張建

芻議跨境文物借展中的司法免扣押問題
——以文物司法豁免的法律困境與制度設計為中心

張建*

自美國于1965年頒布了世界上第一部司法免扣押立法后，一些國家也陸續(xù)通過相關立法賦予跨境借展中的文物以司法豁免之資格，降低了正在本國借展的外國文物受司法扣押或司法程序追訴的風險，從而吸引了更多來自世界各地的文物前來展覽。到目前為止，我國尚未有相關規(guī)定。在分析文物遭遇司法扣押的多重原因的基礎上，對司法免扣押來自于國際公約、司法救濟權、文物追索層面上的困境加以法律思考，是優(yōu)化制度設計的前提。

文物借展司法免扣押文物追索司法救濟權

跨境文物借展作為一種動態(tài)的文化交流形式由來已久。①19世紀末開始的多次博物館革命性運動孕育著文物動態(tài)展出的萌芽，而20世紀50至70年代間，博物館對于其自身功能的再認識，以及20世紀80年代經(jīng)營理念的轉(zhuǎn)變從真正意義上推動了博物館開展各類文物跨境借展活動，參見郭玉軍主編：《國際法與比較法視野下的文化遺產(chǎn)保護問題研究》，武漢大學出版社2011年版，第410-412頁。相比參觀者不遠萬里遠渡重洋、跨越國境，方能在異國別處感知外國文物之魅力，文物的跨境借展無疑提供了新的互動模式：一國文物千里迢迢而蒞臨外國、駐足他鄉(xiāng)，所到之處的參觀者無需走出國門即可大飽眼福。但除卻文化意義，跨境借展在其發(fā)展早期便引發(fā)了法律人對借展標的的包裝、擔保、運輸、保險等問題的思考，其中亦不乏對借展文物司法扣押的關注。在文物越境借展之前，出借方通常會先行考慮擬出借文物是否已事先得到借展方作出的司法免扣押承諾，而國家以立法形式明確規(guī)定對跨境借展中的文物免予司法扣押②若無特殊說明，下文中的“司法免扣押”便是指對跨境借展中的文物予以司法免扣押。無疑比其他任何保證或承諾更能提供充分的法律支撐。我國立法對此類事項未置可否，但在實踐中司法扣押問題儼然已成為困擾我國開展國際文化、甚至是大陸與臺灣地區(qū)兩岸之間文化交流的障礙之一。③兩岸文物交流由于大陸缺少司法免扣押的相關規(guī)定而陷入僵局，參見馬明飛：《兩岸文物交流的司法扣押問題及其解決路徑——以歐美相關立法為借鑒》，載《政治與法律》2011年第11期。基于此，研究跨境借展文物的司法免扣押問題甚為迫切。

一、司法扣押與免扣押的制度緣起

從概念層面分析，對跨境文物給予司法免扣押權特指“對來源于另一國的借展文物做出在其借展期間將不會受到任何形式的司法扣押的法律保證。”④Nout van Woudenberg，State Immunity and Cultural Objects on Loan，Brill Publishers，2012，P.4.作者對司法免扣押的定義以2006年《歐盟促進博物館收藏品交流與借展之行動計劃》（Action Plan for the EU Promotion of Museum Collection Mobility and Loan Standards）為基礎。據(jù)此，賦予借展文物司法免扣押權意味著需滿足多重法律要素：首先，司法免扣押的對象僅針對在本國借展的外國文物；其次，相關標的免予司法扣押的期間僅限定在借展期間；再者，免予司法扣押的范圍包括任何形式的司法扣押等。

就目的層面而言，對借展文物給予司法扣押豁免旨在防止借展文物成為交易和所有權爭議的“人質(zhì)”，⑤參見前引④，Nout van Woudenberg，p.7.進而打消出借方不愿將其文物做短暫國外借展的顧慮，真正為越境借展的文物保駕護航。1965年美國《聯(lián)邦司法扣押豁免法》（Immunity From Seizure Act，以下簡稱“IFSA”）得益于美國國會決心促進外國文物在美國舉辦臨時借展，且這里的外國文物尤指來自于與美國存在敵對及不穩(wěn)定關系國家的文物。根據(jù)參與提出這一法案的議員所述，IFSA的制定是為了鼓勵相關組織及機構將來自于外國的具有文化價值的藝術品引入到美國，并進行臨時展出和展覽，且有關當事方不必承受借展品會受到司法扣押或陷入司法程序追訴的風險。⑥See Sarraf，Ronen.“The Value of Borrowed Art”Brook.J.Int’l L.25（1999）：733.美國司法部（The Departmentof Justice）也同時認識到如果缺少一些諸如該部立法中所規(guī)定的司法免扣押保證，上述旨在促進在美國舉辦跨境文化交流活動的目標是難以實現(xiàn)的。⑦See Zerbe，Rodney M.“Immunity from Seizure for Artworks on Loan to United States Museums.”6 Northwestern Journal of International Law&Business 1124（1985）.

