黃建武

［立法理論］

論立法的科學(xué)性與主觀選擇

黃建武*

立法的科學(xué)性在于符合實(shí)際與規(guī)律。立法受到以下規(guī)律的制約：人類作為自然部分的自然規(guī)律，社會(huì)發(fā)展的基本規(guī)律，特殊社會(huì)的具體規(guī)律，社會(huì)事件的因果律，法律體系構(gòu)成的規(guī)律。規(guī)律的制約并不意味人們在立法中沒有主觀選擇的可能。社會(huì)規(guī)律發(fā)揮作用是在復(fù)雜的條件下發(fā)生的，人們的主觀選擇就是其中一個(gè)條件。對于不同的規(guī)律制約，立法主觀選擇的內(nèi)容和空間各不相同?？茖W(xué)立法與民主立法在性質(zhì)上并無關(guān)聯(lián)，科學(xué)在性質(zhì)上與真、與正確關(guān)聯(lián)，民主則與立法的正當(dāng)性關(guān)聯(lián)。但是，現(xiàn)代立法需要科學(xué)與民主的結(jié)合。

立法 科學(xué)性 民主 規(guī)律 選擇

立法的科學(xué)性是一個(gè)需要解析的概念。在人對自然的活動(dòng)領(lǐng)域，科學(xué)性的基本含義是符合客觀規(guī)律，如果在社會(huì)活動(dòng)領(lǐng)域也是這樣，我們就需要了解立法需要遵循什么規(guī)律。但由此，我們也就面臨另一需要回答的問題：如果立法是受到社會(huì)規(guī)律制約的，是必須符合規(guī)律的，那么立法還有選擇空間嗎？事實(shí)上，立法總有不同的選擇方案，立法過程也是立法者能動(dòng)的選擇過程。要保證立法的科學(xué)性，也就需要去認(rèn)識(shí)規(guī)律的制約與主觀選擇是一種怎樣的關(guān)系。

一、立法中的規(guī)律制約與選擇可能性

良法是善治的前提，良法的一個(gè)重要構(gòu)成因素是其科學(xué)性。為了全面推進(jìn)我國的依法治國建設(shè)，黨的十八屆四中全會(huì)特別提出要深入推進(jìn)科學(xué)立法。在《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）中，科學(xué)立法也是一項(xiàng)原則要求，《立法法》第6條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和全面深化改革的要求，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任?！?/p>

但是，何為科學(xué)立法，這是一個(gè)需要明確的概念。立法是一種意志的表達(dá)，是立法者的選擇與要求，是立法者對社會(huì)活動(dòng)的主觀安排，這有什么科學(xué)的內(nèi)在要求呢？如果說從實(shí)際出發(fā)，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展和改革要求，我們通?？梢钥吹讲煌牧⒎ㄟx擇都可以得到這種解釋的支持。比如，改革開放初期，由于城市工業(yè)的發(fā)展，農(nóng)村人口大量涌入城市尋找工作機(jī)會(huì)，因此出現(xiàn)了農(nóng)村土地大量閑置，人口盲目大流動(dòng)（當(dāng)時(shí)有一歧視性高頻詞“盲流”）和大量無業(yè)人口滯留城市，引發(fā)了城市許多問題，于是，有一階段的立法政策和相關(guān)規(guī)則是要求和鼓勵(lì)發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，讓農(nóng)民門口就業(yè)，離土不離鄉(xiāng)。結(jié)果鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)發(fā)展起來了，城市問題得到緩和，但鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展只能是承接城市工業(yè)淘汰的產(chǎn)能，造成資源浪費(fèi)、環(huán)境損害嚴(yán)重?，F(xiàn)在已不再提離土不離鄉(xiāng)，勞動(dòng)力呈現(xiàn)更多的自由流動(dòng)，但農(nóng)村空殼化又變得比較嚴(yán)重。這兩種不同制度安排都各有利弊，我們好像只是在兩種不同的利弊得失中作出選擇，很難證明某種選擇是科學(xué)的而另一種則是不科學(xué)的。在其他方面的立法中我們也可以看到類似的情況，比如，是否將死刑適用于經(jīng)濟(jì)類犯罪，在技術(shù)條件都許可的前提下制度安排主要發(fā)展核電或水電或兩者并重，對勞教制度完全廢止、改為輕刑制度或是不改變而保留，審級(jí)制度設(shè)為兩審或三審，大城市內(nèi)是否禁止摩托車和電動(dòng)自行車行駛，是否在一切公共場所禁止抽煙，等等。我們知道，這些不同甚至對立的立法主張，都有不同人群的支持，這就是現(xiàn)實(shí)或?qū)嶋H狀況。這其中是否只有某個(gè)方面的選擇是科學(xué)的而與其區(qū)別或?qū)α⒌木褪遣豢茖W(xué)的？或者，無論作何選擇都可自證是從實(shí)際出發(fā)的，是符合社會(huì)發(fā)展要求的，都是科學(xué)的？

我們的立法的確存在著主觀選擇的空間，但并非意味立法可以隨意而為。我們可以看到，前述立法所要解決的問題，并非立法者想象出來的，而是由社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)決定的。立法要從現(xiàn)實(shí)出發(fā)、從實(shí)際出發(fā)，這是立法科學(xué)性要求的一個(gè)方面。

