馮玉軍 劉雁鵬

中國城市立法的實踐演變與理論爭鳴

馮玉軍 劉雁鵬*

從改革開放之初的較大的市立法到如今的所有設(shè)區(qū)的市立法，我國城市立法30多年走過了一條復雜而曲折的探索之路。較大的市的產(chǎn)生、發(fā)展／停滯、重啟／擴大都有著深刻的歷史背景與時代需求，這些背景和需求構(gòu)成了城市立法從無到有、從少到多的內(nèi)在邏輯。修改后的《立法法》將擁有立法權(quán)的城市擴大到所有設(shè)區(qū)的市和自治州也是遵循了這樣的內(nèi)在邏輯：即城市發(fā)展過程中需要通過立法的方式輔助全面深化城市改革、促進城市經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、推動地方發(fā)展、化解轉(zhuǎn)型過程中日益增多的矛盾。設(shè)區(qū)的市擁有立法權(quán)，有助于改變原有不均衡的立法權(quán)分配格局，形成全面、均衡的三級立法體制，以立法方式約束地方執(zhí)政者的恣意，使之由管理型向服務型、壓制型向回應型、維穩(wěn)型向法治型轉(zhuǎn)變，并為實現(xiàn)人大及其常設(shè)機關(guān)的民主性、人民性和充分的代表性提供了堅實的基礎(chǔ)。誠然，剛剛上路的設(shè)區(qū)的市立法必然會面對各種爭議：法制統(tǒng)一難以實現(xiàn)、立法質(zhì)量難以保證；地方保護難以避免。但這些問題恰恰需要通過設(shè)區(qū)的市在立法實踐中盡量修正與避免：賦予城市立法權(quán)有利于整頓地方法治秩序，可以促進法治隊伍建設(shè)，培養(yǎng)法治思維，刺激違憲審查制度生長。

城市立法 實踐演變 理論爭鳴

黨的十八屆三中全會決定指出：“逐步增加擁有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量。”黨的十八屆四中全會決定提出：“明確地方立法權(quán)限和范圍，依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)?！卑凑諆蓚€《決定》的舉措規(guī)劃，全國人大在隨后的《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）修改中，正式將賦予立法權(quán)的城市從原有的49個較大的市擴容至所有設(shè)區(qū)的市和自治州。由此，關(guān)于所有設(shè)區(qū)的市和自治州的立法權(quán)成為法學界和大眾輿論最為熱衷的話題之一。需要指出的是，設(shè)區(qū)的市產(chǎn)生的邏輯與較大的市如出一轍，為了清楚地了解設(shè)區(qū)的市立法權(quán)產(chǎn)生的緣由，首先必須了解清楚較大的市的產(chǎn)生背景、階段性中止以及重啟的原因。本文著重研究改革開放以來實施“較大的市”制度的歷史背景，圍繞1994年以后國務院為何未再批準較大的市，以及黨中央“全面深化改革決定”為何重提較大的市等問題，進行理論結(jié)合實踐的探討。進而透過剖析較大的市立法的產(chǎn)生、發(fā)展、停滯、重啟、擴大的內(nèi)在原因，對促進和優(yōu)化未來的城市立法作出展望。

一、較大的市之設(shè)立實踐

（一）國務院批準較大的市的背景

設(shè)立擁有立法權(quán)的較大的市并非中央隨意為之，而是中央和地方關(guān)系在改革進程中嬗變演化的一個必然結(jié)果。1978年中央財政的收入只有1121．12億元，這筆資金需要維持一支500萬人的軍隊和3000萬人左右的國家干部，財政可謂捉襟見肘。此時中央財政收入在全國財政收入中只占15．6%，卻承擔著全國大部分事務的管理費用，這與占比達到84．4%地方財政收入形成鮮明的反差，①辛向陽：《大國諸侯——中央與地方關(guān)系之結(jié)》，中國社會出版社2008年版，第412頁。財權(quán)和事權(quán)嚴重不匹配。解決這個矛盾有兩種思路：其一，壓縮地方財政收入，上繳國家；其二，下放事權(quán)，緩解中央財政壓力。②奧茨在1971年出版的《財政聯(lián)邦主義》一書中為地方政府的存在提出了一個分權(quán)定理：“對于某種公共物品來說——關(guān)于這種公共品的消費被定義為使遍及全部地域的所有人口的子集的，并且，關(guān)于該物品的每一個產(chǎn)出量的提供成本無論對中央政府還是地方政府來說都是相同的——那么，讓地方政府將一個帕累托有效的產(chǎn)出量提供給它們各自的選民，則總是要比由中央政府向全體選民提供任何特定的并且一致的產(chǎn)出量有效得多?！边@里包含了兩個意思：第一，很多公共物品的生產(chǎn)，地方政府的生產(chǎn)成本比中央政府低；第二，在生產(chǎn)成本相同的情況下，地方政府更能滿足地方居民的要求。中央此時的權(quán)力下放就是讓地方政府承擔更多的公共產(chǎn)品的生產(chǎn)。轉(zhuǎn)引自辛向陽《大國諸侯——中央與地方關(guān)系之結(jié)》，中國社會出版社2008年版，第419頁。這兩個思路相比較而言，第二條更加有利于地方的發(fā)展。

中央在這樣的背景下開始新一輪的下放權(quán)力。本次權(quán)力下放，中央主要是從以下幾個方面進行的：其一，在政治體制上，通過稅收、投資、外貿(mào)和人事等體制改革，逐步擴大地方政府的管理權(quán)限。其二，在經(jīng)濟體制上，逐步改變傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制。為了調(diào)動起地方的積極性，同時解決中央的財政困難，中央分別在1980年和1985年推出了“劃分收支，分級包干”和“劃分稅種，核定收支，分級包干”的財政管理體制?？傮w上說，這種“摸著石頭過河”的試驗性改革模式是傾向于地方分權(quán)的。其三，在立法上，改變過去以黨代政，開始大規(guī)模立法，提出“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”十六字方針。在中央立法的同時，下放立法權(quán)，使得省級和較大的市級人大和政府機關(guān)在不違背上位法的前提下，可以依據(jù)本地實際情況，制定地方性法規(guī)和規(guī)章。