與此不同，英國的司法免扣押立法工作起步較晚，在立法征求意見書中，英國相關政府部門提出了這樣的擔憂：如果英國再不制定司法免扣押法，那么愿意向英國借展的個人或機構的數(shù)量將持續(xù)減少，民眾欣賞到高水平跨境文化展覽的難度也會隨之增加，英國作為世界文化中心的地位更會持續(xù)受到威脅。這一后果，對作為2012年倫敦奧運會的主辦國、欲吸引全世界關注的英國來說尤為不利。⑧See Consultation Paper on anti-seizure legislation，United Kingdom Department for Cultural，Media and Sport，8 March 2006.為避免上述不利影響，英國在2007年《法庭、法院及執(zhí)行法》中的第六部分專門規(guī)定了借展文物司法免扣押制度，被視為英國1978年《國家豁免法案》的補充。⑨參見高升、李廣：《英國文物借展扣押豁免立法評析》，載《山東科技大學學報（社會科學版）》2015年第4期。

可以肯定的是，司法免扣押最直接也是最重要的目的便是保障跨境文化借展發(fā)揮其應有的促進文物交流、增進各國各民族民眾文化認識與理解的作用。從國家層面而言，司法免扣押的目的還包括：第一，通過促進國家間的文化交流促進國家間友好外交關系?？缇澄幕枵沟奶厥夤δ苁蛊湎碛小昂推绞拐摺保╬eace envoy）的美稱。⑩See Weller，Matthias.“Immunity for Artworks on Loan-A Review of International Customary Law and Municipal Anti-Seizure Statutes in Lightof the Liechtenstein Litigation.”Vand.J.Transnat’l L.38(2005)：997.第二，增強國家文化的軟實力。鑒于文物跨境借展被認為是現(xiàn)代文化交流的最基本最重要的形式，對于許多文明國家而言，這也是國家“文化軟實力”的重要體現(xiàn)。①Norman Palmer，“Adrift on a Sea of Troubles:Cross-Border Art Loans and the Specter of Ulterior Title.”Vand.J.Transnat’l L.38 (2005)：947.

二、跨境借展文物司法扣押的成因分析及其法律后果

為準確把握借展文物司法免扣押的制度成因，需要先闡明對跨境借展文物實施司法扣押的起因入手。即緣何會出現(xiàn)對借展文物司法扣押的現(xiàn)象？司法扣押會對借展當事各方及借展文物本身帶來何種影響？應當承認，借展文物被司法扣押的原因是多元的，包括但不限于以下方面：其一，文物所有權存在爭議：由于第三方主張對借展文物享有所有權，而使得該特定借展文物所有權處于爭議之中，在所有權確認前，該文物將會被司法機關扣押；②盧煕：《兩岸文物借展及其司法免扣押問題探析》，載《臺灣研究·兩岸關系》2010年第5期。特別是當權利主張人認為，在文物暫時借展地扣押該文物的機會比在文物經(jīng)常存放地要高，那么他很可能試圖在借展國提出扣押該文物的請求。③參見前引④，Nout van Woudenberg，p.6.其二，文物所有權人陷入訴訟：某一特定文物的所有權人負債累累，為實現(xiàn)債權，債權人可能向法院申請扣押債務人的文物，盡管該文物與此債權債務關系并無直接關聯(lián)。且往往債權人已經(jīng)在債務人所在地提出了執(zhí)行有關債務履行判決的請求，但出于對在債務人所在地執(zhí)行判決的可能性不信任，債權人又在展覽地提出扣押該文物。再或者是因為所有權人破產(chǎn)或進入清算程序，破產(chǎn)管理人或清算人為實現(xiàn)對債權人利益的最大化而主張扣押債務人的特定文物。④See Popp Laura，“Arresting Art Loan Seizures.”Colum.-VLA JL&Arts 24(2000)：213.其三，基于借展關系及外圍關系所發(fā)生之糾紛：借展關系的雙方當事人，或文物的承運人與托運人（出借方或借展方）因費用等問題發(fā)生糾紛導致文物遭留置或扣押等。⑤其他可能的原因還包括借展國與出借國間的政治沖突；基于多種原因被海關扣押；在刑事案件的調(diào)查（criminal investigation）過程中，司法機關希望通過扣押某一文物以作為證據(jù)保存等。但這些原因與國家司法機關無關且不在本文討論范圍內(nèi)，故不以列出。See Popp,Laura.“Arresting Art Loan Seizures.”Colum.-VLA JL&Arts 24(2000)：213.被海關扣押的原因繁多。Nafziger,James AR.“Seizure and Forfeiture of Cultural Property by the United States.”Vill.Sports&Ent.LJ 5 (1998)：19.