科學(xué)本意為反映事物的本質(zhì)和規(guī)律的知識(shí)體系，這最早是用于定義自然科學(xué)的，由于17～18世紀(jì)自然科學(xué)的巨大成就對人類發(fā)展產(chǎn)生的重大影響，有人便將自然科學(xué)的認(rèn)識(shí)方式和方法擴(kuò)展到了社會(huì)歷史領(lǐng)域，將社會(huì)也像自然界一樣當(dāng)作一種裝置來研究，來發(fā)現(xiàn)和揭示規(guī)律，于是就有了社會(huì)科學(xué)之說。①（英）E．H．卡爾：《歷史是什么》，陳恒譯，商務(wù)印書館2007年版，第150頁。孟德斯鳩、孔德、馬克思均為主張社會(huì)歷史發(fā)展有客觀規(guī)律的重要代表，特別是馬克思，其所創(chuàng)立的歷史唯物主義，揭示了社會(huì)的基本矛盾推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的基本規(guī)律。但是，關(guān)于是否存在社會(huì)規(guī)律的爭論一直延續(xù)至今。也有許多學(xué)者認(rèn)為，在社會(huì)歷史領(lǐng)域不存在一般規(guī)律，任何社會(huì)或民族的歷史發(fā)展是隨機(jī)的、特殊的和偶然的。18世紀(jì)后期產(chǎn)生并延續(xù)至今的歷史主義（或者說非自然主義的歷史主義）一直持此種觀點(diǎn)。②參見（荷）克里斯·洛倫茨《跨界：歷史與哲學(xué)之間》，高思源等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第74頁。德國思想家韋伯也認(rèn)為：“在文化科學(xué)中，關(guān)于一般的認(rèn)識(shí)在其本身是絕無價(jià)值的。”因?yàn)椤拔幕录蛘哒f精神事件‘客觀上’很少受規(guī)律支配”③（德）馬克斯·韋伯：《社會(huì)科學(xué)方法論》，韓水法、莫茜譯，商務(wù)印書館2013年版，第35頁。。還有學(xué)者提出，規(guī)律論是一種宿命論，它是扼殺自由的，因?yàn)樗慕Y(jié)論是：人們的活動(dòng)是命定的，人們不能改變歷史。④參見（英）弗里德里希·A．哈耶克《科學(xué)的反革命：理性濫用之研究》（修訂版），馮克利譯，譯林出版社2012年版，第237～244頁。

兩種截然相反的觀點(diǎn)也都有實(shí)證材料作為支撐。從既有史實(shí)來看，我們不能否認(rèn)人類整體越來越走向文明開化，而這種文明開化又是與生產(chǎn)和分工相聯(lián)系的，人們可以按不同標(biāo)準(zhǔn)將這種發(fā)展類型化，比如原始社會(huì)、奴隸社會(huì)、封建社會(huì)、資本主義社會(huì)及社會(huì)主義社會(huì)等，也可以類型化為原始采集漁獵的社會(huì)、農(nóng)業(yè)社會(huì)、工業(yè)社會(huì)、后工業(yè)社會(huì)。雖然每個(gè)民族的發(fā)展過程不會(huì)完全相同，但人類總體的走向還是可見的。又比如在當(dāng)今時(shí)代，世界各族群或正由農(nóng)業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)向工業(yè)社會(huì)，或者已經(jīng)轉(zhuǎn)入了工業(yè)社會(huì)。整體上也沒有出現(xiàn)逆向發(fā)展，再由農(nóng)業(yè)、工業(yè)或后工業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)回到原始采集和漁獵的社會(huì)。在具體的歷史進(jìn)程中，也有基本規(guī)律否定人的隨意性決定的實(shí)例。對于中國人來說記憶最深的可能是1958年共產(chǎn)主義“大躍進(jìn)”的失敗，這是一場由領(lǐng)導(dǎo)人和群眾的共同熱情所推進(jìn)的一場改革社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，從決定論的角度來說，這場改革的失敗是宿命的，人們對制度的良好意愿超出了生產(chǎn)力所給予的范圍。

但是，社會(huì)活動(dòng)中人們并非沒有選擇的余地。歷史材料表明，每一民族的歷史演進(jìn)過程在時(shí)間、地點(diǎn)、形式、內(nèi)容上都有自己的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)既提供了人們選擇的條件，也體現(xiàn)了人的意志抉擇。比如，中國古代的郡縣制安排，使中國的封建制形式不同于西歐的莊園制（附庸制）形式。又如，作為中國工業(yè)化基礎(chǔ)的資本原始積累，采用三大改造建立公有制的形式集中資金，而沒有采取西方早期的對內(nèi)外掠奪的方式。社會(huì)的一般規(guī)律其實(shí)寓于這些特點(diǎn)或偶然性之中。社會(huì)一般規(guī)律不同于自然規(guī)律，社會(huì)發(fā)展的必然走向是從概率中體現(xiàn)出來的，而體現(xiàn)這種必然性的社會(huì)事件的因果關(guān)聯(lián)是具體的，是在比自然復(fù)雜得多的條件下發(fā)生的。社會(huì)一般規(guī)律并不決定一切具體事情的過程和結(jié)果。因此，社會(huì)規(guī)律能夠提供我們了解社會(huì)發(fā)展的根本原因和一個(gè)發(fā)展大方向，但絕不能作為尋求具體問題準(zhǔn)確結(jié)論的推理前提。一般規(guī)律在決定總的社會(huì)走向的前提下，給予了人們很大的活動(dòng)選擇空間，就如前面提到的立法選擇，在不同的具體條件下都各有合理性和可行性。