從歷史上看，新中國成立后前兩次中央向地方放權(quán)的嘗試并不成功。第一次放權(quán)（1953—1960年）以“大躍進”的失敗而告終，第二次放權(quán)（1970—1976年）因“文化大革命”的影響而失敗。這兩次失敗的教訓使得中央對權(quán)力下放持審慎態(tài)度，在開始推廣之前，總是傾向于先尋找試點單位和試點地區(qū)，在實際利好的情況下，再向全國鋪開。為了防止地方立法權(quán)被濫用、維護國家法制統(tǒng)一，立法機關(guān)堅持地方下位法不得同上位法相抵觸，特別是不能與憲法和法律相抵觸，同位階的法律規(guī)范之間也應當保持和諧統(tǒng)一。在這樣的背景下，中央選擇了較大的市作為立法體制改革的試點城市，于是從1984年至1994年先后批準了19個城市作為較大的市，并賦予立法權(quán)。

（二）國務院批準較大的市的中止

較大的市不僅擁有立法權(quán)，能夠相對獨立自主的處理城市的問題，而且還是城市行政級別的體現(xiàn)，有利于城市招商引資以及攜較大的市之名與省甚至中央換取更多的利益，如這些較大的市多成為副省級城市或者計劃單列市，重慶市甚至直接升格為直轄市。因此，諸多城市如浙江溫州和廣東佛山、東莞等城市為了成為較大的市，每年申請，還舉辦了各種會議，如浙江溫州出資邀請國務院法制辦以及全國人大常委會法工委相關(guān)領(lǐng)導舉行的“較大的市”審批工作會。這些城市想盡一切辦法想成為較大的市，但是仍然沒有得到批復。

自1994年始，國務院再也沒有批準擁有立法權(quán)的較大的市，很多城市不明白中央此舉背后的原因，因而耗費20多年不斷地申請成為較大的市。為何1994年之后再也沒有批準過較大的市？改革的出發(fā)點是財權(quán)與事權(quán)不匹配，改革中止的原因也應該從財權(quán)與事權(quán)中尋找。1994年之后，國務院再也沒有批準過較大的市，同時，1994年中國財政制度發(fā)生了一個巨大的變化。

1994年，國家財政收入面臨的局面是：隨著中央對地方的進一步放權(quán)，地方經(jīng)濟有了較好的發(fā)展，但中央政府對地方政府的調(diào)控能力卻不斷下降。

首先，中央的財政宏觀調(diào)控能力下降。1994年之前，中國的財政政策是包干制，即中央與地方簽訂稅收協(xié)議，稅收之外由地方獲益。由于包干制首先局限了中央的財政收入，導致中央財政沒有隨著國民經(jīng)濟的增長而增長，又沒有隨著財政總量的增長而增長。無論是定額上解包干、上解額遞增包干，還是收入遞增包干，都把中央財政管得死死的，于是，中央財政占國民生產(chǎn)總值的比重和全國財政收入的比重逐年下降（如上圖）。

其次，政策執(zhí)行有效性銳減。中央下放地方權(quán)力之后，地方政府逐漸學會了如何敷衍并應付中央的各項政策，幾乎每一個部門都懂得如何向中央政府討價還價來維護地方利益。他們在中央政府爭奪了更多的優(yōu)惠政策，或者是向中央爭取更多的投入，或者是向中央交納更少的稅收。對于中央的任何一項政策，地方政府都要以對自己有無利益和好處來理解和執(zhí)行，在1993年中央采取宏觀調(diào)控舉措的過程中，很多地方公開提出“宏觀調(diào)控，堅決服從；微觀搞活，一步不松”這類話語?？梢哉f，中央的一部分指令、政策、號召在地方政府那邊都要大打折扣。

最后，強化地方利益機制，加劇了地方保護主義。由于包干制將企業(yè)以及企業(yè)所在地的地方政府財政收入捆綁，地方政府為了增加自身的財政收入，大量出臺有利于地方企業(yè)的政策，并且阻礙其他地方企業(yè)的商品進入，逐漸各個地方實行市場封鎖，形成區(qū)域壁壘。它不利于國內(nèi)統(tǒng)一市場的形成，造成資源的不合理分配，不利于企業(yè)之間的公平競爭，不利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。

以上的背景是中國分稅制改革之前的大環(huán)境，同時也是中央停止批復較大的市的大背景。鄧小平同志在主張向地方分權(quán)的同時，強調(diào)該集中的必須集中，中央必須有權(quán)威。在主張向地方分權(quán)的同時，鄧小平強調(diào)中央一定要有權(quán)威。中央權(quán)威的內(nèi)涵包括兩層含義：一是中央要有足夠的權(quán)力；二是中央領(lǐng)導集體要得到人民的擁護和信任，樹立起崇高的威望。中央的權(quán)威，應該是權(quán)力與威望的統(tǒng)一。加強中央的權(quán)威首先體現(xiàn)在“中央說話能夠算數(shù)，不能搞你有政策，我有對策”。①中共中央文獻編輯委員會：《鄧小平文選》（第二卷），人民出版社1983年版，第277頁。但實際情況是，中央在后續(xù)的改革中逐漸放棄或喪失了對地方的絕對領(lǐng)導，如此結(jié)果超出了中央最初的預料。為了解決當時面臨的中央權(quán)威削弱的問題，中央于1994年開啟了以分稅制改革為切入點、調(diào)整中央和地方關(guān)系的改革方案，同年，中央即暫停較大的市的批準工作。其后，諸如溫州、佛山等城市每年提交申請成為較大的市均未獲成功。

