丁祖年 鄭春燕

中國地方立法的現(xiàn)實與轉(zhuǎn)型

丁祖年 鄭春燕*

對中國地方立法現(xiàn)狀的判斷，需要透過不斷上升的數(shù)字表象，深入地方立法的實際樣態(tài)進(jìn)行剖析。經(jīng)由對比地方立法在規(guī)范上應(yīng)有的法律地位和具體呈現(xiàn)的社會效果，才能描繪中國地方立法的真實圖景，揭示當(dāng)下地方立法面臨的主要問題及其癥結(jié)所在。規(guī)范分析顯示，地方立法具有重要的法源地位，且應(yīng)在構(gòu)建當(dāng)?shù)赝晟频姆ㄖ沃刃蚝捅Ｕ现醒肓⒎ㄔ诋?dāng)?shù)氐挠行嵤┓矫姘l(fā)揮更主要的規(guī)范作用。實證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，地方立法對行政與司法的影響力，并不完全吻合預(yù)期，而是受制于地方立法的特色化程度。文本對比揭示，中國地方立法復(fù)制中央立法的痕跡依然深重，各地立法同質(zhì)化依舊明顯。欲實現(xiàn)應(yīng)有之規(guī)范實效，應(yīng)促使地方立法回歸統(tǒng)一國家立法權(quán)下的地方立法權(quán)之定位，并從精準(zhǔn)化的問題導(dǎo)向、精干化的立法框架、精細(xì)化的方案設(shè)計入手，建構(gòu)中國特色地方立法機制，以適應(yīng)法治中國建設(shè)的歷史性機遇。

地方立法 精準(zhǔn)化 精干化 精細(xì)化

一、引言：中國地方立法三十七年

自1979年7月第五屆全國人大二次會議審議通過《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》）、同年11月新疆維吾爾自治區(qū)第五屆人大常委會率先公布《關(guān)于加強集市貿(mào)易管理的布告》等3件地方性法規(guī)以來，中國的地方立法已經(jīng)走過了近37個年頭。據(jù)全國人大常委會的最新統(tǒng)計，“截至2016年7月底，現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)共9915件。其中，省、自治區(qū)、直轄市地方性法規(guī)5701件，設(shè)區(qū)的市、自治州地方性法規(guī)2936件，自治條例和單行條例967件，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)311件”①《我國現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的數(shù)量》（第二十二次全國地方立法研討會會議交流材料之五），中國人大網(wǎng)：http：／www．npc．gov．cn／npc／lfzt／rlyw／2016－09／20／content＿1997847．htm，最后訪問時間：2016年10月15日。，立法范圍涵蓋經(jīng)濟(jì)、社會、文化、環(huán)境等諸多方面。依其數(shù)量觀之，地方性法規(guī)在中國特色社會主義法律體系中的地位可謂舉足輕重。尤其是，2015年3月第十二屆全國人民代表大會第三次會議修正了《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》），全面賦予設(shè)區(qū)的市的人大及其常務(wù)委員會在特定領(lǐng)域的地方性法規(guī)制定權(quán)限。中國地方立法的壯大趨勢，顯而易見。

然而，規(guī)范數(shù)量的爬升，并不能簡單地與規(guī)范實效的擴大畫上等號。只有當(dāng)?shù)胤搅⒎ㄏ噍^于中央立法彰顯出獨特的地方關(guān)懷、相比于兄弟省市地方立法浸透著濃重的本地特色時，地方立法才有可能如《立法法》預(yù)期的那樣，回應(yīng)當(dāng)?shù)氐摹熬唧w情形和實際需要”，發(fā)揮引領(lǐng)與規(guī)訓(xùn)的實效。因此，對中國地方立法現(xiàn)狀的判斷，需要透過不斷上升的數(shù)字表象，深入地方立法的實際樣態(tài)進(jìn)行剖析。經(jīng)由對比地方立法在規(guī)范上應(yīng)有的法律地位和具體呈現(xiàn)的社會效果，才能描繪中國地方立法的真實圖景，揭示當(dāng)下地方立法面臨的主要問題及其癥結(jié)所在，并最終為中國地方立法的完善，探索出妥適的立法機制，以適應(yīng)法治中國建設(shè)的歷史性機遇。

二、規(guī)范與事實上的中國地方立法

對中國地方立法現(xiàn)狀的觀察，無外乎兩種主要路徑：其一，梳理憲法及相關(guān)規(guī)范對中國地方立法法律地位的預(yù)設(shè)，從規(guī)范上揭示地方立法的應(yīng)然效力；其二，展現(xiàn)地方立法在社會生活中的實際作用，從事實上凸顯地方立法的規(guī)范實效。而兩者之間的親疏離合，恰能呈現(xiàn)中國地方立法發(fā)展的瓶頸所在。

（一）地方立法的應(yīng)然效力

憲法是賦予地方立法法律地位的最高法源。盡管《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）并沒有明確規(guī)定立法為地方各級人民代表大會的法定職責(zé)，但其第100條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。”一般認(rèn)為，該條款賦予了省、直轄市人大及其常委會地方立法權(quán)，其載體形式為地方性法規(guī)。需要特別說明的是，《地方組織法》第7條第2款，將地方性法規(guī)的制定主體擴張到“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會”，《立法法》不僅于2000年以第63條第2款宣告了較大市的人大及其常委會的地方性法規(guī)制定權(quán)，更在2015年修改時，將地方性法規(guī)制定主體進(jìn)一步拓展至設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會（第72條第2款）。于是，地方性法規(guī)內(nèi)部產(chǎn)生了分層：省一級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)和設(shè)區(qū)的市一級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。對于前者，只要“根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要”并遵循不相抵觸原則，就具備合法的法源地位；對于后者，除了體現(xiàn)地方特色的要求，還有明確的立法事項和立法程序的限制。