但是，在具體社會(huì)活動(dòng)中，還存在著具體規(guī)律，比如，自然經(jīng)濟(jì)、市場經(jīng)濟(jì)在生產(chǎn)資源配置方面的不同規(guī)律，社會(huì)演變中人們的信仰、道德、風(fēng)俗等文化因素在橫向和縱向傳播中的演變、融合、繼承的規(guī)律，人們具體社會(huì)活動(dòng)中相互影響的因果律，等等。同樣，這些規(guī)律作用的發(fā)生也是有多重具體條件的，并非像一個(gè)大氣壓條件下水到100度就沸騰這種自然規(guī)律那么簡單。但比較社會(huì)基本規(guī)律而言，這些規(guī)律更具體，在社會(huì)活動(dòng)中表現(xiàn)得更直接，因而人們更容易感受和認(rèn)識(shí)一些。比如，前面提到的立法選擇中大城市禁止摩托車和電動(dòng)自行車，在社會(huì)因素相互影響的系統(tǒng)中它可以看作一種自變量，必然會(huì)引起其他因素的變化，如社會(huì)需要更多的公交和小汽車，需要更多用于汽車的道路和停車場，如果小汽車的價(jià)格不適于需要交通工具的大眾普遍接受或者公交不夠方便，還會(huì)引出其他的問題，由此也就還需要其他的解決方法。這就是復(fù)雜條件下因果律的作用。

社會(huì)歷史發(fā)展規(guī)律決定論和意志選擇論所用的材料既然能夠互相證偽，這說明采取兩個(gè)極端的判斷都不妥當(dāng)，而它們當(dāng)中一定有一個(gè)可重疊的合理空間，在此空間內(nèi)、在規(guī)律決定的基礎(chǔ)上保留了意志選擇的可能性，而意志選擇在此范圍內(nèi)對社會(huì)發(fā)展具有重要意義。雖然我們目前不能夠說社會(huì)科學(xué)對社會(huì)規(guī)律已有完全清楚的認(rèn)識(shí)和理解，對可自由選擇的空間已經(jīng)能夠準(zhǔn)確把握，但畢竟在該領(lǐng)域已積累了一定的認(rèn)識(shí)成果，且人們的認(rèn)識(shí)仍在深化發(fā)展。由此，立法作為一種意志選擇活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循科學(xué)性的要求，應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，要注意和尊重社會(huì)活動(dòng)中的各種規(guī)律。

二、立法所應(yīng)遵循的規(guī)律

立法所應(yīng)遵循的規(guī)律，從人類社會(huì)的構(gòu)成及活動(dòng)特點(diǎn)來看，可以分為以下幾類。

（一）人類作為自然部分的自然規(guī)律

人類作為一種生命體，盡管處于生物的頂端，但仍是自然的一個(gè)部分，因此受到自然規(guī)律的支配。法律要維護(hù)作為生物的人或人類的存在，必須遵循這些規(guī)律。比如人類的生存需要氧氣、清潔水和營養(yǎng)適當(dāng)?shù)氖澄铮梢S護(hù)人的生命和類的繁衍就必須順應(yīng)這些規(guī)律提出要求，不許破壞人賴以生存的資源和環(huán)境，要求這方面產(chǎn)品的生產(chǎn)者提供的必須是合格的產(chǎn)品。又如，人類作為一個(gè)物種存在，需要與生態(tài)的承載力相應(yīng)，因此在人口數(shù)量可能大于生態(tài)負(fù)載時(shí)，法律就要調(diào)整人們的生存方式或出生率以維護(hù)平衡。各國現(xiàn)行處理人與自然關(guān)系方面的法律，如生態(tài)保護(hù)法，在很大程度上是受到自然規(guī)律的支配的，或者說是以自然規(guī)律的要求為基礎(chǔ)的。如果立法違背相關(guān)的自然規(guī)律，人們就會(huì)受到自然規(guī)律的懲罰。

（二）社會(huì)發(fā)展的基本規(guī)律

歷史唯物主義揭示，社會(huì)的運(yùn)動(dòng)并非無序，而是有基本規(guī)律的。社會(huì)發(fā)展的基本規(guī)律，即生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑的一對矛盾推動(dòng)社會(huì)發(fā)展；生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑；生產(chǎn)關(guān)系、上層建筑又對自己的決定者發(fā)揮反作用。作為上層建筑構(gòu)成部分的法律，不能離開現(xiàn)存的經(jīng)濟(jì)關(guān)系獨(dú)立存在，其內(nèi)容受到現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的制約，其功能在根本上服務(wù)于其賴以存在的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求，這些是我們在立法中必須注意到和不能違背的。比如，我們立法不能脫離現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系及其所決定的文化條件去追求法律獨(dú)自的現(xiàn)代性或全球性，也不能不顧經(jīng)濟(jì)關(guān)系已發(fā)生變化而固守祖宗之法。雖然背離社會(huì)基本規(guī)律的立法不一定會(huì)讓我們即刻感受到規(guī)律的報(bào)復(fù)性反作用，但社會(huì)問題會(huì)被積累起來，最終會(huì)以不同形式爆發(fā)出來。在這些方面，中國和前蘇聯(lián)的超前公有制形式及其后不能不做的改革，東非一些國家在后殖民地時(shí)期移植發(fā)達(dá)西方國家法律所遇到的困境，①See Antony Allott，The Limits of Law，Butterworths，1980，p．113．都是可供參考的歷史材料。