二、重啟較大的市立法之內(nèi)在邏輯

經(jīng)過較長時間的政策停擺之后，2013年年底黨的十八屆三中全會《決定》提出要逐步擴大擁有立法權(quán)的較大的市的數(shù)量，隨后《立法法》的修改即賦予所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)。這里首先要研究的問題不是該不該，而是為什么要賦予城市立法權(quán)呢？其理由無外乎以下幾點。

（一）經(jīng)濟原因：經(jīng)濟轉(zhuǎn)型

改革開放以來，我國經(jīng)濟取得了翻天覆地的變化，從經(jīng)濟接近崩潰發(fā)展到GDP世界第二，若以購買力來算，2016年已經(jīng)超越美國成為世界第一大經(jīng)濟體。②根據(jù)國際貨幣基金組織10月數(shù)據(jù)，2014年美國經(jīng)濟規(guī)模是17．4萬億美元，中國經(jīng)濟規(guī)模是17．6萬億美元，根據(jù)購買力算法，2014年中國已經(jīng)超越美國，成為世界第一大經(jīng)濟體。參見《中國GDP世界第一真來了嗎：早已不再唯數(shù)據(jù)論》，新浪網(wǎng)：http：∥finance．sina．com．cn／china／20141020／092320584451．shtml，最后訪問時間：2016年1月9日。但是應當看到，一方面，我國是世界數(shù)一數(shù)二的經(jīng)濟體，是貿(mào)易大國；另一方面，我國的經(jīng)濟發(fā)展是基于勞動密集型的低端加工起家的，那些產(chǎn)品的上游以及很多高尖端技術(shù)我國并不掌握。近年來，隨著我國勞動力成本的不斷攀升，東南沿海出現(xiàn)用工荒，再依靠原有的廉價勞動力發(fā)展中國經(jīng)濟已經(jīng)不可能。需要將勞動密集型產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移至國外或者中西部，東部開始尋找新的經(jīng)濟增長點。30年前中國的經(jīng)濟增長點是對外開放，20年前中國的經(jīng)濟增長點是市場經(jīng)濟，10年前中國的經(jīng)濟增長點是房地產(chǎn)；而如今的經(jīng)濟增長點需要不斷地摸索，為此，中央開始開辟自貿(mào)區(qū)和新區(qū)探索新的經(jīng)濟增長點。截至2014年10月1日，國務院已批準設(shè)立上海浦東新區(qū)、天津濱海新區(qū)、重慶兩江新區(qū)、浙江舟山群島新區(qū)、甘肅蘭州新區(qū)、廣州南沙新區(qū)、陜西西咸新區(qū)等12個國家級新區(qū)。與此同時，國務院開始簡政放權(quán)，公開權(quán)力清單，取消或者下放行政審批。目的是要激發(fā)地方經(jīng)濟活力，刺激經(jīng)濟發(fā)展。眾所周知，經(jīng)濟發(fā)展一方面來自技術(shù)的突破，另一方面則來自制度創(chuàng)新和保障，兩方面互相作用。隨著中國的城市化進程，城市是未來中國經(jīng)濟發(fā)展的主戰(zhàn)場，若不賦予城市立法權(quán)，則很多激發(fā)地方科技進步、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的措施都有可能無法正常進行。如中央欲將溫州市作為戶籍改革和民營資本運作的試點城市，卻不賦予溫州市立法權(quán)，那么溫州市的戶籍改革和民營資本運作是否處于一種非法狀態(tài)？③2014年8月，國務院印發(fā)《關(guān)于進一步推進戶籍制度改革的意見》，要求建立城市統(tǒng)一的戶口登記制度，取消農(nóng)業(yè)戶口和非農(nóng)業(yè)戶口區(qū)分。浙江省將溫州市平陽縣作為試點，但是戶籍改革涉及的是教育、醫(yī)療、社保、養(yǎng)老，僅僅以紅頭文件的形式如何能夠保障在此過程中所有改革都做到合法有序？此外，溫州市的民間資本融資也是亟待解決的問題，但是，溫州對此無法制定地方性法規(guī)，不得不提請浙江省人大常委會，由其制定規(guī)范。

（二）社會原因：維護穩(wěn)定

隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，城市化進程的加速，大量農(nóng)民工涌入城市，原有的農(nóng)村改為城鎮(zhèn)。在此過程中，征地糾紛、醫(yī)療、教育、公共安全等問題引起的糾紛和矛盾涌現(xiàn)。我國近些年群體性事件激發(fā)，社會維穩(wěn)費用急升。①據(jù)外媒報道中國維穩(wěn)費用居高不下，在2012年財政預算中，維穩(wěn)費用約7000億，超過了軍費開銷。參見《財政部駁斥中國維穩(wěn)費超過7000億報道》，財新網(wǎng)：http：∥china．caixin．com／2012－03－07／100365045．html，最后訪問時間：2016年7月10日。然而，在群體性事件發(fā)生頻率越來越高、規(guī)模越來越大的同時，地方政府處理群體性事件的手段并沒有提升，無非是一瞞二騙三辟謠。這種典型的維穩(wěn)思維在中國大地上已經(jīng)無法再適用，黨和國家領(lǐng)導人在很多場合多次提出要加強地方政府的法治思維，通過法治的方式化解矛盾，解決糾紛。②習近平總書記在深入推進平安中國建設(shè)中指出：“法治是平安建設(shè)的重要保障，推進平安中國建設(shè)，要剩余發(fā)揮法治的引領(lǐng)和保障作用，堅持運用法治思維方式來解決矛盾和問題?！眳⒁姟读暯剑簣猿钟梅ㄖ嗡季S和法治方式解決矛盾和問題》，新華網(wǎng)：http：∥news．ifeng．com／a／20141103／42368359＿0．shtml？＿share＝sina＆tp＝1414944000000，最后訪問時間：2016年7月10日。