對跨境借展文物實施司法扣押，往往會存在各類不利影響：其一，對借展文物本身的風險。借展文物本身由于年代久遠等原因而易受損壞，往往只有專業(yè)的博物館才能為其提供所需的保存環(huán)境。即便是博物館間的跨境借展，比如大英博物館向非洲國家借展文物，這些國家博物館的保存環(huán)境與技術，博物館工作人員的專業(yè)水平也是借展能否順利進行的一大顧慮。由未經(jīng)任何專業(yè)訓練的法院人員保管文物如何不令人擔心文物的保存狀況呢？而在討論大英博物館是否應向埃及返還埃爾金大理石雕的問題中，贊同石雕應繼續(xù)存放在大英博物館的學者指出，大英博物館的保存條件遠優(yōu)于雅典衛(wèi)城，這一事實成為了他們有力的論據(jù)之一。這些足以證明文物合適的保存條件十分苛刻。司法扣押過程必定增加文物受損的可能性，因為無論是法院還是與司法扣押相關的其他機構都并不必然具備對文物提供適格保護的條件。其二，對借展方的風險。對借展文物的司法扣押通常使借展方多方受難：第一，對宣傳已久，準備已久的文化展覽活動產(chǎn)生諸多負面影響，比如參觀人數(shù)減少。如果被扣押的文物數(shù)目較多或被扣押文物為展覽之瑰寶，這一展覽甚至有可能因此夭折。借展方甚至還要解決觀眾要求退票等一系列后續(xù)問題。第二，會影響后續(xù)的展覽活動。因為很多展覽屬于系列展覽，比如兩國借文化年之機舉辦系列展覽活動，先前文物的扣押很可能導致出借國拒絕后續(xù)借展活動。⑥陳榮傳：《外國文化資產(chǎn)借展期間之司法豁免問題》，載《第七屆海峽兩岸中國法制比較研究論文集》，第548-552頁。第三，文物的扣押意味著借展方無法向出借方如期歸還文物，即便借展方毫無過錯（事實上也如此，借展方無法預料到諸如聲稱對文物享有所有權的第三方的出現(xiàn)），但其還是要面臨相關責任承擔等復雜問題。第四，上述問題都會影響出借方的聲譽。其三，對出借方的風險。即使針對借展文物的訴訟可能并不成功，但出借方仍可能要面對權利主張人逐級的上訴或是在不同管轄地法院提起訴訟，而這意味著對該文物的司法扣押可能長達數(shù)年之久。因出借的文物受司法扣押而受損或因長期扣押導致的該文物受關注程度降低，這些都會影響文物的經(jīng)濟價值進而導致出借方的經(jīng)濟損失。當然，出借方還會因“潛在”所有權人的不期而至而面臨不能收回被扣押的文物的危險，這種損失是不可挽回的，也是出借方最不愿看到的。

三、跨境借展文物司法免扣押之法律困境

盡管司法扣押會對跨境文化借展造成諸多危害，但只有部分國家通過立法規(guī)定對跨境文物予以司法免扣押的保護。對于司法免扣押法（anti-seizure law）仍存在著諸多爭議與疑問，司法免扣押可能陷入三重法律困境：第一，可能違反相關國際公約的要求；第二，可能侵犯相關權利主張者的司法救濟權；第三，可能阻礙海外流失文物的法律追索。⑦景若晨：《文化財產(chǎn)跨境借展的司法免扣押問題》，中國政法大學碩士學位論文，2016年。