（三）特殊社會(huì)的具體規(guī)律

每一個(gè)社會(huì)都有自己的特點(diǎn)，包括自然環(huán)境、人口、民族構(gòu)成、生產(chǎn)特點(diǎn)、歷史文化傳統(tǒng)等，這些特點(diǎn)決定了該社會(huì)的發(fā)展有不同于其他社會(huì)的具體規(guī)律。比如，內(nèi)陸或是沿海、平原或是山地，礦產(chǎn)資源豐富或是貧乏，這些條件都會(huì)制約不同的社會(huì)形成不同的產(chǎn)業(yè)及產(chǎn)業(yè)發(fā)展的過程，由此決定不同的人際合作關(guān)系。宗教信仰及風(fēng)俗習(xí)慣，直接影響到人們對人與自然以及人際關(guān)系意義的判斷，因而構(gòu)成確定法律正當(dāng)性的直接根據(jù)，制約國家的決策。由此，我們可以看到東西方社會(huì)的不同，看到分別具有基督教文化、伊斯蘭教文化和世俗文化歷史背景的不同社會(huì)的人們，在處理家庭、財(cái)產(chǎn)、社會(huì)責(zé)任等傳統(tǒng)社會(huì)關(guān)系方面的不同。甚至同一國家中的不同族群的社會(huì)活動(dòng)都有不同的規(guī)律，比如中國的56個(gè)民族在生產(chǎn)、生活、文化都各有特點(diǎn)，有自己的社會(huì)構(gòu)成、生產(chǎn)組織和發(fā)展的規(guī)律，這些都是立法中所必須重視的。

（四）社會(huì)事件的因果律

社會(huì)是一個(gè)系統(tǒng)，社會(huì)現(xiàn)象間存在或直接或間接的關(guān)聯(lián)，某個(gè)或某些現(xiàn)象的出現(xiàn)或變化作為原因，會(huì)引起其他現(xiàn)象作為結(jié)果的產(chǎn)生或變化。有時(shí)是一因多果，有時(shí)是多因一果或多因多果，而且果又為因，引起新果，社會(huì)現(xiàn)象的這種關(guān)聯(lián)會(huì)延續(xù)不斷。比如推行工業(yè)化，必然引起勞動(dòng)力向工業(yè)領(lǐng)域集中，會(huì)形成以工業(yè)基地為基礎(chǔ)的城市，由此，農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的勞動(dòng)力會(huì)減少，農(nóng)村人口會(huì)減少，城鄉(xiāng)的硬件建設(shè)和社會(huì)管理要求都會(huì)發(fā)生不同變化。社會(huì)現(xiàn)象的因果聯(lián)系，是有內(nèi)在根據(jù)的，因而是有規(guī)律的。社會(huì)事件的因果律，是社會(huì)規(guī)律中更為具體的規(guī)律，比如，對同樣的一個(gè)行為，在不同宗教背景或不同歷史文化的社會(huì)中，人們會(huì)作出不同的反應(yīng)和處置，在該社會(huì)中，這種反應(yīng)和處置具有必然性，但不具所有社會(huì)的普遍性。因此，要了解一個(gè)社會(huì)中社會(huì)現(xiàn)象關(guān)聯(lián)變化的因果律，就需要了解這個(gè)具體的社會(huì)。

立法必須特別注重社會(huì)事件的因果律，因?yàn)樯鐣?huì)系統(tǒng)的既定環(huán)節(jié)上，立法可以說是一個(gè)自變量，它引起的結(jié)果不一定就是守法用法行為，在因果關(guān)聯(lián)中它完全可能引起立法所不希望的社會(huì)后果。比如，一些地方為了提高婦女利益的保護(hù)力度，規(guī)定婦女更長時(shí)間的產(chǎn)假及休假中原收入和福利不變，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)由用人單位保證。這種立法的動(dòng)因可以說是非常好的，這如果在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制中可能問題不大，但在市場經(jīng)濟(jì)體制中，則完全可以預(yù)測到這樣的結(jié)果：婦女就業(yè)、特別是沒有生育過的婦女就業(yè)將會(huì)非常困難。因?yàn)?，用人單位（特別是企業(yè)）招聘婦女越多并越守這一規(guī)定，其用工成本越高，在市場競爭中則越不利。這種簡單立法的結(jié)果會(huì)造就婦女就業(yè)的困難，除非立法還采用其他的輔助措施，比如根據(jù)婦女生育情況給用人單位減免一定稅收，或者通過社會(huì)保險(xiǎn)分擔(dān)婦女產(chǎn)假期間企業(yè)的支出。因果預(yù)測，可以幫助我們做到立法的完善周全，使法律產(chǎn)生預(yù)期的結(jié)果并防止和降低其不利影響。