但是法治思維的形成并非一朝一夕，很多地方領(lǐng)導干部并不了解法治思維的真正意涵，更不可能按照法治模式處理問題。究其原因，在于很多地方事務無法可依。如城市要對城市外來人口進行管理，省級人大對此并沒有制定相關(guān)的地方性法規(guī)，地方只能依賴于紅頭文件，紅頭文件的制定和頒行程序與政府領(lǐng)導的命令別無二致，與地方性法規(guī)相去甚遠，這種執(zhí)政模式，容易滋生人治思維，領(lǐng)導早晨想到的命令，晚上就可以通過紅頭文件的形式下發(fā)各單位執(zhí)行，久而久之，地方政府領(lǐng)導就習慣性地依賴不受限制的權(quán)力，以權(quán)壓法，對已有的社會矛盾通過壓制言論的方式處理，最終釀成群體性事件。

可以說，我國越來越嚴重的社會矛盾已經(jīng)對原有的維穩(wěn)模式宣判了死刑，取而代之的是法治思維，但是提高各級地方政府及其領(lǐng)導干部運用法治思維和法治方式深化改革、化解矛盾、推動發(fā)展、維護穩(wěn)定能力的基礎(chǔ)前提是要有法可依，其在立法工作方面的條件就是要賦予城市立法權(quán)。

（三）法治原因：良法善治

首先，是追求民主與法治相協(xié)調(diào)的結(jié)果。我國的民主法治建設(shè)兩者不可偏廢，民主是法治的基礎(chǔ)，法治是民主的保障，兩者應當相輔相成、齊頭并進。根據(jù)我國社會主義民主理論及政治框架設(shè)計，我國建立了包括全國人大在內(nèi)的省、市、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)五級權(quán)力機關(guān)。但與權(quán)力機關(guān)相對應的是自上而下的、不完整的兩級半立法權(quán)。借由立法而表達民意、由立法而執(zhí)政的法律體制顯得不平衡。身處基層的權(quán)力機關(guān)無法通過立法的途徑監(jiān)督和制約地方政府的行為，權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督力度也大打折扣。因此，全面推動設(shè)區(qū)的市擁有立法權(quán)是為了實現(xiàn)全面的三級立法效果，同時，也為實現(xiàn)人大及其常設(shè)機關(guān)的民主性、人民性和充分的代表性提供了堅實的基礎(chǔ)。

其次，落實依法行政的關(guān)鍵。中央多次強調(diào)基層政府應當依法執(zhí)政，有法必依。但事實是由于我國地域廣闊，社會經(jīng)濟發(fā)展極為不均衡，法律、行政法規(guī)等規(guī)定的內(nèi)容極為原則，缺乏可操作性，因此并不能完全適用于各個地區(qū)。尤其是隨著城市化的進程加快，出現(xiàn)了各種如強制拆遷、城管暴力執(zhí)法、釣魚執(zhí)法、亂收停車費、隨意限行限號等不合法、不合理的執(zhí)法亂象。賦予城市立法權(quán)是通過立法的手段約束基層執(zhí)政者的恣意，是實現(xiàn)執(zhí)政模式由管理型向服務型、壓制型向回應型、維穩(wěn)型向法治型轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵。

最后，實現(xiàn)法制統(tǒng)一的要求。在過去的30多年里，陸陸續(xù)續(xù)有49個城市擁有了立法權(quán)，但是除了這49個之外的城市無論在經(jīng)濟上還是戰(zhàn)略位置以及立法需求上都不遜于某些較大的市，即便可以從歷史原因解釋某些城市成為較大的市的原因，但時至今日，像溫州、東莞、佛山等城市在經(jīng)濟規(guī)模以及立法需求和能力上也并不弱于像齊齊哈爾這樣的較大的市。這種不均衡的立法權(quán)分配方式找不到任何理由支撐。除此之外，僅有部分城市擁有立法權(quán)引發(fā)了其他城市的不滿，同時也進一步影響了我國法制的統(tǒng)一。

三、設(shè)區(qū)的市立法面對的質(zhì)疑

2015年《立法法》修訂后，擁有立法權(quán)的城市從原有的49個增加到282個設(shè)區(qū)的市以及4個不設(shè)區(qū)的市，這就使得原來較大的市立法變成了城市立法。但媒體輿論和一些專家學者對設(shè)區(qū)的市立法始終不少質(zhì)疑，①秦前紅和鄭毅對較大市擴容方式提出一些質(zhì)疑。參見秦前紅《地方立法主體權(quán)擴容利弊》，財新網(wǎng)：http：∥opinion．caixin．com／2014－12－29／100768890．html，最后訪問時間：2016年1月2日；鄭毅：《較大的市擴充模式值得商榷》，《檢察日報》2014年10月13日，第6版?？偨Y(jié)起來，觀點大致如下。

（一）法制難以保障統(tǒng)一

由于我國地域遼闊、各地發(fā)展很不均衡，各個地方面對的重點難點問題又各不相同，一旦立法體制從二級立法走向三級立法，就會出現(xiàn)大量不可控的因素，影響國家法制統(tǒng)一。

首先，較大的市地方性法規(guī)易出現(xiàn)與上位法相抵觸的規(guī)定。立法是一門精細的技術(shù)，越是下位法其要考慮的因素也就越多，除了要具備地方特色，解決地方具體問題之外，還要處理與上位法的關(guān)系。作為設(shè)區(qū)的市立法，除了憲法、法律、行政法規(guī)之外，還不得與本省的地方性法規(guī)相抵觸。隨著立法主體地位的降低，其在立法過程中的制約因素也越多。很多情況下，上位法之間本身就存在相互沖突的可能，設(shè)區(qū)的市依據(jù)行政法規(guī)而制定的法規(guī)可能與省級地方性法規(guī)相沖突；設(shè)區(qū)的市依據(jù)省級法規(guī)制定的地方法規(guī)可能與法律相抵觸，由于上位法的數(shù)量和層級的增多，出現(xiàn)與上位法相抵觸的概率也就越大。