但不論地方性法規(guī)內(nèi)部如何分層，從外部位階上看，其都具有僅次于憲法、法律、行政法規(guī)的法律地位，且從制度設(shè)計的立法初衷來看，地方性法規(guī)應(yīng)在地方事務(wù)中發(fā)揮更有針對性的規(guī)范作用：“地方性法規(guī)的特性之一是具有地方性，也就是說，地方性法規(guī)的內(nèi)容應(yīng)適應(yīng)地方的實際情況，解決本行政區(qū)域的實際問題?！雹偃珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第227頁。從現(xiàn)實需要來看，我國地域廣、地區(qū)間差異大，決定了國家立法不可能太細(xì)太密；我國改革開放長期性、體制完善漸進(jìn)性，決定了國家立法不應(yīng)該也不可能太急太頻。所以國家期望地方立法在補充、細(xì)化國家立法，保障憲法法律在本行政區(qū)域內(nèi)有效實施中發(fā)揮作用；同時，在國家尚未立法的一些領(lǐng)域，根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H需要，先行立法，既為本省先行改革發(fā)展及時提供法律保障，又為國家今后相關(guān)立法積累經(jīng)驗。而要實現(xiàn)國家設(shè)定地方立法權(quán)這一本意，地方性法規(guī)需要立足于當(dāng)?shù)靥厥獍l(fā)展需求，務(wù)求貼合當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況。正因為地方性法規(guī)較高的效力層級與濃厚的地方特色，相關(guān)訴訟法給予了地方性法規(guī)在訴訟中的依據(jù)地位，并厘清了作用范圍。如《中華人民共和國行政訴訟法》第63條第1款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸?993年的全國經(jīng)濟(jì)審判工作會議上，也早已明確表態(tài)：“行政法規(guī)為了貫徹執(zhí)行法律，地方性法規(guī)為了貫徹執(zhí)行法律、行政法規(guī)，就同一問題作出更具體、更詳細(xì)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用”①參見《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要〉的通知》（法發(fā)〔1993〕8號）第三部分。，在全國審判系統(tǒng)內(nèi)確立了下位法不抵觸上位法時可以優(yōu)先適用的規(guī)則。雖地方性法規(guī)的規(guī)范效力并不局限于個案訴訟，但可能的糾紛將依據(jù)何法予以審查，自然會對未涉訴訟的民眾生活、行政活動等產(chǎn)生引領(lǐng)作用。

由此推知，地方性法規(guī)在整個中國特色社會主義法治體系中，具有重要的法源地位，并且無論是對于構(gòu)建當(dāng)?shù)赝晟频姆ㄖ沃刃蜻€是保障中央立法在當(dāng)?shù)氐挠行嵤季哂懈匾囊?guī)范作用。

（二）地方立法的實然狀態(tài)

制度的預(yù)期，在真實世界中的實施情況又如何呢？

曾有學(xué)者對中國地方立法的現(xiàn)狀作出過不同評價，②如學(xué)者周偉認(rèn)為：“我國地方立法存在缺乏必要性、具體性、越權(quán)嚴(yán)重、沖突廣泛、操作性差等問題?！眳⒁娭軅ァ墩撐覈胤搅⒎ù嬖诘膯栴}及其解決》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2013年第2期，第66頁。但為了將個體的感悟以客觀化的形式呈現(xiàn)，文章決定借助實證分析工具。在筆者看來，地方立法的作用大體可分為兩個層面：一是對其他國家機關(guān)（包括一府兩院）的規(guī)制，二是對社會生活的引領(lǐng)。由于地方立法對民眾日常生活的影響，表現(xiàn)為社會秩序的形成、相關(guān)事業(yè)的發(fā)展、公民權(quán)利義務(wù)的變遷等諸多方面，需要借助專門的立法后評估等方式來展開，以文章寫作有限的條件和時間，難以做到，故而選取了第一個層面作為觀察對象。同時，考慮到檢察機關(guān)追究刑事責(zé)任的主要職責(zé)，地方立法在檢察活動中的作為空間不大；而作為三大訴訟法之一的《中華人民共和國行政訴訟法》明確規(guī)定了地方性法規(guī)的依據(jù)地位，若以行政執(zhí)法文書和行政裁判文書為切入口，應(yīng)能管窺地方立法對行政和司法活動的實際影響程度。只是行政領(lǐng)域龐雜廣泛，以有限之時間與人力，難以覽其全貌。有鑒于此，文章將聚焦于“曾經(jīng)長期是行政訴訟的第一大類”③何海波：《行政訴訟法》（第二版），法律出版社2016年版，第114頁。的公安執(zhí)法案件，期待借此洞察地方立法在行政過程與司法過程中的規(guī)范實效。