（五）法律體系構(gòu)成的規(guī)律

從理性的要求來說，一個(gè)科學(xué)的法律體系，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)嚴(yán)格的邏輯自恰的體系，其構(gòu)成也是有自身規(guī)律的。

這個(gè)邏輯體系在縱向方面，其規(guī)范自上而下是層層涵攝的關(guān)系，即上位規(guī)則蘊(yùn)含著下位規(guī)則的內(nèi)容和要求，并包含著下位規(guī)則的效力來源。這種情況恰如凱爾森所說的，法律（規(guī)范）秩序是一個(gè)等級(jí)體系，其中可分為高級(jí)規(guī)范和低級(jí)規(guī)范，低級(jí)規(guī)范的效力來源于高級(jí)規(guī)范，高級(jí)規(guī)范的效力來源于更高級(jí)的規(guī)范，如果這樣不斷地將更高級(jí)規(guī)范的效力向上追溯，最后會(huì)以一個(gè)最高的規(guī)范為終點(diǎn)。①這種層級(jí)化的關(guān)系也可以分解為三個(gè)層次，即法律的價(jià)值目標(biāo)、法律原則和法律規(guī)則，這三個(gè)層次是層層涵攝和層層具體化的關(guān)系。②其最底層最具體的是法律規(guī)范，這是具體的行為規(guī)則，在邏輯上它應(yīng)當(dāng)完整地包含著行為條件、行為模式和行為后果三個(gè)要素。層層涵攝的關(guān)系意味著，任何下位規(guī)范在內(nèi)容或要求應(yīng)在上位規(guī)則的范圍內(nèi)，或者說，法律規(guī)范的要求符合法律原則外延的覆蓋，不能溢出；法律原則與居于上位的法的價(jià)值的關(guān)系也是如此。如果背離這種規(guī)律的要求，就會(huì)引起體系內(nèi)部的沖突。在規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)方面，如果背離其要求，就會(huì)出現(xiàn)小至規(guī)范不完整大至體系不完整的問題，一定影響法律的功能。

在橫向方面，這個(gè)體系內(nèi)部應(yīng)當(dāng)沒有沖突和縫隙，即是說，不存在規(guī)范間的沖突也不會(huì)有空缺。由此，體系構(gòu)成的規(guī)律要求：權(quán)利規(guī)范與義務(wù)規(guī)范對應(yīng)，權(quán)利規(guī)范與救濟(jì)規(guī)范對應(yīng)，調(diào)整性規(guī)范與保護(hù)性規(guī)范相應(yīng)，實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范對應(yīng)，等等。立法如果沒有遵循這些規(guī)律要求，法律體系就會(huì)不完整或出現(xiàn)沖突。

三、立法選擇與權(quán)衡的自由空間

社會(huì)規(guī)律的存在并不排除人的意志選擇的可能，在一定程度上說，正因?yàn)橐?guī)律的存在才提供了人們自由選擇的可能性。這如同自然規(guī)律不排除人們的自由選擇一樣，恰好是必然性的存在和對必然性的認(rèn)識(shí)才構(gòu)成了自由的條件。比如，空氣動(dòng)力與地心引力規(guī)律，決定了人從高處墜落就會(huì)摔死，但人們可以認(rèn)識(shí)和利用這些規(guī)律，由此可以選擇和制造不同的飛行器具作不同的飛行。社會(huì)運(yùn)動(dòng)也是這樣，如果毫無確定性、毫無必然性可言，人們根本無法預(yù)測自己行為的結(jié)果，行為與結(jié)果的關(guān)系比擲骰子還要不確定，那么也是毫無自由可言的。社會(huì)規(guī)律給予人們自由選擇的范圍應(yīng)當(dāng)與自然規(guī)律相似，有一個(gè)底線上的空間，背離底線就要遭遇不利后果，嚴(yán)重背離底線就會(huì)遭遇嚴(yán)重不利后果，比如人從一定高度墜下必傷，一定高度墜下必死，但在一定高度內(nèi)可以安全跳躍，背負(fù)一定仿翼可以撲騰，運(yùn)用一定的航空航天器可以飛翔。有毒食品會(huì)造成人死傷，但在底線以上，人們可以有食物偏好，可以形成和選擇不同食品譜系。在社會(huì)活動(dòng)領(lǐng)域，選擇只要不背離規(guī)律的底線，就不會(huì)出現(xiàn)大的不利后果，不會(huì)出現(xiàn)社會(huì)動(dòng)蕩和社會(huì)危機(jī)，至于目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)程度，則還決定于選擇和安排與規(guī)律相順應(yīng)的程度。

在前面所論及的規(guī)律方面，立法都有一定的自由選擇空間。

在對待人類作為自然部分的自然規(guī)律方面，比如，對于人的生命健康，立法在防止對人的生命健康造成損害的基礎(chǔ)上，可以提出更有利于健康的要求和鼓勵(lì)達(dá)到更高標(biāo)準(zhǔn)。又如，在人的生存發(fā)展與生態(tài)的承載關(guān)系方面，立法需要保持均衡，但立法可以選擇對不同區(qū)域進(jìn)行功能定位，可以選擇不同的產(chǎn)業(yè)和發(fā)展方式，以及對人口增長率的調(diào)控。