（一）是否違背相關國際公約的要求

很多國家對司法免扣押制度的討論集中于是否會與在國際法下的國家的責任與義務相矛盾，這些責任與義務包括：在不同公約下的返還（return）被盜或非法出口文物的義務；作為基本人權的司法救濟權以及享有其所擁有財產(chǎn)的權利而不受侵犯的權利等。最主要的相關公約有：1970年《關于禁止和防止非法進出口文物和非法轉(zhuǎn)讓其所有權的方法的公約》（以下簡稱“1970年公約”），1995年《國際統(tǒng)一司法協(xié)會關于被盜或者非法進出口文物的公約》（以下簡稱“1995年公約”）。盡管各國在立法時有這方面的顧慮，如法國在擬定立法過程中曾有學者認為該立法違背1993年歐盟理事會的一項指示⑧Council Directive 93/7/EEC,1993 O.J.(L 74)74-79.和1954年《關于發(fā)生武裝沖突保護文物的公約》項下義務，因其要求締約國采取合作方式促進非法移轉(zhuǎn)文物的返還。⑨See Norman Palmer,Art Loans,Kluwer Publishers,（112）1997.法國于1994年8月8日第74-695號法規(guī)第61條規(guī)定了外國文物在借展期間享有豁免利益，參見前引①，郭玉軍書，第434頁。但這類反對并未構成公約締約國或歐盟成員國通過司法免扣押法律。且稍加考證可以注意到，一國頒行司法免扣押的相關立法未必與其公約項下承擔的國際義務相抵觸。

1.1一般資料2015年1月至2017年1月我院對82例腦膠質(zhì)瘤患者進行了研究分析,將患者分成了對照組和觀察組,均有41例患者,對照組有23例男性和18例女性患者,最小患者19歲,最大患者53歲,平均39.4歲;病程方面,病程時間在6個月~2年,平均病程為6個月;為患者使用開放式手術治療。觀察組共有22例男性和19例女性患者,最小患者21歲,最大患者56歲,平均42.1歲;病程方面,病程時間在6個月~2年,平均病程為7個月;采用微創(chuàng)式手術方法治療腦膠質(zhì)瘤。

1970年公約的序言第二段稱“各國間為科學、文化、教育目的而進行的文物交流增進了對人類文明的認識、豐富了各國人民的文化生活并激發(fā)各國之間的相互尊重和了解”，體現(xiàn)了對文化交流的重視與提倡，但序言第七段又同時考慮到“非法進出口文物以及非法轉(zhuǎn)讓其所有權阻礙了各國之間的諒解”。據(jù)此，1970年公約在推進文物交流的同時，傳遞了明確的態(tài)度：來歷不明的、非法得來（acquired）或轉(zhuǎn)讓（replaced）的文物的交流是不被公約接受與允許的。

第7條是公約的核心條款，第1款要求公約成員國“防止其領土內(nèi)的博物館及類似機構獲取來源于另一成員國并于本公約在有關國家生效后非法出口的文物”，但所采取的措施應與本國立法相一致，故將如何防止上述問題的自主權留給了各成員國；第7條還規(guī)定，應文物原屬國的要求，成員國應采取適當措施追索并歸還在本公約對有關兩個國家生效后進口的任何此類文物。⑩霍政欣：《追索海外流失文物的法律問題》，中國政法大學出版社2013年版，第127頁。而將“適當?shù)拇胧崩斫鉃榘ú扇∷痉垩?，以使所涉文物被返還給原主成員國應當是合理的。1970年公約第13條第3款則規(guī)定：“在與各締約國法律相一致的情況下，本公約的成員國還應當：受理遺失或被盜文物的合法所有人或其代表提起的歸還之訴。”盡管本款旨在為遺失或被盜文物的原所有人提供司法救濟，但其執(zhí)行也以與各國國內(nèi)法相一致為前提；換言之，“在與各締約國法律相一致的情況”表明可提供的司法救濟依然取決于各國國內(nèi)法的規(guī)定。所以，對借展文物是否給予司法免扣押，在借展期間是否限制權利主張者的司法救濟權利，各國完全可自行規(guī)定。

據(jù)此，顯然尚且無法妄言司法免扣押與1970年公約相違背的結論。從宗旨上而言，公約的宗旨既包括促使各締約國采取措施使非法流轉(zhuǎn)的文物能順利返回原屬國，也包括促進國際文化交流。司法免扣押意在保護跨境文化借展這一重要的文化交流合作活動，在這一前提下，對借展文物做短暫保護（如對借展期間在借展地提起的針對借展文物的返還之訴不予受理）很難被認為有悖于公約的宗旨。再者，考慮到1970年公約并非自動生效（self-executing），很多公約具體條文的執(zhí)行需要成員國國內(nèi)法作進一步具體規(guī)定。對跨境借展的文物司法扣押也許一定程度作為促使文物返還的一項措施，但在公約沒有明確規(guī)定的情況下，是否對跨境借展的文物免予司法扣押其實取決于各國立法的利益偏向。因此，司法免扣押并不與1970年公約的相關內(nèi)容相矛盾。