即便如此，行政階段的公安執(zhí)法案件的數(shù)量仍然過大，需要進(jìn)一步限縮范圍。適逢《浙江省消防條例》④2010年5月28日浙江省第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議通過，2016年5月27日浙江省第十二屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議修訂。剛剛修訂，且浙江省消防行政處罰決定的網(wǎng)上公開程度較高，故筆者選取了浙江省杭州市下城區(qū)消防大隊在浙江政務(wù)服務(wù)網(wǎng)上可以查詢到的305條紀(jì)錄，作為分析對象。⑤浙江政務(wù)服務(wù)網(wǎng)：http：／zjzwfw．gov．cn／zjzw／punish／frontpunish／showadmins．do？webId＝5，最后訪問時間：2016年10月7日。經(jīng)全文檢索，出現(xiàn)“消防”關(guān)鍵字的行政處罰決定共計228份，排除同案不同當(dāng)事人的決定，最后納入分析的共203份行政處罰決定書（時間：2015年6月26日至2016年3月30日）。通讀可得：①單獨適用中央立法作出行政處罰決定的共124例，包括單獨適用《中華人民共和國消防法》（以下簡稱《消防法》）的114例，單獨適用《消防產(chǎn)品監(jiān)督管理規(guī)定》（公安部、國家工商行政管理總局、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局令第122號）3例，二者共同適用7例；②僅以地方規(guī)范為依據(jù)作出行政處罰決定的共計50例。其中，單獨適用《浙江省消防條例》的為36例，單獨適用《浙江省高層建筑消防安全管理規(guī)定》（浙江省人民政府令第313號）的13例；③共同適用中央立法和地方規(guī)范作出行政處罰決定的29例。有意思的是，這29例中，被援引的地方規(guī)范均為《浙江省消防行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（浙公消〔2014〕67號），屬地方行政機關(guān)的行政規(guī)定范疇。由此可見，《浙江省消防條例》在浙江省杭州市下城區(qū)的消防行政處罰案件中，作為法律適用依據(jù)的比例僅占17．3%（如下圖所示）。當(dāng)然，這一現(xiàn)象產(chǎn)生受多種因素影響，如上位法具體化程度、調(diào)整事項（消防）的統(tǒng)一性要求、訴訟的適用性等，而且僅限于“行政處罰”的規(guī)范。但從某種程度上也反映出了這個法規(guī)的實然狀態(tài)。

地方立法在消防行政處罰案件中的適用情況

循著對消防行政處罰決定的觀察，筆者本擬以消防行政處罰訴訟為司法階段的分析對象，無奈在中國裁判文書網(wǎng)上可以收集到的浙江省公安消防為被告的案件數(shù)量很少，且基本為第三人提起的關(guān)于建設(shè)工程消防驗收的訴訟，與消防行政處罰無關(guān)。因此，筆者將搜索范圍擴大至2015年度浙江省公安行政處罰案件，并最終聚焦于符合要求的32份行政判決書——9個治安管理處罰案件，23個道路交通安全處罰案件。①在中國裁判文書網(wǎng)上檢索得知：2015年度，浙江省行政案件共有24363份裁判文書，涉及行政處罰（全文檢索“行政處罰”，系統(tǒng)暫不能按照具體案由檢索）的有10197份，判決書有1341份，法律依據(jù)中有“浙江省”三個字的有231份判決書，并涉及公安部門的有56份（全文檢索“公安”，系統(tǒng)暫時不能檢索“被告公安”）。其中，有些案例只是涉及公安，并非以公安部門作出的行政行為為審查對象（城管執(zhí)法局、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局等）；實際可用的——浙江省2015年以公安部門作出的行政處罰為審查對象并適用浙江省地方性法規(guī)進(jìn)行審查的案例只有32個。中國裁判文書網(wǎng)：http：／wenshu．court．gov．cn／Index，最后訪問時間：2016年10月2日。

由于浙江省并未出臺實施《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）的地方性法規(guī)，因此在9個治安管理行政處罰案件中，僅有一例阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的個案，為判斷該工作人員是否為“依法執(zhí)行職務(wù)”，依據(jù)《浙江省違法建筑處置規(guī)定》作出判斷。但《治安管理處罰法》的規(guī)定，又過于概括，執(zhí)法與審判階段均需進(jìn)一步的規(guī)范指引。因此，其余8個案件公安機關(guān)在適用《治安管理處罰法》的同時，都援引《浙江省公安廳關(guān)于違反治安管理行為情節(jié)認(rèn)定的意見》（浙公通字〔2009〕154號）作為判斷是否達(dá)到“情節(jié)較重”的標(biāo)準(zhǔn)，法院對以行政規(guī)定補強中央立法的法律適用做法，全部予以了認(rèn)可。

交通安全領(lǐng)域，浙江省早已出臺《浙江省實施＜中華人民共和國道路交通安全法＞辦法》（以下簡稱《辦法》），該《辦法》對上位法的法律效果部分，作了較多的細(xì)化。閱讀發(fā)現(xiàn)，23份涉及道路交通安全的行政判決書中，同時或單獨以《辦法》確定處罰幅度的被訴行政行為，高達(dá)21例；另外2例只適用《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱《道路交通安全法》）作出處罰決定的案件，在司法審查階段，法院甚至主動援引《辦法》以判斷效果裁量是否妥當(dāng)。②〔2015〕湖德行初字第34號和〔2015〕湖德行初字第35號行政判決書。也就是說，不論公安機關(guān)在行政處罰決定書中有無以《辦法》為依據(jù)，23份行政判決書，無一例外地適用《辦法》判斷公安機關(guān)的效果裁量合法性。

