孫浩文，王蒙磊

( 1.山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟南　250100；2.甘肅政法學(xué)院，甘肅 蘭州　730070 )

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自我決定權(quán)下的被害人同意
——以嫖宿幼女罪的廢除為展開

孫浩文1，王蒙磊2

( 1.山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟南250100；2.甘肅政法學(xué)院，甘肅 蘭州730070 )

摘要：《刑法修正案(九)》關(guān)于嫖宿幼女罪的廢除，平息了一直以來關(guān)于強奸罪與嫖宿幼女罪的爭論，卻引發(fā)了對于自我決定權(quán)下被害人同意理論的探討。要正確理解立法背后關(guān)于對被害人同意理論態(tài)度的轉(zhuǎn)變，必須通過界定被害人同意理論內(nèi)涵，厘清自我決定權(quán)與刑法家長主義的相互關(guān)系，從而準確把握被害人同意的出罪意義，只有這樣，才能對今后各種涉及被害人的問題做出合理解釋。

關(guān)鍵詞：嫖宿幼女罪；被害人同意；自我決定權(quán)；刑法家長主義

多年來一直為我國刑法理論界所詬病的嫖宿幼女罪終于隨著《刑法修正案(九)》的頒布而廢止。自“嫖宿幼女”術(shù)語首次出現(xiàn)在1986年的《治安管理處罰條例》時起，至本次修正案對“嫖宿幼女”規(guī)定的徹底刪除，在這短短的29年間，“嫖宿幼女”經(jīng)歷了由強奸罪到嫖宿幼女罪再到強奸罪的循環(huán)更替。

強奸罪(奸淫幼女型)與嫖宿幼女罪的關(guān)系到底是怎樣的，在1997年立法時就有很大的爭議，當(dāng)時已有學(xué)者提出“明知是幼女而嫖宿的，實際上是一種奸淫幼女的行為，以強奸罪論處并無不可?！盵1]但是在過去的18年間，由于這類意見并沒有得到立法上的回應(yīng)，因此在各種教科書以及學(xué)者的論文中，基本都采取默認其合理性的態(tài)度。有學(xué)者認為，賣淫幼女由于長期從事色情行業(yè)，因此對于自己的行為有著充分而理性的認識，基于對性自主權(quán)的保護，對她們應(yīng)當(dāng)認定具有性同意的能力，以此為兩罪互斥論提供理論支撐。例如車浩教授指出，“刑法上的同意能力既不等同于刑事責(zé)任能力，也不等同于民事責(zé)任能力。對被害人同意能力的要求沒有統(tǒng)一的標(biāo)準，而應(yīng)該在具體的案件類型中具體確定……一個有效的同意并不需要對同意能力作全面、固定和僵化的要求，只要足以自治就可以了?！盵2]然而，這種觀點馬上遭到了勞東燕教授的強烈批判。勞東燕教授認為，把被害人同意能力引入實質(zhì)標(biāo)準，不僅違反了刑法中對幼女“自愿”發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強奸罪的推定，而且在實踐中無法操作，更會增加司法成本，因此主張以14周歲作為判斷被害人是否具有性同意能力的硬性標(biāo)準。

關(guān)于強奸罪與嫖宿幼女罪的爭論在十幾年后終于塵埃落定，在嫖宿幼女罪被廢止的背后，實際隱藏著立法者關(guān)于被害人同意理論態(tài)度的轉(zhuǎn)變，由此可以看出，準確把握“被害人同意”的內(nèi)涵對于刑法各罪的研究有著極為重要的意義。通過對自我決定權(quán)下的被害人同意與刑法家長主義關(guān)系的梳理，以及被害人同意理論的發(fā)展現(xiàn)狀的歸納，可使我們對被害人同意理論有一個更進一步的認識。