社會(huì)發(fā)展的基本規(guī)律，這是一個(gè)對人類許多具體社會(huì)歷史發(fā)展過程高度抽象出來的一般性規(guī)律。按韋伯的觀點(diǎn)來看，每一社會(huì)的歷史發(fā)展都是有具體前提條件的，因此，最一般的規(guī)律因?yàn)槠鋬?nèi)容最為空洞也就最無價(jià)值。①參見（德）馬克斯·韋伯《社會(huì)科學(xué)方法論》，韓水法、莫茜譯，商務(wù)印書館2013年版，第35頁。以此來看，它對社會(huì)決策或立法選擇的制約作用是不清晰的，人們的自由選擇似乎只受具體條件的制約而與它沒有什么關(guān)系。我們也可以說，在該規(guī)律面前，人們有較大的自由選擇空間。比如，在一定生產(chǎn)力水平基礎(chǔ)上，立法在生產(chǎn)資料公有或私有的范圍及比例、不同分配方式作用程度、生產(chǎn)組織形式、市場與計(jì)劃對資源配置的程度、社會(huì)福利的保障程度等方面，都可以根據(jù)具體條件和需要作選擇安排。

在特殊社會(huì)具體規(guī)律的基礎(chǔ)上，立法也有選擇的空間。每一個(gè)社會(huì)都有特殊性，其自然、人口、民族構(gòu)成、既有產(chǎn)業(yè)、文化、思維方式等，決定了其歷史發(fā)展的慣性。立法可以遵從習(xí)慣、維系習(xí)慣，即跟著社會(huì)走，歷史上，一些社會(huì)在其自然發(fā)展過程中的立法即是這樣的，比如不斷記錄習(xí)慣。立法也可以根據(jù)社會(huì)發(fā)展需要作一些超前立法來促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，比如根據(jù)市場體制發(fā)展的可能性作出一定程度的超前立法，制定義務(wù)教育法促進(jìn)義務(wù)教育的發(fā)展，等等。立法也還可以根據(jù)社會(huì)內(nèi)部發(fā)展要求和外部條件，用法律來推進(jìn)社會(huì)的變革，比如經(jīng)濟(jì)體制、政治體制的變革，當(dāng)然，這種變革需要根據(jù)現(xiàn)有條件循序漸進(jìn)，變革的方向和方案要在該具體規(guī)律決定的可能性范圍內(nèi)，更不能違背社會(huì)發(fā)展的基本規(guī)律。

在社會(huì)事件因果律的范圍，人們也可能作出選擇。社會(huì)事件的因果律告訴我們，在一定社會(huì)條件下，一個(gè)社會(huì)事件作為原因會(huì)引出其他社會(huì)事件作為結(jié)果，其中可能既有積極的結(jié)果也有消極的結(jié)果。在這種規(guī)律面前，立法的自由選擇可以根據(jù)預(yù)測而選擇適當(dāng)措施限制消極后果，或者根據(jù)利弊得失的權(quán)衡接受這種不利結(jié)果。以前面我們提到的婦女的產(chǎn)假為例，我們可以選擇規(guī)定時(shí)間更長，福利更好，以保障產(chǎn)婦和嬰兒的福利，但結(jié)果會(huì)引起用人單位盡量避免聘用婦女。我們可以就作這樣簡單的規(guī)定，將問題留給婦女和社會(huì)，等待問題嚴(yán)重以后再用其他立法來解決。當(dāng)然這樣不是好的立法選擇。我們也可選擇同時(shí)規(guī)定所有用人單位在人員構(gòu)成中必須有一定比例的女性，否則處罰，以保持用人單位大致在保護(hù)婦女權(quán)益方面的成本均衡。我們還可選擇輔之以政府補(bǔ)貼（比如根據(jù)休產(chǎn)假婦女人數(shù)給予減稅或給予貼息貸款額度）或多方共建保險(xiǎn)的措施來保證婦女權(quán)益得到落實(shí)。這些就是自由選擇的可能性。又如，對于能源發(fā)展，選擇水力發(fā)電，就會(huì)有生態(tài)損失，選擇核能，就會(huì)有核泄漏風(fēng)險(xiǎn)，無論如何選擇都會(huì)有一定損失或風(fēng)險(xiǎn)，立法的自由就在于權(quán)衡利弊得失，根據(jù)需要確定某種方案同時(shí)接受其代價(jià)，并采取一定措施，盡可能地降低代價(jià)或風(fēng)險(xiǎn)。

法律體系構(gòu)成，其規(guī)律要求是體系構(gòu)成在邏輯上的嚴(yán)謹(jǐn)性，從而保證體系的完整和諧。在法律體系構(gòu)成領(lǐng)域，立法仍有選擇的可能性空間。比如，在符合法律體系構(gòu)成邏輯的前提下，選擇法律調(diào)整方式、方法、類型，選擇安排法律體系各基本原則（如意思自治、過錯(cuò)責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任）的作用范圍。對于一定社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，立法可以選擇公法方式或私法方式，由此選擇不同的權(quán)利義務(wù)對應(yīng)安排以及不同的救濟(jì)方式。在正當(dāng)程序原則的范圍內(nèi)，對于法律具體過程的要求，立法也可以作出選擇，比如抗辯式或糾問式的選擇、時(shí)效的選擇等。