為什么行政機關(guān)與法院對地方立法的態(tài)度忽冷（消防行政處罰、治安行政處罰判決）忽熱（交通行政處罰判決）？到底是什么因素影響著地方立法的規(guī)范實效？帶著這一追問，當(dāng)我們重新回溯收集到的實證材料時，發(fā)現(xiàn)了一個值得關(guān)注的現(xiàn)象：當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)僅僅是重復(fù)上位法的內(nèi)容或細(xì)化的程度不足時，行政機關(guān)與法院會直接選擇適用上位法，甚至是比地方性法規(guī)位階更低，但內(nèi)容更詳盡的地方政府規(guī)章或地方行政規(guī)定，一如消防行政處罰與治安行政處罰判決的實證分析展現(xiàn)的那樣；而當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)滿足了行政機關(guān)或法院具體操作的需求時，則轉(zhuǎn)而成為最為主要的法律依據(jù)，一如交通行政處罰判決梳理結(jié)果傳達(dá)的信號。特別是在交通行政處罰的23份行政判決書中，有14個案件①〔2015〕浙麗行終字第30號、〔2015〕湖德行初字第15號、〔2015〕杭江行初字第88號、〔2015〕浙杭行終字第389號、〔2015〕杭江行初字第57號、〔2015〕浙溫行終字第84號、〔2015〕杭江行初字第7號、〔2015〕甬東行初字第6號、〔2015〕甬東行初字第136號、〔2015〕溫鹿行初字第286號、〔2015〕湖德行初字第14號、〔2015〕湖德行初字第16號、〔2015〕杭建行初字第6號和〔2015〕臺溫行初字第42號行政判決書。涉及的違法行為，上位法與《辦法》都作了規(guī)定。但由于《辦法》有關(guān)違法行為的構(gòu)成要件與上位法保持完全一致，公安機關(guān)在以《辦法》為依據(jù)決定法律效果的同時，均選擇另行援引上位法對違法行為作出定性判斷；法院對此要件的審查，也絲毫沒有提及《辦法》的規(guī)定。這也從另一個方面印證了地方性法規(guī)的細(xì)化與具體化程度，直接影響其對行政或司法的實際規(guī)范效力。②當(dāng)然，實踐中具體影響的行政機關(guān)或司法機關(guān)法律適用的因素還有很多，如執(zhí)法者或法官的專業(yè)訓(xùn)練程度、個體的適法偏好等，文章受限于篇幅，不能全面展開。初步的觀察結(jié)論，只限于對已經(jīng)收集到的行政處罰或行政判決文本所作的靜態(tài)分析。

三、規(guī)范與事實疏離的癥結(jié)

盡管只是對地方立法在行政與司法過程適用情況的個別剪影，卻已能從一個側(cè)面勾勒影響問題的關(guān)鍵所在：地方性法規(guī)的規(guī)范實效與其細(xì)化度、可操作性具有正相關(guān)性。而這顯然根源于地方立法的特色使命，即地方立法立足當(dāng)?shù)匕l(fā)展改革需求，密切結(jié)合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和自然與人文特點，對上位法作出有規(guī)范實效的補充、細(xì)化，或者先行立法。只要地方立法未背初衷，應(yīng)能吻合制度預(yù)期。

那么，我國地方立法在實現(xiàn)特色化方面的成績?nèi)绾文?？為了從更廣泛的范圍了解我國地方立法的質(zhì)量，文章選擇了浙江、四川、廣東、黑龍江作為我國東、西、南、北四個區(qū)域的省份的實施性法規(guī)（補充性或先行性法規(guī)，可比性較弱）代表?？紤]到《立法法》第72條第2款明確將城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)三個事項作為設(shè)區(qū)的市的地方立法領(lǐng)域，雖然文章考察的是省級地方性法規(guī)，但《立法法》的這一定位表明了這三個領(lǐng)域是最具地方特色的事項，應(yīng)具有地方事務(wù)的代表性。因此，文章選擇了四省現(xiàn)行有效的城鄉(xiāng)規(guī)劃條例、水土保持條例和文物保護(hù)條例，分別與中央立法③為了避免將中央立法作過份狹隘的理解，我們在收集規(guī)范文本初期，試圖將一些可能影響到地方立法的非直接上位法，如《水下文物保護(hù)管理條例》《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》《行政復(fù)議法》等也納入了比對范圍。但梳理結(jié)果顯示，在各地方立法的規(guī)范文本中留痕的，主要還是直接上位法，包括《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《水土保持法》《水土保持條例》《文物法》《文物保持條例》。另外，考慮到一些省的地方性法規(guī)沒有根據(jù)最新修訂的中央立法作出相應(yīng)的調(diào)整，因此在上下位法比對時，是以地方性法規(guī)制定當(dāng)時有效的上位法作為參照范本。、兄弟省份立法作對比，嘗試發(fā)現(xiàn)各地方立法在特色化表現(xiàn)上的得與失。在比對過程中，若地方立法使用的文字，與上位法完全一致或意思不變而只是在順序等方面有些微調(diào)整，文章將其視為與上位法相同或相似；若地方立法對上位法做了細(xì)化，或在上位法沒有相應(yīng)條款時創(chuàng)設(shè)了新的內(nèi)容，則視為體現(xiàn)地方特色。為提高對比的精確度，文章將條分為三類：單條、分款的條、分款和項的條，計三類條占總條文比例。另計總（單）條數(shù)、總款數(shù)和總項數(shù)，在條、款、項下，各自計其中“相同或相似”“細(xì)化或創(chuàng)新”的比例。最后，使用加權(quán)平均公式得出各地方性法規(guī)與上位法之間的重合或特色比例。④重合率＝條率×條中相同或相似率＋款率×款中相同或相似率＋項率×項中相同或相似率；特色率＝條率×條中特色或細(xì)化率＋款率×款中特色或細(xì)化率＋項率×項中特色或細(xì)化率。