一、被害人同意理論的內(nèi)涵

被害人同意，是指當(dāng)他人對被害人可以支配的法益進行侵害時，被害人所表示允許的行為。對于被害人同意理論，在刑法上有著很悠久的歷史。早在1700多年前，羅馬法學(xué)家烏爾比安就已經(jīng)把這個理論引入了法律傳統(tǒng)中：“Nulla iniuria est,quae in volentem fiat”，意思是“按照被害人的意志所實現(xiàn)的行為及后果，就不是不法的”。此后，這句話被改造成這樣的法學(xué)名言：“volenti non fit iniuria”(得到承諾的行為不違法)。作為刑法中出罪事由的被害人同意，其正當(dāng)性根據(jù)是什么？關(guān)于這個問題，不同的學(xué)者有不同的看法，因此產(chǎn)生了以下幾種主要學(xué)說：法律行為說、利益放棄說、法律保護放棄說、保護客體部分脫落說以及利益衡量說。在這些學(xué)說當(dāng)中，法律保護放棄說是德日刑法里的通說觀點，該學(xué)說認為：刑法沒有必要對被害人主動放棄的權(quán)利進行保護，而這一學(xué)說也被日本學(xué)者西原春夫、奈良俊夫和德國學(xué)者韋爾策爾、格爾茨等人所倡導(dǎo)。隨著時代的發(fā)展，人權(quán)越來越被重視，利益衡量說開始普遍被接受。利益衡量說是指被害人放棄自己的法益是自己處分其自由的表現(xiàn)，利益主體行使自己權(quán)利的行為本身就是一種最高的利益。在一個自由法治的國家，對公民可以不受妨礙地行使其自由的尊重和保護，它的價值遠遠要大于對基于被害人同意而侵害的法益價值的保護。

二、被害人同意的理論基礎(chǔ)

(一)被害人同意的思想根基

自由主義哲學(xué)是被害人同意理論的根基。被害人同意是主體基于別人對其自由的普遍認同而通過自己的行為決定和處分自己的權(quán)利，它是意志自由的體現(xiàn)。個人的意思自治是自由主義哲學(xué)總結(jié)出來的基本概念，這個哲學(xué)中，意思就等于自由。[3]自由是我們每個人能在自己做主的領(lǐng)域內(nèi)充分行使權(quán)利的保證，從這個意義上來說，哲學(xué)上的自由主義無疑就是我們刑法上所探討的被害人同意理論的思想根基。根據(jù)學(xué)者的總結(jié)歸納，自由主義哲學(xué)主要包括自由理性主義、個人主義、社會契約論、功利主義以及道德多元主義，這些理論共同為被害人同意理論提供了充分的內(nèi)涵。

(二)被害人同意的憲法依據(jù)

憲法是公民權(quán)利的保障書，因此，對公民自我決定權(quán)的尊重必然要有其憲法依據(jù)。由于不同的國家和地區(qū)對于立法與學(xué)說有不同的規(guī)定，因此，在解讀自我決定權(quán)時，往往表現(xiàn)出不同的形式。下面以日本、臺灣地區(qū)和我國大陸地區(qū)為例，簡述憲法中自我決定權(quán)的依據(jù)。

1.日本：追求幸福權(quán)

雖然日本憲法上對自我決定權(quán)并沒有明文規(guī)定，但由日本憲法第13條中的“追求幸福權(quán)”推導(dǎo)出自我決定權(quán)這一概念在學(xué)界已經(jīng)達成普遍共識。日本憲法第13條規(guī)定：“所有國民均作為個人而受到尊重。國民對于生命、自由及追求幸福的權(quán)利，以不違反公共福祉為限，于立法及其他國政上，須受最大的尊重?！被谧鹬貍€人的立法理念，這種追求幸福權(quán)逐漸被解釋為概括性的權(quán)利，是其他各種權(quán)利的基礎(chǔ)，并在憲法中加以確認。而日本的此種規(guī)定與我國關(guān)于被害人同意理論的表述極為類似，即在被害人同意理論中，被害人所同意的行為及后果只要不妨害公共社會利益，也不違背善良風(fēng)俗，便可以自由處分自己的法益。

