尚存在不足，仍需進一步完善。

參考文獻：

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[6]李明海.勞動派遣法原論[M].北京:清華大學(xué)出版社, 2011.

【責(zé)任編輯：李維樂】

中圖分類號：D912.5

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3600(2016)02-0086-03

作者簡介：葛奕舒(1990—)，女，河南平頂山人，碩士生，主要從事勞動法、仲裁法研究。

收稿日期：2015-10-25