（一）縱向：中央立法痕跡依然深重

我們首先來看各地的城鄉(xiāng)規(guī)劃條例。按照上述條文的分類方法，《浙江省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》中單獨條的數(shù)量為22條，與上位法重合的13條（59%），特色的9條（41%）；總款數(shù)為105，與上位法重合的29款（28%），特色的76款（72%）；總項數(shù)為19，與上位法重合的1項（5%），特色的18項（95%）。整部地方性法規(guī)總條數(shù)為69條，其中單獨條數(shù)為22（32%）；含款條數(shù)為42（61%）；含項條數(shù)為5（7%）。經(jīng)加權(quán)平均公式計算可得，《浙江省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》的總重合度為36．31%（條59%×32%＋款28%×61%＋項5%×7%＝36．31%），總特色率為63．69%（條41% ×32%＋款72%×61%＋項95%×7%＝63．69%）。運用同樣的方法，可得《四川省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》與中央立法的總重合度為42．38%，總特色率為57．62%；《廣東省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》的總重合度為21．04%，總特色率為78．96%；《黑龍江省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》的總重合度為25．68%，總特色率為74．32%。

從城鄉(xiāng)規(guī)劃條例的分析結(jié)果來看，各地方性法規(guī)在體現(xiàn)地方特色方面的表現(xiàn)，似乎不俗。但轉(zhuǎn)至環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，情況就沒有這么樂觀了。梳理顯示，各省水土保持條例與上位法的總重合度與總特色率分別為《浙江省水土保持條例》（30．78%、69．22%）、《四川省〈水土保持法〉實施辦法》（49．68%、50．32%）、《廣東省實施〈水土保持法〉辦法》（44．6%、55．4%）、《黑龍江省實施〈水土保持法〉辦法》（62．24%、37．76%）。

而在歷史文化領(lǐng)域，地方性法規(guī)與上位法的總重合度同樣保持較高的水平，總特色率并不明顯：《浙江省文物保護(hù)管理條例》（37．44%、62．56%）、《四川省〈文物保護(hù)法〉實施辦法》（36．06%、63．94%）、《廣東省實施〈文物保護(hù)法〉辦法》（41．84%、58．16%）、《黑龍江省文物管理條例》（57．64%、42．36%）。

觀察的結(jié)果告訴我們，“天下法規(guī)一大抄”這樣簡單抄襲中央立法的局面，在全國立法人的共同努力之下，已經(jīng)有了較大的改善。部分領(lǐng)域相對于中央立法，出現(xiàn)了令人鼓舞的細(xì)化或創(chuàng)新表現(xiàn)。但在更大范圍內(nèi)，地方立法仍然沿襲了中央立法的框架結(jié)構(gòu)，動輒以總則、組織、職權(quán)、程序、法律責(zé)任、附則等完整章節(jié)出現(xiàn)，且在總則、組織等部分的條款，幾乎都是復(fù)制或微調(diào)上位法表述的結(jié)果。出現(xiàn)這種狀況，可能源于某些實務(wù)工作者和學(xué)者的一種認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為：“地方性法規(guī)對法律和行政法規(guī)的目的條款、原則條款的重復(fù)，并不涉及對中央立法權(quán)威的損害，并不會損害地方立法權(quán)的應(yīng)有功能，并不會對公民、行政主體的具體權(quán)利義務(wù)帶來適用上的難題，增加適用上的成本，因此，它們并不具有危害性?！雹贉迄i、嚴(yán)海良：《地方立法不必要重復(fù)的認(rèn)定與應(yīng)對——以七個地方固廢法規(guī)文本為例》，《法制與社會發(fā)展》2014年第4期，第159頁。但中央立法本來就在全國范圍內(nèi)具有規(guī)范效力，并不因地方立法是否重復(fù)目的條款、原則條款，而有絲毫的效力增強，相反，卻會導(dǎo)致地方立法文本的冗長。

更何況，大多數(shù)地方性法規(guī)重復(fù)的還有中央立法的具體規(guī)則部分，如四川、廣東、黑龍江三省的水土保持與文物保護(hù)法規(guī)，有近一半甚至過半數(shù)的內(nèi)容，與上位法重合。大量重申上位法，會在多個方面造成新的困擾：其一，立法起草階段重復(fù)上位法，會占用立法者大量的時間，用于甄別選擇相關(guān)的上位法內(nèi)容；其二，復(fù)制上位法的行為習(xí)慣，會導(dǎo)致立法者依賴上位法的心理，長此以往，將會抑制立法者的創(chuàng)新習(xí)慣與動力；其三，在立法審議階段，包含大量上位法內(nèi)容的法規(guī)草案，會顯著增加人大代表或常委會委員辨析需審議對象的時間成本，影響審議效率；其四，即便草案文本清晰地標(biāo)注上位法條款與需審議條款，法案也是作為整體成為審議對象，而地方人大實際上并沒有審議上位法的權(quán)限，包含上位法內(nèi)容的地方立法易混淆中央與地方的立法權(quán)限分配；其五，夾雜上位法內(nèi)容的地方立法，容易導(dǎo)致法律適用過程中，適法者將地方立法中的上位法條款誤作地方性法規(guī)自身條款，從而弱化中央立法的效力層級；同時，地方立法自身的特色條款，藏身于諸多重復(fù)上位法的條款之中，亦難凸顯。