2. 臺灣地區(qū)：概括式規(guī)定

臺灣地區(qū)的“憲法”對自我決定權(quán)亦沒有明文的規(guī)定，但在第22條中對其有所闡述：“凡人民之其他自由及權(quán)利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障?！边@種規(guī)定被臺灣學(xué)者稱之為“概括式憲法基本權(quán)利”。通過對臺灣“憲法”的梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，在民法中那些契約自由原則以及私法自治原則均未在憲法中有明文規(guī)定，然而卻在一系列的司法判決中有所體現(xiàn)，這表明，公民的自我決定權(quán)完全可以通過“憲法”中的概括式規(guī)定推導(dǎo)出來。

3. 中國大陸: 系統(tǒng)歸納概括性條款

我國憲法并沒有直接地規(guī)定公民的自我決定權(quán)，但如果把概況性的權(quán)利看作是自我決定權(quán)的表現(xiàn)形式，便可以通過以下兩個憲法條文對其具體把握：“國家尊重和保障人權(quán)”、“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。對這兩個概括性法條，我們應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)歸納、綜合理解，從而我們可以得到如下結(jié)論：在一定限度內(nèi)，我國憲法保護公民的自我決定權(quán)，我們在行使這種權(quán)利時，不需要對國家社會產(chǎn)生積極的效益，只需不違反規(guī)定或善良風(fēng)俗即可。

(三)社會的進步推動了被害人同意理論的發(fā)展(尤其體現(xiàn)在醫(yī)療行為中)

自我決定權(quán)意識的發(fā)展和社會的進步息息相關(guān)，特別是在醫(yī)療行為中尤為明顯。在過去，由于醫(yī)生業(yè)務(wù)領(lǐng)域的專業(yè)性，加之患者對醫(yī)生的信賴，只要醫(yī)生認為是對病人身體有利的，就可以直接自行決定，而無須征得患者的同意。由此看來，醫(yī)生與患者的關(guān)系就完全是一種命令與服從的關(guān)系。然而，由于醫(yī)患關(guān)系逐漸緊張、醫(yī)院變得盈利化以及醫(yī)生道德水平不齊等種種原因，這種命令服從的模式開始發(fā)生改變，在醫(yī)療過程中，醫(yī)生必須尊重患者的知情權(quán)以及對醫(yī)療進程的決定權(quán)，不僅如此，醫(yī)生對患者還必須承擔(dān)充分的告知義務(wù)，這就是“知情同意”原則在現(xiàn)實生活中的具體體現(xiàn)?！爸橥狻痹瓌t的本質(zhì)就是尊重行為人的自我決定權(quán)，而且這種原則已經(jīng)超越醫(yī)療行為本身，開始向其他領(lǐng)域發(fā)展，并反過來促進了我們對自我決定權(quán)的研究，在自我決定權(quán)輻射的各個領(lǐng)域中，最具代表性的就是被害人同意理論。

三、對被害人同意的刑法規(guī)制

眾所周知，每個人的權(quán)利都不可能沒有限制，這種被害人同意的效力也往往不會唯我獨尊，在對自我決定權(quán)尊重的同時，始終存在著刑法家長主義的制約。

(一)刑法家長主義的內(nèi)涵

家長主義這一思想最早出現(xiàn)在《論自由》一書中，當(dāng)時指的是為了兒童或者精神錯亂者自身的利益，可以允許實施家長式干預(yù)。[4]而刑法家長主義以一種“家長-子女”的模式來建構(gòu)刑法與公民的關(guān)系，為我們提供了一條不同于契約論解讀刑法的新思路。在這以前，我們把刑罰的正當(dāng)性理解為公民對權(quán)利的讓渡，這是一種社會契約論的體現(xiàn)，是行為人同意的結(jié)果。但是，如果我們從國家有義務(wù)保護被害人的視角來看這個問題，就完全可以套用刑法家長主義理論，即由于國家和公眾間有一種“家長-子女”的關(guān)系，因此刑法有著保護公眾法益不受侵害的義務(wù)和責(zé)任，從而對侵害者產(chǎn)生了刑罰的必要性。不僅如此，刑法較之于其他部門法，具有天然的家長形象，它不像民法那樣遵循不告不理的原則，而必須積極主動地行使自己的刑罰功能，只有通過這種方式，才能有效地保護公民的法益。換言之，公民對刑法保護的渴求也與孩子處于困境時希望得到父母幫助的潛意識相類似。