接下來，不妨再考證1995年公約的文本所透露出的應對司法免扣押的態(tài)度，其序言同樣存在雙重考量：第一，促進文化交流以發(fā)揮其增進國家民族間的理解的重要作用；第二，打擊文物的非法交易以減少其對文物經(jīng)常造成的無可挽回的損害，采取對善意持有者給予必要補償?shù)确绞酱龠M文物的歸還與返還。同理，司法免扣押也不能被認為與1995年公約的宗旨背道而馳。

具體條文方面，第3條第1款規(guī)定“被盜的文物的占有人應歸還該被盜物”，該條作為核心條款從原則上確立了被盜文物應予返還的義務。為了保證這一基本條款不會落為一紙空文，公約還規(guī)定有其他條文以保證這一條款的效力。所以，1995年公約的基本規(guī)則便是被盜文物的占有者必須返還該文物。但是如果占有者是借展國，且該國向出借國做出了借展結束后即返還該文物的承諾，這一問題又將如何解決？公約解釋文件（Explanatory Report）提及了公約第3條第1款時表示，在制定公約時有在該條加入“與各締約國法律相一致”的提議以防止超出公約范圍來理解該條，盡管這一提議最終沒有被采納。但委員會還是明確“返還文物的責任應當嚴格在公約機制內(nèi)解釋?！雹賲⒁娗耙埽琋out van Woudenberg，p.373.司法免扣押針對的是跨境借展中的文物，這便涉及了公約第5條第2款關于文物為諸如展覽等目的而暫時出口的規(guī)定，②1995年公約第5條第2款：“為展覽、研究或者修復等目的，根據(jù)請求國為保護其文化遺產(chǎn)之目的制定的文物出口法律而頒布的許可證，從請求國暫時出口卻沒有依照許可證條件予以歸還的文物，應認定為已經(jīng)非法出口?！鼻以撘?guī)定給人以借展國必須將文物返還給出借國的感覺。根據(jù)公約解釋文件，公約的起草者在任何時候都關注文物展覽的重要性且盡力不為文化展覽創(chuàng)設任何的障礙。該條款因此成為借展國將用于展覽的文物返還給出借國的保證。

因為公約本身的規(guī)定中既有保護文物交流的規(guī)定，又存在返還非法狀態(tài)文物的要求，所以難以得出司法免扣押一定違反相關國際公約的結論。

（二）是否侵犯相關權利人的司法救濟權

司法扣押豁免可能導致私人訴權的受損乃至喪失，這成為部分學者反對司法免扣押制度的重要理由。尤其在某些國家國家，司法救濟權被視為基本人權的必要內(nèi)容。Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v Germany案即為典例。1991年，來自于捷克共和國的一幅畫作在德國科隆市借展。該案的原告，列士敦士登的首腦Prince Hans-Adam IIof Liechtenstein主張對這一畫作擁有所有權并向科隆地方法院申請頒布臨時禁令，待借展結束將這一畫作移交給司法官員。科隆地方法院頒布了禁令并扣押了該畫作。1992年年初，原告又在科隆地方法院提起返還之訴。但科隆地方法院認為法院對該案并不具有管轄權，因此做出不予受理的裁定。隨后原告逐級上訴，但相關法院都維持了初審法院的判決。在1998年科隆地方法院解除了臨時禁令，這幅畫作得以返回捷克共和國。接著Hans-Adam II以德國法院拒絕管轄的裁定違反《歐洲人權公約》第6條第1款的相關規(guī)定向歐洲人權法院起訴?！稓W洲人權公約》第6條第1款與此案相關的內(nèi)容是：“在決定某人的公民權利……，任何人有權受到……審判庭……公平且公開的審訊?！睔W洲人權法院在該案的判決中指出，公約規(guī)定的司法救濟權并不是一項絕對權利，相反可能受到一定的限制；因為司法救濟權本質(zhì)上需要公約成員國國內(nèi)法的進一步規(guī)定，這些限制是被允許的。在這方面，成員國享有是否就此做出進一步規(guī)定的自由權。盡管如此，無論以何種方式限制個人的司法救濟權，也無論這種限制達到何種程度，都不得致使這一權利的核心受到損害。成員國國內(nèi)法對司法救濟權任何形式的限制都必須滿足一個合法目的。這種限制施行的方式與其所欲達到的目的須是成比例的(proportionate)。