（二）橫向：各地立法同質(zhì)化仍舊明顯

地方立法的特色導(dǎo)向，并不僅僅針對中央立法，也要求其彰顯與其他地方立法的不同關(guān)懷?！爸袊且粋€人口眾多、地域遼闊、發(fā)展不平衡的發(fā)展中大國，是世界上自然地理、人口資源、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會發(fā)展差距最大的國家之一，各地區(qū)條件差異顯著、發(fā)展極不平衡是中國國情的基本特征之一?！雹俸颁摗⑧u平：《社會與發(fā)展：中國社會發(fā)展地區(qū)差距報告》，載胡鞍鋼主編《影響決策的國情報告》，清華大學(xué)出版社2002年版，第339～340頁。因此，各地方立法即便是針對同一領(lǐng)域，也應(yīng)能體現(xiàn)各自的差異性。當(dāng)然，我們并不否認(rèn)，一些區(qū)域因經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相似，人口與資源環(huán)境趨同，在特定時期需要地方立法解決的問題會有一定的共性。更何況，地方立法均具有實施上位法的任務(wù)，細(xì)化具體條款時可選擇措施的定型化、可設(shè)定幅度的統(tǒng)一性等原因，有些重合是不可避免的。正是考慮到地方立法間存在合理范圍的共性，我們特意選擇了代表東、西、南、北不同區(qū)域的四個省份的地方立法文本，作為橫向比較的對象。在筆者看來，浙江與廣東的經(jīng)濟(jì)水平雖然相近，但城市定位、水土環(huán)境、歷史文化背景均有差異；而黑龍江與四川省，更是在經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式、人口流動情況、自然地理環(huán)境與歷史文化傳統(tǒng)等方面與其他兩省存在顯著區(qū)別。依據(jù)學(xué)理的推斷，針對同一領(lǐng)域的四省地方性法規(guī)，應(yīng)該彰顯較大的個性。但這一理論預(yù)判，與我們的現(xiàn)實觀察，并不完全吻合。

為了解每份地方性法規(guī)與其他省地方性法規(guī)之間的重合度與特色率，文章對四省同一領(lǐng)域的規(guī)范文本進(jìn)行了橫向比對。即每省均與其他三省比對，與任一省份規(guī)定內(nèi)容相同或相似即認(rèn)為是重合之處，與其他三省都不同的方為本省特色。②數(shù)據(jù)統(tǒng)計方法，與縱向比對的方法相同。即將一省地方性法規(guī)中的法條分為單條、有款的條、有項的條三類，在每類下分別以條、款、項為單位計出各自的重合度與特色率，再分別乘以其法條類別所占權(quán)重，相加得出該地方性法規(guī)與其他三省比對后的重合度與特色率。分析結(jié)果顯示，在城鄉(xiāng)規(guī)劃領(lǐng)域，四省規(guī)劃條例的平均重合度為47．19%，平均特色率為52．81%。水土保持領(lǐng)域的對比情況，同樣堪憂，四省地方性法規(guī)的平均重合度為47．18%，平均特色率為52．82%，逼近城鄉(xiāng)規(guī)劃領(lǐng)域的對比結(jié)果。文物保護(hù)領(lǐng)域重合度的比率稍低，但也有42．60%，平均特色率僅為57．40%。

從城鄉(xiāng)規(guī)劃、水土保持、文物保護(hù)三個最主要的地方立法領(lǐng)域的地方性法規(guī)橫向?qū)Ρ惹闆r來看，四省地方立法的平均重合度均接近50%。每份文本中只有一半左右的內(nèi)容與其他省份不同，這還沒有排除其中可能與上位法重合的部分。共性范圍如此廣泛，即便其與中央立法相比，增加了細(xì)化與創(chuàng)新的內(nèi)容，也反映了地方立法的價值的缺失。如果各個地方對中央立法可以細(xì)化與創(chuàng)新的內(nèi)容是基本一致的，何不在中央立法中直接解決呢？

四、中國地方立法的再定位

欲使地方立法在中國特色社會主義法律體系中實現(xiàn)應(yīng)有之規(guī)范實效，于地方發(fā)展中發(fā)揮引領(lǐng)和推動作用，就應(yīng)重新審視中國地方立法的定位，從根源上重塑地方立法的建構(gòu)機制。

（一）回歸本質(zhì)：統(tǒng)一國家立法權(quán)下的地方立法權(quán)

地方立法的定位，取決于我國的立法體制。“立法體制的核心是立法權(quán)限的劃分問題，特別是關(guān)于中央和地方立法權(quán)限的劃分問題。一個國家采取什么樣的立法體制，是由這個國家的國體、政體、國家結(jié)構(gòu)形式等一系列因素決定的，尤其國家結(jié)構(gòu)形式是影響中央和地方立法權(quán)限劃分的最重要因素。”①李培傳：《論立法》，中國法制出版社2013年版，第163頁。作為單一制國家②雖然因為一國兩制，有學(xué)者提出我國的國家結(jié)構(gòu)已經(jīng)轉(zhuǎn)向復(fù)合制，但筆者認(rèn)為，我國國家結(jié)構(gòu)的主體還是單一制。關(guān)于復(fù)合制的觀點可參見朱國斌《“復(fù)合制”：具有中國特色的新型國家形式》，《紫荊》2005年10月，豆丁網(wǎng)：http：／www．docin．com／p－1061465438．html，最后訪問時間：2016年10月12日。，我國與聯(lián)邦制國家在立法權(quán)限的分配上存在很大的不同。