(二)自我決定權(quán)下的被害人同意與刑法家長主義的關(guān)系

在對被害人同意與刑法家長主義的概念進行充分解讀之后，我們才能在它們原有含義的基礎(chǔ)上搭建兩者的框架。在這個理論框架之中，兩者不僅具有相互沖突和相互限制的特點，還有相互依賴和相互保障的特質(zhì)。在兩者多層次的聯(lián)結(jié)下，共同形成了對被害人同意解釋的框架。

1. 排斥與制約關(guān)系：被害人同意與刑法家長主義相互排斥。按照被害人同意理論的觀點，行為主體按照自己的意志處分自己的財產(chǎn)權(quán)或是人身權(quán)，是人格自由的體現(xiàn)，是實現(xiàn)自我價值的一種方式。因此，當(dāng)他同意別人傷害自己的身體時，是不希望刑法干預(yù)自己行為的。但是在刑法家長主義模式下，由于刑法有著保護公民的義務(wù)，因此不能只以公民的意志為準，公民的處分權(quán)被限制在一定的范圍內(nèi)，在這個范圍外的處分權(quán)在刑法看來都是不理智的、不能被允許的。在最初的時候，由于對私權(quán)的限制，權(quán)利人的這種同意權(quán)是被完全禁止的，兩者是互相排斥的關(guān)系，而隨著社會的發(fā)展，刑法家長主義對被害人同意只起到一定的制約作用。

2. 保障關(guān)系：刑法家長主義保障被害人同意的權(quán)利。“人”作為法律中的個體，不僅不具有強者的形象，反而通常表現(xiàn)出軟弱與愚昧的特點。正如年少時的兒童，雖然拒絕父母的監(jiān)管，但由于其自身與外界多重原因，并沒有辦法僅僅通過自己的行為完全實現(xiàn)其目的。非但如此，由于他們心志不成熟，對于自己行為中可能隱藏的風(fēng)險往往無法察覺，由此極有可能損害自己的利益。在個人權(quán)利需要救助的時候，帶有“守護者”色彩的刑法家長主義就不能再計較曾經(jīng)因為干涉其自我決定權(quán)而遭到過排斥，必須施以援手而不能僅僅保持沉默?？傮w而言，刑法的目的在于保護，而不在于限制。

四、我國刑法規(guī)制下的被害人同意的發(fā)展與現(xiàn)狀

在我國歷史上，由于早期國家權(quán)力的膨脹以及公民私權(quán)利的萎縮，被害人同意行為在我國古代刑法中一般不作為出罪事由。例如，中國古代刑法規(guī)定了和奸罪；《唐律疏議》在規(guī)定自傷殘的犯罪時規(guī)定：“其受雇請，為人傷殘者，與同罪；……謂有受雇，或被請，為人傷殘者，與自傷殘人同罪?！盵5]而在程序法上，被害人非但無權(quán)對事后發(fā)生的犯罪行為表示同意，而且司法官還可以依照職權(quán)拷訊被害人。在某些情形下，刑事和解甚至可能構(gòu)成犯罪(私和罪)。

而在我國現(xiàn)行刑法中，總則里并沒有涉及被害人同意行為的性質(zhì)以及法律效果，但是在各種教科書和理論界的通說觀點中，都認為除了正當(dāng)防衛(wèi)及緊急避險之外，還存在著其他正當(dāng)化的行為，其中便包括被害人同意。