其次，地方性法規(guī)易出現(xiàn)與上位法“被抵觸”現(xiàn)象。所謂的“被抵觸”是指在地方性法規(guī)制定之初，是符合上位法的規(guī)定及基本精神的，但是由于上位法的修改或者變動，導致下位法被迫與上位法相抵觸。這種“被抵觸”有兩種情況：其一，直接相關(guān)的上位法發(fā)生變動，下位法未做修改或廢止而導致的“被抵觸”。其二，直接上位法未發(fā)生變動，而相關(guān)的上位法發(fā)生變化，導致地方性法規(guī)與上位法“被抵觸”。這種情況下，由于并不是地方性法規(guī)的直接上位法，地方人大常委會一般不會予以關(guān)注，則會出現(xiàn)下位法的某些條款與相關(guān)上位法相抵觸。

最后，城市立法儲備力量不足極易破壞法制統(tǒng)一。城市在創(chuàng)制地方性法規(guī)之前，需要有足夠的人力、物力、財力，尤其是法制人才的儲備尤為關(guān)鍵。前文已述，由于立法主體的地位越低，立法掣肘也就越多，這就要求城市立法者對我國龐雜的法律體系有著深刻的了解，而且還需要有高超的立法技術(shù)和能力在解決地方問題的同時維護法制統(tǒng)一。正是因為立法難度大，因而較大的市立法速度普遍較低，每年平均1～3部。轟動一時的河南“種子案”就是地方性法規(guī)與上位法相抵觸的現(xiàn)實案例。作為省級人大常委會尚可能出錯，那么無論從立法經(jīng)驗、法制人才儲備、工作能力等各個方面都略遜省級人大常委會一籌的城市人大常委會，更無法保證不與上位法相抵觸。

（二）立法質(zhì)量難以保證

在改革開放之初，結(jié)合當時的形勢與任務，立法工作的理念被概括為“宜快不宜慢”“宜粗不宜細”，按照“摸著石頭過河”思路注重實驗、不斷總結(jié)經(jīng)驗來立法。但在全面深化改革、全面推進依法治國的新時期，則要運用法治思維和法治方式，不斷提高科學立法水平，實現(xiàn)立法的科學化、精細化，讓每一部立法都成為精品。在當前立法工作同黨的十八屆四中全會的新要求尚有很大距離的情況下，再將較大的市的立法權(quán)擴容至所有設(shè)區(qū)的市，根本無法保障城市地方性法規(guī)的立法質(zhì)量。具體原因在于以下方面。

第一，大多數(shù)設(shè)區(qū)的市人大常委會立法隊伍弱，缺乏大批高素質(zhì)的立法人才。目前擁有立法權(quán)的較大的市有三類：省級政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市、國務院批準的較大的市。這些城市經(jīng)濟文化比較發(fā)達，法制人才儲備相對充裕，更有些城市所在地就有國內(nèi)數(shù)一數(shù)二的法學高校。如廈門市有廈門大學法學院，濟南市有山東大學法學院，立法機關(guān)會委托法學專家們承擔不少較大的市立法咨詢、論證以及評估任務，有助于保證立法質(zhì)量。當然這也不是說每個原較大的市都有足夠的立法能力和充分的工作編制。①“我們的法工委只有4個人，真正學法律專業(yè)的就1人，其他3人都不是學法律的?！苯魇∧喜腥舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會主任謝文斌談起從事地方立法的人才時直搖頭。根據(jù)全國人大常委會的最新統(tǒng)計，31個省級人大法工委中，大多數(shù)未滿編。原49個較大的市法工委中，多數(shù)也未滿編，其中人數(shù)最多的深圳為14人，而最少的僅有3人。參見張璁《放權(quán)半年，地方立法接住了嗎》，《人民日報》2015年9月30日，第17版。而其他設(shè)區(qū)的市大部分沒有專司立法的工作機構(gòu)，熟悉立法理論與實踐的人才儲備不足，立法工作制度機制不健全，開展地方立法起步困難，無法承擔立法的責任，制定出來的法規(guī)不能完全符合科學立法、民主立法的要求。其結(jié)果極有可能要么是對上位法的抄襲，要么是對其他城市立法的簡單拼湊，在立法質(zhì)量上面臨的考驗更多、壓力更大、任務也更艱巨。

第二，立法權(quán)主體數(shù)量的擴張也加重了省級人大常委會的工作負擔，降低了工作的質(zhì)量。較大的市創(chuàng)制的地方性法規(guī)需要省級人大常委會批準之后方才有效，才能夠?qū)嵤?。原有一省之?nèi)基本都是1～2個（遼寧有5個），每年創(chuàng)制1～3部地方性法規(guī)交由省級人大常委會審議批準。而如今，省級人大常委會工作量徒增6～10倍（一個省平均有12個設(shè)區(qū)的市），除了審批城市立法之外，省級人大常委會還有自己的立法任務，以及其他事務性工作，如監(jiān)督“一府兩院”、組織召開省級人大會議等。在如此大強度的工作量下，很難期望人大常委會能夠?qū)Τ鞘械牧⒎ㄕ咦鞒鰧嵸|(zhì)性的指導，更不可能使人大常委會還保持原有的工作質(zhì)量。