聯(lián)邦體制的一個最重要特征，“例如，各州保留主權(quán)、自由、獨立，和其他任何未被本《邦聯(lián)條例》明確授予聯(lián)邦的權(quán)力、司法權(quán)限以及權(quán)利”③Articles of Confederation，Article 2，https：／en．wikipedia．org／wiki／Articles＿of＿Confederation（20／10／2016）．。州可以獨立制定憲法，選舉自己的議會，完全決定地方事務(wù)。“州政府的權(quán)力被限制在其管轄范圍之內(nèi)，以免侵犯全國性事務(wù)，同樣，聯(lián)邦政府的權(quán)力也被限制在其管轄范圍之內(nèi)，以確保各州對其內(nèi)部事務(wù)的自治?！雹躒incent Ostrom，Robert Bish and Elinor Ostrom，Local Government in the United States，ICS Press，1988，p．13．但在單一制的國家，中央擁有對地方事務(wù)的絕對統(tǒng)轄權(quán)，國家只有一部憲法、一個立法系統(tǒng)，地方的立法權(quán)都來自于中央的授權(quán)，是統(tǒng)一的國家立法權(quán)不可分割的組成部分。從《憲法》第67條第（八）項有關(guān)“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”的規(guī)定可知，中央擁有著對地方性法規(guī)的立法否決權(quán)，隨時可以否決抵觸上位法的地方立法。

只是，作為一個大國，雖強調(diào)中央的絕對權(quán)威，亦不能忽視各地發(fā)展之差異，并須切實調(diào)動地方的積極性，才能保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展之持續(xù)。“我們的憲法規(guī)定，立法權(quán)集中在中央。但是在不違背中央方針的條件下，按照情況和工作需要，地方可以搞章程、條例、辦法，憲法并沒有約束。我們要統(tǒng)一，也要特殊。為了建設(shè)一個強大的社會主義國家，必須有中央的強有力的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，必須有全國的統(tǒng)一計劃和統(tǒng)一紀(jì)律，破壞這種必要的統(tǒng)一，是不允許的。同時，又必須充分發(fā)揮地方的積極性，各地都要有適合當(dāng)?shù)厍闆r的特殊。這種特殊不是高崗的那種特殊，而是為了整體利益，為了加強全國統(tǒng)一所必要的特殊。”①毛澤東：《論十大關(guān)系》，《人民日報》1976年12月26日，第1版。立法權(quán)限也是如此。全國人民代表大會及其常務(wù)委員會雖是國家立法權(quán)的行使主體，但作為地方國家權(quán)力機關(guān)的地方各級人民代表大會，更貼近地方實務(wù)，了解各地民情，將地方立法事務(wù)交由一定層級的地方人民代表大會行使，可充分調(diào)動地方的積極性，實現(xiàn)中央集權(quán)下的地方有效治理。有鑒于此，《憲法》第100條特別安排了省一級人大及其常委會可以制定不與中央立法相抵觸的地方性法規(guī)，并在之后通過《地方組織法》和《立法法》將地方立法權(quán)限主體不斷予以擴張。因此，中國的地方立法從產(chǎn)生之初，就肩負(fù)著實現(xiàn)統(tǒng)一于中央下的地方有效治理的特殊使命。這一使命，一方面表現(xiàn)為結(jié)合本地情況，補充、細(xì)化上位法，促進(jìn)中央立法在本地的落地生根，貫徹實施?！暗胤搅⒎ㄔ谖覈审w系中特有的價值是，地方立法機關(guān)結(jié)合本地實際情況，作出更接近于本地現(xiàn)狀的規(guī)定，彌補法律規(guī)定過于原則、缺少可操作性的弊端?！雹谙蛄⒘Γ骸兜胤搅⒎òl(fā)展的權(quán)限困境與出路試探》，《政治與法律》2015年第1期，第72頁。另一方面，在全國統(tǒng)一立法時機尚未成熟、尚未制定法律、行政法規(guī)時，允許具備條件的省市，先行立法，有序創(chuàng)新。

（二）基本原則：地方立法的“精準(zhǔn)化”“精干化”“精細(xì)化”

基于統(tǒng)一國家立法權(quán)下的地方立法權(quán)的地位，結(jié)合上述對我國地方立法現(xiàn)狀的評估分析以及多年來地方立法的經(jīng)驗，筆者提出“精準(zhǔn)化”“精干化”“精細(xì)化”原則，確保地方立法不忘“初衷”，踐行實效。

一是精準(zhǔn)化的問題導(dǎo)向。地方立法要真正能夠體現(xiàn)地方特色，首先要找準(zhǔn)需要立法解決的問題，并以此作為立法選項和具體制度選擇的基本依據(jù)。所謂需要立法解決的問題，應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實生活中客觀存在、必須通過法律調(diào)整、現(xiàn)有中央立法尚未解決或有效解決而且屬于地方立法權(quán)限范圍的問題。這就要求經(jīng)過大量的調(diào)研，廣泛地聽取意見和嚴(yán)密的科學(xué)論證，準(zhǔn)確捕捉當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會中出現(xiàn)的新變化、新動態(tài)，并能在國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展統(tǒng)一布局的大背景下，找準(zhǔn)本地所處的序列、位居的層次，確定需要立法解決的真正問題。顯然，固守傳統(tǒng)的由政府及其工作部門左右立法計劃的模式，難以滿足立法精準(zhǔn)化問題導(dǎo)向的需求?？梢钥紤]建立立法項目向社會公開征集制度，確保項目來源的客觀性和廣泛性。同時實施立法項目選項論證機制，由省人大常委會立法工作機構(gòu)牽頭，組織省人大有關(guān)專門委員會、省有關(guān)部門和有關(guān)專家，對立法建議項目的必要性和可行性以及需要解決的具體問題進(jìn)行逐項論證，確保選準(zhǔn)、選好立法項目，把好選項關(guān)。與此同時，在前期應(yīng)廣泛借助各類行業(yè)專家，幫助立法機關(guān)厘清列入立法計劃的項目在當(dāng)?shù)赜龅降闹饕獑栴}，在后期主要憑借法律專家，將匯總后的待決問題，轉(zhuǎn)化為立法可以解決的規(guī)范議題。