在規(guī)律決定作用的前提下，立法有選擇的空間，但仍舊應(yīng)當(dāng)注意到，每一社會(huì)歷史的發(fā)展都是在具體條件下進(jìn)行的，立法所要解決的社會(huì)問題發(fā)生的法律貫徹實(shí)施都有具體的社會(huì)條件。因此，在作立法選擇時(shí)有幾個(gè)具體條件要特別注意。

第一，制度的價(jià)值正當(dāng)性。任何制度的正當(dāng)性根據(jù)不在制度自身，而在社會(huì)文化中的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。制度的內(nèi)容和價(jià)值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)與社會(huì)的或者說社會(huì)主流的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)相一致，否則立法意圖再好，也會(huì)被社會(huì)認(rèn)為是不正當(dāng)、不合理的。

第二，注意制度的連續(xù)性。制度的改善和制度的徹底改革，在理論上可能都會(huì)有正當(dāng)性，但如果不注意制度的連續(xù)性而實(shí)行突變，特別是對原有制度所確認(rèn)的社會(huì)關(guān)系和利益突然用新制度否定，這會(huì)讓人難以適從，并會(huì)降低人們對制度的信任度。比如，當(dāng)前網(wǎng)約出租車在客運(yùn)市場中出現(xiàn)，對持有壟斷經(jīng)營權(quán)的巡游出租車行業(yè)構(gòu)成極大沖擊，乘客和網(wǎng)約車行業(yè)都希望開放市場。可以說，改革是應(yīng)當(dāng)?shù)囊彩潜厝坏?。但是，立法選擇不能不關(guān)照到巡游出租車經(jīng)營權(quán)有償出讓制度的延續(xù)影響，因?yàn)槿珖^大多數(shù)城市的巡游出租車今天的經(jīng)營權(quán)是依法從政府那里有償取得的，如果立法今天突然放開出租車市場而不顧及巡游出租車行業(yè)依制度和政府協(xié)議而產(chǎn)生的信賴?yán)?，其結(jié)果雖然會(huì)在一事上取得進(jìn)展，但會(huì)整體上降低人們對法律的信賴。政府可以贖回經(jīng)營權(quán)再開放市場，也可選擇漸進(jìn)地開放市場。兩者都各有利弊。當(dāng)然，市場開放也仍需要適當(dāng)?shù)姆梢?guī)制。

第三，注意利益均衡。法律的重要功能就是調(diào)整現(xiàn)實(shí)的利益關(guān)系，因此，立法選擇一定要注意各方利益的均衡，均衡的考量既要注意到價(jià)值的合理性，也要注意到現(xiàn)實(shí)的可行性。

第四，注意局部立法的合成謬誤。這是要求注意立法中部分與整體的關(guān)系。合成謬誤指局部正確的東西在整體中不一定正確，而很可能會(huì)合成一個(gè)錯(cuò)誤。在中國現(xiàn)行立法體制下（一元兩級(jí)多層）和以創(chuàng)新實(shí)驗(yàn)推進(jìn)改革的進(jìn)程中尤其要注意這一點(diǎn)。我們有時(shí)以地方或行業(yè)創(chuàng)新的立法來帶動(dòng)全國，但是，地方的立法或?qū)δ承袠I(yè)的立法產(chǎn)生了預(yù)期的效果，并不意味全國普遍采取這樣的立法也能產(chǎn)生同樣效果，而很可能集合起來是一個(gè)立法錯(cuò)誤。比如，有一些地方立法（或政府規(guī)章）為了保證本地區(qū)的交通便利、減少城市擁堵和廢氣排放，規(guī)定汽車限購和限制外地車在特定時(shí)間或地段在本地行使，結(jié)果是一個(gè)地方的交通便利了，地方的排放量減少了，但如果全國各地都追求這種效果而實(shí)行這樣的立法，結(jié)果必然是全國地區(qū)間不能自由通行，全國失去通行便利。又如，改革開放初期，一些地方走私嚴(yán)重，帶來地方經(jīng)濟(jì)的繁榮，但決不意味取消海關(guān)全國經(jīng)濟(jì)就繁榮，相反，國家的經(jīng)濟(jì)必然由此受到全面破壞。中國經(jīng)歷過的開發(fā)區(qū)熱、產(chǎn)業(yè)園區(qū)熱、新區(qū)熱，現(xiàn)在是自貿(mào)區(qū)熱，從推廣來說，是否區(qū)越多、面越廣，其效果必然比例增長和正面增長，比較前例，這是值得立法認(rèn)真考慮的。

四、科學(xué)立法與民主立法

在一般意義上，民主與科學(xué)不存在關(guān)聯(lián)。

科學(xué)的實(shí)質(zhì)是真，真與非真并不由多數(shù)人說了算，真的便是真的，再多人否定，它仍是真的。據(jù)說愛因斯坦逃離德國到美國后，有人告訴他，納粹德國征集了一百多位科學(xué)家簽名反對他的相對論，愛因斯坦說，有一人證明錯(cuò)了就夠了，不要一百人。對于規(guī)律性、真理性的認(rèn)識(shí)，首先是由少數(shù)專門研究人員獲得的，并且，不一定都為大眾理解和普遍接受。這種關(guān)系表現(xiàn)在立法上也一樣，科學(xué)性與民主性沒有直接關(guān)聯(lián)，并非科學(xué)的就必然是符合民主的，是大多數(shù)人必定選擇的。如果將科學(xué)等同于民主，科學(xué)家的科學(xué)證明就可替代多數(shù)人的決策。