第三，大多數(shù)設(shè)區(qū)的市運用法治思維和法治方式深化改革、化解矛盾、推動發(fā)展、維護穩(wěn)定能力還有很大不足。需要長時間的法治實踐積累、內(nèi)化、積淀，否則賦予其他設(shè)區(qū)的市立法權(quán)不僅無法起到治理模式轉(zhuǎn)變的作用，反而使法治成為地方政府壓服民眾的工具和利器。由于我國大部分設(shè)區(qū)的市并沒有立法經(jīng)驗，很難用法治思維指導立法，缺乏法治思維指導的立法，其質(zhì)量很難保證。立法過程中依照領(lǐng)導的意見控制法規(guī)的制定程序，壓縮開門立法和民主立法的空間，選擇性地忽略部分的利益訴求就是缺乏法治思維的重要表現(xiàn)。如地方制定供水供熱條例展開聽證時，只邀請同意高收費標準的群體參加聽證會，阻擋那些反對者。這種情況下，地方政府僅僅將原有的不合法、不合理的紅頭文件搖身一變，穿上了合法性的外套，納入了我國法制體系之中，此時，民眾對地方規(guī)范性文件的不滿就會牽連至整個法律體系，而不僅僅是地方政府。

（三）地方保護難以避免

讓所有設(shè)區(qū)的市擁有立法權(quán)，雖然能夠在某種程度上促進地方積極性，但同時也有可能使地方保護主義抬頭，助長部門利益和地方保護主義法律化傾向。

第一，立法保護地方經(jīng)濟利益，忽視環(huán)境保護。在城市尚無地方立法權(quán)之時，部分城市為了保護當?shù)谿DP的數(shù)字以及經(jīng)濟利益，對環(huán)境保護置若罔聞，甚至還主動下發(fā)紅頭文件保護地方污染企業(yè)。②如河南省封丘縣黃河化工有限公司2008年年底被勒令停產(chǎn)，而2010年3月起又開始生產(chǎn)高污染的甲醇，5月7日，封丘縣政府還下發(fā)了紅頭文件，組建領(lǐng)導小組為該廠的正常生產(chǎn)保駕護航。參見傅萬夫《紅頭文件為何敢給污染企業(yè)當伴娘？》，《華商晨報》2010年5月12日，第A02版。設(shè)區(qū)的市極可能主動立法保護污染企業(yè)，地方在立法過程中可能會隱藏一些免檢條件，或者以嚴格執(zhí)法為名，增加環(huán)保部門以及監(jiān)察部門執(zhí)法的難度和成本。這樣原本以紅頭文件偷偷摸摸的保護行為經(jīng)過立法轉(zhuǎn)化成了依法行政的典范！

第二，利用地方性法規(guī)，影響司法判決。我國地方司法判決多受地方政府和黨委的影響，業(yè)已受到學界的詬病，中央對此采取巡回法庭、領(lǐng)導打招呼備案制度等一些舉措克服地方對司法的影響。但若設(shè)區(qū)的市都擁有立法權(quán)，則地方黨委和政府對司法的影響將會化于無形，以往要求法院的判決結(jié)果可能無法可依，現(xiàn)在有了地方性法規(guī)，地方黨委和政府會利用自身的影響力，強迫地方法院在法律適用過程中選擇地方性法規(guī)而不是上位法。這讓本來尚需強化的司法獨立與司法權(quán)威更蒙上一層陰影。那么之前中央所有推行的司法改革措施都將有被地方化解，最終可能是播下龍種，收獲跳蚤。

第三，以正當理由創(chuàng)制新的貿(mào)易壁壘。地方政府基于經(jīng)濟利益以及政績的考量，會扶持當?shù)仄髽I(yè)，對外地產(chǎn)品可能會有不公正的待遇。當然，中央一級立法已經(jīng)禁止地方設(shè)置貿(mào)易壁壘，但是，地方仍可以通過立法的形式阻擋外來企業(yè)的產(chǎn)品。如地方聲稱為了保護本地人民的生命健康安全，對于未經(jīng)食藥監(jiān)局檢驗檢測的小吃類食品（如辣條）都禁止上架。這種規(guī)定看似是在關(guān)心群眾生命健康和飲食安全，但在實踐的操作中，地方食藥監(jiān)局優(yōu)先檢驗檢測本地食品企業(yè)，對于外地食品企業(yè)則延后處理甚至久久不經(jīng)檢驗，以增加外地企業(yè)的間接成本。通過類似于這種方式，地方就可以合法地建立起新的貿(mào)易壁壘。

四、設(shè)區(qū)的市立法之爭辯

前述對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的種種擔憂不無道理。從具體戰(zhàn)術(shù)層面看，施行該項舉措的確有很大風險。但就全面推進依法治國的宏大戰(zhàn)略以及未來立法體制機制改革完善的角度看，上述問題又都是可以逐步克服或避免的。

（一）賦予城市立法權(quán)有助于整頓和協(xié)調(diào)地方法治秩序

當下的中國是一個復雜的巨型社會，經(jīng)濟社會發(fā)展不平衡，各地情況不一，人為要求整齊劃一，不僅做不到，也是對公平善治觀念的歪曲。盡管有的學者的擔憂不無道理，但在筆者看來，賦予全部城市立法權(quán)對整頓地方法治秩序意義重大。