通過對我國刑法各罪的分析，以被害人同意的法律效果為基準，具體可以分為以下幾種類型：一是被害人的同意不具有刑法出罪的效果。例如奸淫幼女罪中，未滿14周歲的幼女的同意行為就不具有刑法上的意義。二是被害人的同意行為可以作為出罪的事由。在德日三階層的刑法構(gòu)造中，這一類型還可以具體區(qū)分為“作為構(gòu)成要件阻卻事由的被害人承諾”和“作為違法阻卻事由的被害人承諾”兩種，前者如強奸罪、盜竊罪、非法侵入住宅罪，等等，只要有被害人的同意，上述各罪就不可能發(fā)生；而后者如非法拘禁罪，“犯罪人”的拘禁行為完全符合構(gòu)成要件，但由于有“被害人”事先的同意，具有違法阻卻性，因而不構(gòu)成犯罪。三是被害人的同意在刑法上具有從輕、減輕的效果。例如我國一直飽受爭議的“安樂死”案件，就是由于有“被害人”的同意，對涉事的醫(yī)生才有了緩刑的判決。四是被害人的同意是刑法上犯罪構(gòu)成要件的一部分。例如最近剛被廢除的嫖宿幼女罪，幼女的有效同意便是此罪的構(gòu)成要件之一。由此我們可以看出，我們所要研究的被害人同意其實只有上述的第二種類型而已。

其實在我國的司法實踐中，有大量的案件都牽涉到被害人同意。很多被害人在行為人的犯罪過程中起著積極甚至是互動的作用，這種作用對于犯罪的成立以及刑事責(zé)任都有著重要的影響。然而長期以來，雖然這種情況并不少見，但在我國刑法理論界對它的研究卻并不多，學(xué)者們把更多的精力集中到犯罪人身上，卻忽視了對被害人各種問題的探討。隨著幾年前“安樂死”案件的出現(xiàn)，關(guān)于被害人同意的問題才再次出現(xiàn)在公眾視野里，雖然學(xué)者們開始嘗試著就被害人同意能力、被害人同意的推定、被害人認識錯誤等諸多問題進行探討，并且取得了一定的研究成果，但還未能形成系統(tǒng)的理論體系，因此在對各罪進行解釋和分析時，很容易得出相互矛盾的結(jié)論。

結(jié)語

不論在刑事實體法還是程序法，其中很多問題都能夠在被害人同意理論中找到支撐。被害人同意的效果不在于他對自己法益的放棄，更不是刑法對被害人法益保護的放棄，正好相反，這種效果恰恰體現(xiàn)了對被害人自我決定權(quán)的尊重。在自我決定權(quán)和刑法家長主義的相互博弈之下，被害人在處分權(quán)利時應(yīng)當(dāng)做到審慎與理性，而具有家長色彩的刑法亦應(yīng)當(dāng)以最大限度地保障公民法益為目標(biāo)，做到寬容與成熟，不能一味地對被害人同意行為進行限制與排斥，只有這樣，才能在兩者之間找到平衡。

參考文獻：

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[2]車浩.強奸罪與嫖宿幼女罪之間的關(guān)系[J].法學(xué)研究，2010(2).

[3]傅靜坤.二十世紀契約法[M].北京：法律出版社，1997：180-181.

[4]密爾.論自由[M].程崇華，譯.北京：商務(wù)印書館，1996：115.

[5]長孫無忌.唐律疏議[M].北京：中華書局，1983：472.

(責(zé)任編輯：付元紅)

語言與文學(xué)

Victim Consent Under the Self-Determination: With the Abolition of the Crime of Whoring with a Girl

SUN Haowen1,WANG Menglei2

( 1.Law School of Shandong University, Jinan, Shandong 250100, China；2.Gansu Political Science And Law Institute, Lazhou, Gansu 730070, China )

Abstract：With the abolition of crime of prostituting girls under the age of 14 in "Amendment nine to The Criminal Law", debate over of the rape and the crime of whoring subsided, caused discussion for self-determination under the victim consent theory. To understand the legislation about the attitude of the victim consent theory behind the shift correctly, we have to define the victim consent theory connotation, clarify the relationship between self-determination and paternalism of the criminal law, and grasp the victim consent from sin accurately. Only in this way can we justify all kinds of problems involving the victim in the future.

Key words：crime of whoring with a girl; consent by victim; self-determination; criminal law paternalism

中圖分類號：D914.34

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-4385(2016)01-0107-04

作者簡介：孫浩文(1992-)，男，山東煙臺人，碩士研究生，研究方向為刑法學(xué)。

收稿日期：2015-12-08