民主的實(shí)質(zhì)是以多數(shù)人的意志為決定，以多數(shù)人的決定為正當(dāng)。從現(xiàn)代立法來說，民主所能給予立法支持的是正當(dāng)性，而不是正確性。雖然不排除民主的決定可能碰巧正確、碰巧與規(guī)律相符合，但并不存在民主的即是科學(xué)的、非民主的即非科學(xué)的這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)。如果民主等同于科學(xué)，那么社會(huì)決策就不必再作科學(xué)調(diào)查和研究，也不需要科學(xué)家，一切以多數(shù)人的意志決定即可。

在現(xiàn)代立法中，民主與科學(xué)是需要結(jié)合的。這兩者關(guān)系在實(shí)質(zhì)上是主權(quán)與主權(quán)如何運(yùn)用的關(guān)系。沒有民主的科學(xué)立法，是科學(xué)對大眾的專斷，其形式是科學(xué)家對大眾的專斷，這會(huì)導(dǎo)致?lián)p害或否定人民主權(quán)。沒有科學(xué)的民主立法，是民主形式下的多數(shù)人恣意，是多數(shù)人對欲望的盲目遵從，雖然主權(quán)者有權(quán)這樣做，但最終會(huì)損害主權(quán)者的利益。

社會(huì)科學(xué)告訴我們，社會(huì)的必然性是通過偶然性表現(xiàn)出來的，社會(huì)的發(fā)展是通過人的有意識(shí)的活動(dòng)推動(dòng)的，在社會(huì)規(guī)律所決定的社會(huì)大方向中，每一社會(huì)的歷史進(jìn)程決定于具體的社會(huì)條件，而這些社會(huì)條件有很大的偶然性，人們的主觀選擇也是其中的一個(gè)重要條件。因此，在具體的社會(huì)活動(dòng)中，人們還有很多的選擇空間。具體的社會(huì)規(guī)律和事件的因果律會(huì)告訴我們，作出如何的選擇必然會(huì)有何種的結(jié)果，但并不意味著我們就應(yīng)當(dāng)如何選擇，正如韋伯說到的：“經(jīng)驗(yàn)科學(xué)無法向任何人說明他應(yīng)該做什么，而只能說明他能做什么?！雹伲ǖ拢R克斯·韋伯：《社會(huì)科學(xué)方法論》，韓水法、莫茜譯，商務(wù)印書館2013年版，第6頁。一種立法選擇，在社會(huì)規(guī)律作用下必然會(huì)有某種有利和不利后果，科學(xué)能夠揭示這一關(guān)系，但并不決定我們應(yīng)當(dāng)避免這種立法或應(yīng)當(dāng)選擇這種立法（并同時(shí)接受不利后果），人們可能為了實(shí)現(xiàn)更重要的價(jià)值而選擇后者，這些都依賴于人們根據(jù)自己的多種需要作出綜合考量。這種考量，其權(quán)力的正當(dāng)性依賴于民主，即國家事務(wù)當(dāng)由作為主權(quán)者的人民考量和決定。而且，只有在民主的條件下，綜合考量所涉及的各種需要和各種價(jià)值才能得到充分表達(dá)，也才能夠形成得到各方接受的利益均衡方案，即包含著科學(xué)認(rèn)識(shí)的大多數(shù)人贊成的合理方案。

要保證立法中實(shí)現(xiàn)科學(xué)與民主的結(jié)合，就需要我們在主權(quán)在民的前提下做好民主立法的形式設(shè)計(jì)，使科學(xué)的因素能夠順利地進(jìn)入民主立法的過程，最后成為多數(shù)人的共識(shí)。當(dāng)然，這涉及制度設(shè)計(jì)的復(fù)雜問題，需要另行作文討論了。

On the Scientificity and the Subjective Choice of Legislation

Huang Jianwu

The Scientificity of legislation means the legislation should conform to the reality and objective law．Legislation is restricted by the following objective laws：the natural law that human beings is a part of nature，the basic law of social development，the specific law of special society，the law of cause and effect in social events，and the logic rule in legal system．The restrictions of laws does not mean that people cannot take subjective choice in legislation．Social laws take effect under the complex conditions in which people's subjective choice is one element．Under the restriction of different laws，there is different content and space for subjective choice of legislation．There is no relationship in nature between scientific legislation and democratic legislation．The scientificity is associated with true and correct in nature，while the democracy is associated with the legitimacy of legislation．However，the modern legislation needs the combination of scientificity and democracy．

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責(zé)任編輯：丁建峰

黃建武，法學(xué)博士，中山大學(xué)法學(xué)院教授，中國立法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長。

①參見（奧）凱爾森《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

②參見黃建武《法律的價(jià)值目標(biāo)與法律體系的構(gòu)建》，《法治社會(huì)》2016年第2期，第1～10頁。