第一，從立法供給與需求的平衡來看，地方性法規(guī)并不會天然破壞法制統(tǒng)一和秩序。更多的一種現(xiàn)象是在沒有立法權(quán)的情況下，基于城市管理的需要而不斷出臺各類紅頭文件①筆者詳細對比了唐山市（較大的市，有立法權(quán)）和保定市（非較大的市，沒有立法權(quán)）這兩個城市在管理城市過程中的規(guī)范性文件，發(fā)現(xiàn)兩個城市都制定了城市建設(shè)和管理、市容市貌、義務教育等相關(guān)規(guī)定，只不過一個被稱為地方性法規(guī)，具有法律效力；另一個叫紅頭文件（或者叫規(guī)范性文件），但具有實效。，后者存在的混亂、恣意、獨斷、越權(quán)等四大風險，②有的紅頭文件要求地方政府官員幫助開發(fā)商征地，如嘉禾強拆案；有的紅頭文件要求政府年內(nèi)公款消費N斤當?shù)禺a(chǎn)的品牌酒。理應從規(guī)范化、法律化的角度被有效遏制、論證評估乃至于廢棄。換言之，相比于城市的地方性法規(guī)而言，紅頭文件擾亂我國法制秩序的可能性更大。因此，賦予城市立法權(quán)實質(zhì)上是倒逼城市管理創(chuàng)新與轉(zhuǎn)型，由原來的獨斷式轉(zhuǎn)型為協(xié)商式；由壓制型轉(zhuǎn)換為回應型；由管理型轉(zhuǎn)變?yōu)榉招汀?/p>

第二，地方性法規(guī)的制定能夠有效限制地方權(quán)力恣意。紅頭文件的制定基本沒有任何程序性限制，地方領(lǐng)導早晨的一個想法，下午或晚上就可能變成紅頭文件在全市實施。這種傳統(tǒng)治理城市的方式與依法治國的時代要求格格不入。創(chuàng)制地方性法規(guī)的創(chuàng)制主體，不是當?shù)卣?，而是具有代表性的人大及其常委會，故能最大限度地吸收民意；?chuàng)制方式上需要前期調(diào)研、座談會、論證會等相關(guān)程序，在程序設(shè)置上排除了政府一家獨大的可能，有助于限制公權(quán)力；從法規(guī)生效條件看，城市立法需經(jīng)過省級人大常委會批準后方能有效，加強了省級人大對城市的監(jiān)督和管理，縮小了地方恣意的空間。

第三，賦予地方立法權(quán)的過程也是讓城市治理真正納入法治軌道的過程。由于我國中央一級以及省級立法中很少有解決城市問題的專門規(guī)定，城市創(chuàng)制的規(guī)范性文件長期不被納入法制體系之中，如城市衛(wèi)生問題、城市停車罰款問題等。無立法權(quán)的城市通過發(fā)布政府令的形式規(guī)定停車收取2元／小時的停車費，如何理解該項規(guī)定的合法性理據(jù)？處理這些問題均需要特殊的規(guī)范來指導。故此解決城市治理諸般問題的一個有權(quán)威、有效力的重要辦法，就是賦予城市立法權(quán)。

（二）賦予城市立法權(quán)能夠促進法治工作隊伍建設(shè)

地級市法制人才儲備誠然不足，但并非不可解決。

第一，法科學生量大且就業(yè)率極低。全國共有近470多所高等院校培養(yǎng)法學教育人才，每年畢業(yè)人數(shù)達30多萬人。①胡偉：《法學教育改革之首：教育目標的準確定位》，《才智》2014年第25期，第166～167頁。但法科畢業(yè)生的就業(yè)情況卻不容樂觀，有將近一半的法科畢業(yè)生在從事與法律無關(guān)的工作。②根據(jù)《2014年中國大學生就業(yè)報告》指出，法學類本科畢業(yè)生，工作與專業(yè)對口率僅為47%，排名倒數(shù)第二。也就是說，基本一半以上的法學類畢業(yè)生沒有從事與法律有關(guān)的工作。參見李曉健《法學就業(yè)紅牌記》，《民主與法制時報》2014年9月22日，第9版。這一方面是因為法科畢業(yè)生量大且質(zhì)量堪憂，另一方面因為法科就業(yè)的敲門磚是司法考試，而司法考試的高門檻阻斷了絕大多數(shù)的法科畢業(yè)生。

第二，城市法治人才后備力量充足。因為法科學子難以就業(yè)，這給解決城市立法后備力量不足提供了一條新路。以往由于城市沒有立法權(quán)，在制定政府令以及發(fā)布紅頭文件時完全不必考慮法律技術(shù)問題，只要能解決實際問題就行了，地方對于法學人才的需求處于可有可無的狀態(tài)。一旦開放城市立法權(quán)，城市的執(zhí)政者將會發(fā)現(xiàn)創(chuàng)制地方性法規(guī)與發(fā)布紅頭文件的區(qū)別，在立法過程中需要解決各種難題，這必然導致城市會對法科人才的需求，有助于減輕部分法科生的就業(yè)壓力。

第三，城市大量吸收法治人才能夠提高地方依法執(zhí)政的水平。不僅城市立法需要大量的法制人才，對于執(zhí)行地方性法規(guī)的執(zhí)法機關(guān)同樣需要擁有法律思維和法學素養(yǎng)的優(yōu)秀人才。這樣，地方機關(guān)在思考問題時的思維方式將會轉(zhuǎn)變，以往在學校所學習到的法治思維模式將會逐漸影響執(zhí)政者的執(zhí)政理念，間接地提高地方依法執(zhí)政的水平。

（三）賦予城市立法權(quán)能夠培養(yǎng)法治思維

法治思維之養(yǎng)成并非一朝一夕，需要數(shù)十年的不斷努力。目前絕大多數(shù)城市的執(zhí)政者、執(zhí)法者、公民的法治思維尚處于較低的水平。即便是較大的市也是如此，但這并不是限制城市立法的理由，若城市擁有立法權(quán)，反而更有利于法治思維的養(yǎng)成和提升。

第一，城市立法有利于立法者法治思維的提升。對于設(shè)區(qū)的市人大常委會來說，在長期的政治實踐和學習中，基本了解法治的基本精神和內(nèi)涵。但是理論距離實踐仍然有不小的距離，倘若沒有真正的立法實踐，可能無法真正理解什么叫“不抵觸”，無法真正明白什么叫“科學立法、民主立法”。通過立法實踐，立法者會組織學習最新的立法理論與實踐，會緊跟最新法治思想。同時，各省對于城市立法有溝通、指導以及批準的過程，也是城市立法者理論和實踐水平提高的過程。因此可以說，城市立法有利于立法者法治思維的提升。