二是精干化的立法框架。長期以來，地方立法存在著盲目比附中央立法結(jié)構(gòu)，追求體系完整的不良傾向。不少地方立法動輒五六十條甚至以上，其中總則、組織、職權(quán)、法律責(zé)任等部分幾乎都是照搬上位法內(nèi)容。這樣的地方立法，將特色條款消融于茫茫重復(fù)條款之中，反倒消解了僅有的幾個特色條款應(yīng)有的規(guī)范效力。地方立法地位和功能決定了立法框架應(yīng)該輕型化、簡約化，“需要什么就規(guī)定什么，需要幾條就規(guī)定幾條”?！半S著國家法律體系的不斷健全和完善，地方立法權(quán)限空間的有限性與分散性特征將更加明顯，其形式將不再以‘面’的形式呈現(xiàn)，很少以‘線’的形式呈現(xiàn)，越來越多的是以‘點’的形式出現(xiàn)。”①②吳天昊：《社會主義法律體系形成后的地方立法創(chuàng)新》，《政治與法律》2012年第3期，第4頁。（法）霍爾巴赫：《自然政治論》，陳太先、睦茂譯，商務(wù)印書館1994年版，第287頁。當(dāng)然，地方立法的輕型化、簡約化，并不意味著地方立法的各項條款之間，可以雜亂無章，忽視內(nèi)部結(jié)構(gòu)體系。各個待決議題之間，仍然要遵循各部門法的基本體系框架，以確保法律適用者輕松游走于中央立法與地方立法之間，以中央立法的一般規(guī)定指引地方立法的具體適用，以地方立法的特色條款落實中央立法的基本精神。

三是精細(xì)化的方案設(shè)計。立法的最終目的在于真正能解決好需要立法解決的問題。這就需要科學(xué)細(xì)致研究設(shè)計解決問題的路徑和方案，使法規(guī)中提出的每一項制度和措施都是嚴(yán)密的、可行的，能夠有效解決問題的。實踐中有一些地方立法雖符合地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的現(xiàn)實需要，卻在實施后達(dá)不到預(yù)期的目標(biāo)。究其原因，大多是在給出立法對策時，未經(jīng)周密、科學(xué)的論證，措施設(shè)計不精密，方案給出有漏洞，最終導(dǎo)致立法實施效果不佳。因此，地方立法不能再走“粗放型”的路了。黨的十八屆四中全會提出“推進(jìn)立法精細(xì)化”，已明確指明了方向。精細(xì)化立法需要深化科學(xué)立法機制，進(jìn)一步增強專家在具體起草、論證中的作用。特別值得立法機關(guān)注的是，引入和運用好現(xiàn)代科學(xué)決策的技術(shù)方法和工具，如成本效益分析、風(fēng)險評估等新型工具，可以發(fā)揮良好的輔判功能。這些技術(shù)方法和工具理應(yīng)進(jìn)入地方立法人的視野。

五、結(jié) 語

黨的十八屆四中全會決定的出臺，置立法工作于無以復(fù)加的重要地位，也使地方立法面臨著前所未有的發(fā)展契機。縱觀中國地方立法的現(xiàn)狀，中央立法復(fù)制痕跡依然深重，地方立法同質(zhì)化仍舊明顯。中國地方立法的改革，迫在眉睫。記得法國哲學(xué)家霍爾巴赫曾經(jīng)說過：“立法如果能夠考慮并抓住下述因素的一切聯(lián)系及其相互關(guān)系，就能達(dá)到完善地步。這些因素就是國家的地理位置，領(lǐng)土面積，土壤，氣候，居民的氣質(zhì)、天賦、性格和信仰。”②當(dāng)這句至理名言應(yīng)用于地方立法時，亦道出了地方立法能否把握機遇的關(guān)鍵所在——把脈當(dāng)?shù)匕l(fā)展，回應(yīng)本土實際，唯有體現(xiàn)地方特色的立法，方能實現(xiàn)“統(tǒng)一中央下的地方有效治理”這一根本使命。

The Reality and Transition of Local Legislation in China

Ding Zunian and Zheng Chunyan

The objective assessment of current situation of local legislation in China depends on the deep analysis of the actual state of local legislation，instead of focusing on the rising number of local regulations．The real picture of local legislation in China can be revealed through the comparison of due legal status of local legislation and its real effect in practice，which is also the approach to find the current difficulties of local legislation and their causes．Normative analysis shows local legislation is one of the important sources of law and should regulate most local affairs．However，the impact on administrative actions and judicial judgments of local legislation doesn’t match theoretical expectation from empirical investigation．Text analysis shows there are obvious evidences that the local legislation copies central legislation．To improve the actual effect of local legislation，a China-featured local legislative system should be built，which is designed as local legislation under the unified state legislation，and has accurate problem-based orientation，compact legislative framework，and refined legislative provisions．

local legislation，accurate problem-based orientation，compact legislative framework，refined legislative provisions

責(zé)任編輯：雷斌

丁祖年，浙江省人大常委會副秘書長、法制委員會主任委員、法工委主任；鄭春燕，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授。浙江大學(xué)光華法學(xué)院研究生肖灑、王宏宇、盧錦峰、史庭來為本文的寫作做了大量的文本梳理與數(shù)據(jù)分析工作，感謝他們的付出。當(dāng)然，文責(zé)由作者承擔(dān)。另外，需要特別說明的是，“地方立法”這個概念，從廣義來說，還包含了制定地方政府規(guī)章等活動。但考慮到本文意圖分析的對象，作者僅選取了最狹義的范圍，即以地方性法規(guī)為最終的載體形式。