第二，城市立法有利于執(zhí)法者行政思維的轉(zhuǎn)變。對于城市執(zhí)法者來說，想要依法行政的最大問題就是無法可依。當城市管理者或執(zhí)法者在驅(qū)趕小攤販時，當對隨地亂扔垃圾者進行罰款時，當對停車者收停車費時，他們的依據(jù)在哪里？大部分沒有立法權(quán)的城市每天都在面對這樣的問題，這些城市的執(zhí)法者在執(zhí)法時并沒有任何法規(guī)或規(guī)章的支撐，久而久之，就會形成一種思維模式：即我之所以有權(quán)驅(qū)趕小販、對隨地吐痰者進行罰款，收停車費不是因為法律或者法規(guī)的規(guī)定，而是因為我這身制服。這種思維引導下的執(zhí)法者很容易就會說出“我就是王法！”這樣的話。當一個城市擁有立法權(quán)后，執(zhí)法者的每一個行為都會使其去思考有沒有依據(jù)等等，城市擁有立法權(quán)，的確有利于改善執(zhí)法者的思維模式，將法治思維方式逐步灌輸至其潛意識之中。

第三，城市立法有助于民眾法治思維的覺醒。執(zhí)法者和守法者的法治思維方式的覺醒或轉(zhuǎn)變是一個硬幣的兩個面。執(zhí)法者的行政思維的轉(zhuǎn)變過程也是守法者（即民眾）法治思維的覺醒。在城市不曾擁有立法權(quán)時，任何一個穿著制服的人禁止攤販擺攤或者收取停車費，公民一般會乖乖服從，很少有人質(zhì)疑。若城市擁有立法權(quán)，那么城市的公民就會充分了解城市管理的規(guī)定，對于那些超越管理者權(quán)限的行為就會予以抵制。公民在爭取自身權(quán)利的過程也是法治思維覺醒的過程，而這一過程必須以城市擁有立法權(quán)為前提。

（四）賦予城市立法權(quán)能夠刺激違憲審查制度的生長

若所有設(shè)區(qū)的市都擁有立法權(quán)，必然會增加與上位法相抵觸的概率，進而必然有助于刺激違憲審查制度在我國的生長。

當前，我國的違憲審查之所以無法成為長效機制，主要有兩個原因：其一，違憲出現(xiàn)的概率較低。我國是單一制國家，全體人民直接將權(quán)力授予中央，不像美國或者其他聯(lián)邦國家，其權(quán)力來自州的授權(quán)或讓渡。因此，在我國立法權(quán)是由全國人大及其常委會壟斷的，按照憲法以及《立法法》的規(guī)定，下位法會自然避免與上位法相抵觸，因此我國在邏輯上不應該出現(xiàn)抵觸現(xiàn)象。即便存在一定的抵觸，其數(shù)量也是極少的，可以通過內(nèi)部協(xié)商的方式進行處理，啟動違憲審查有點兒像大炮打蚊子，能不啟動則盡量避免。其二，違憲主體在我國政治權(quán)力體系中“位高權(quán)重”?！皩O志剛案”出現(xiàn)以后，曾有學者對全國人大常委會提議要求對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行違憲審查，這是我國歷史上第一次由公民行使違憲審查建議權(quán)的案例，但是該事件最后以國務院廢止《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》而結(jié)束，并沒有啟動審查程序。同時2014年出現(xiàn)了孫海波嫖娼被收容教育事件，再次將違憲審查制度推向了風口浪尖，但是對于明顯違憲的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》依然沒有進行違憲審查。這兩個違憲主體都是國務院，位高權(quán)重，想要對其進行違憲審查，難度可想而知。

賦予所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，則有助于克服上述兩個難題：首先，由于城市數(shù)量巨大，而且對于這些剛剛擁有立法權(quán)的城市而言，其水平和能力無法保障立法質(zhì)量，大大增加與上位法相抵觸立法的可能性。國家再用“內(nèi)部協(xié)商”方式來解決巨量的法律沖突問題顯然不智，將不得不依靠一種法律化的、長效機制處理該問題。其次，城市在我國政治權(quán)力體系中的地位較低，沒有像國務院那樣的權(quán)力能夠影響全國人大常委會的決策。而且由于只要全國有一例違憲審查的實踐，就會有第二例、第三例乃至于更多的憲法實踐案例，最終會成為全民共識，使得憲法尊嚴在民眾意識之中的地位不可撼動，最終形成全國范圍內(nèi)的違憲審查制度。

The Evolution of Practice and Theoretical Debates of Urban Legislation in China

Feng Yujun and Liu Yanpeng

From the beginning of the larger city legislation to the legislation of the cities with subordinate districts，the path of urban legislation in our country is very complex and tortuous in the past thirty years．The emergence，development，stagnation，restart and expansion of large cities have historical backgrounds．These backgrounds constitute the inner logic of urban legislation．Legislation Law grants all the cities with subordinate districts legislative power．Urbanization and economic transformation need legislatures of the cities to change the system of legislation．And it can also transform the way of management．We have to say that urban legislation has many problems，but the solution is just in legislation itself．Urban legislation can rectify the local law and order，promote the team construction of legal professional，cultivate legal thinking training and stimulate the growth of constitutional review system．

legislation of the cities，historical evolution，reality motives

責任編輯：黃瀧一

馮玉軍，法學博士，中國人民大學教授、博士生導師，甘肅政法學院“飛天學者”特聘教授，中國立法學研究會副會長兼秘書長；劉雁鵬，中國社會科學院法學研究所助理研究員。

國家社會科學基金重大項目《完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系研究》（項目批準號14ZDC008）和國家法治與法學理論研究項目《設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)研究》（項目批準號15SFB2007）