英國司法免扣押法令征詢意見稿中也重點論述了這一問題。該征詢意見稿認為在討論司法免扣押法令時，作為人權的司法救濟權應當被給予重點考慮。其認為，制定司法免扣押法就是考慮對權利主張者在借展地法院管轄下的司法救濟方式做出暫時性限制。且這一限制應當被認定為是符合合法目的（保護這些高水準的展覽將有利于帶動英國經(jīng)濟的發(fā)展；通過展覽可以提高包括來英國旅游的游客在內(nèi)的民眾的文化意識與教育水平，使英國保持在世界展覽的中心）且成比例的（僅僅做出了暫時性的限制，這一限制的有限的持續(xù)時間僅為借展持續(xù)時間，且這一限制并不阻礙其在文物的經(jīng)常保存地法院提出權利主張）。

所以，司法免扣押法令的作用是在特定的、極為有限的時段內(nèi)（即借展期間）中止（suspend）給予主張權利者某一特殊形式的司法救濟，而并非是剝奪（remove）這種救濟。③參見前引⑧。換言之，在面對尋求司法救濟的私人權利與保障公眾參觀文物的公共利益之間，司法免扣押制度微微偏向了后者。但需強調(diào)的是，這種選擇并非是非此即彼的選擇，這種選擇僅僅是暫時性對前者做出一定的限制。

（三）是否阻礙對海外流失文物的法律追索

司法免扣押面臨的另一法律困境可能是對通過法律途徑追索海外流失文物造成阻礙。一國流失海外的文物可能數(shù)以千計萬計，這些文物的流失或是遭遇戰(zhàn)時掠奪，或是被非法買賣流轉(zhuǎn)異地；對于它們的流失，一國或是記錄在案或是對此渾然不知，直至文物被印上拍賣行的宣傳冊或是被私人收藏者借予博物館展覽。有的文物可能有幸通過私人捐贈回歸故土，有的文物也可能需要通過激烈的競價換得回家的船票，每一次流失文物的重現(xiàn)都會勾起文物原主國及其國民對其所承載的歷史與文化的回憶，激發(fā)追回流失文物的迫切希望?！芭f的藝術憤懣并未舒解，怨恨情緒仍在積聚，而且時不時地爆發(fā)出來?！边@用來描述文物原主國及其國民追索流失海外文物的激蕩起伏的心路歷程再貼切不過。

因為對可能是盜竊或非法流轉(zhuǎn)而得來的文物予以司法扣押及相關司法程序的豁免，這一制度被認為是對文物非法狀態(tài)的承認。人們很難接受這樣一個事實：被盜的文物因為受到司法免扣押制度的保護得以“堂而皇之”地展出，該文物原主國的民眾早早就排隊準備參觀，被盜的文物就在眼前，他們此時卻無法訴諸本國司法機關追回這一文物；更令人嘆息的是借展期屆滿后，這一文物又得過很多年才可能在她的故土作短暫的停留。這一問題看似確實是海外流失文物法律追索的一大困境，但若仔細分析上述觀點存在很多疑點。

第一，對跨境借展中的文物給予司法免扣押是否意味著藉此認可了該文物的非法狀態(tài)，放棄對該文物的追索？殊不知，這種理解實有概念混淆之嫌，司法免扣押與承認文物非法狀態(tài)，甚至放棄追索是相對獨立的問題。司法免扣押并不涉及對文物是否處于非法狀態(tài)做出評判，事實上，司法免扣押僅僅是為跨境借展的文物營造一個暫時的能保證其借展目的的安全環(huán)境，為了保護文化借展活動的開展不受司法扣押之干擾破壞，在有限的時間內(nèi)限制權利主張者在借展地的相關司法救濟權，希望促使其在更適合的地點提出訴求。對跨境借展文物免予司法扣押并不代表承認借展文物可能的“不光彩的歷史”，也并不能認為該國就放棄了對原屬于本國的借展文物進行追索。如果非要說明司法免扣押所傳遞出的國家的態(tài)度，那就是以促進文物的交流為重，在借展期間暫時中止在借展地的追索。

第二，借展地能否作為有關文物爭議解決的合適地點？盡管對借展文物的司法免扣押的保護可能會阻礙（impede）對借展文物提起即時訴訟（immediate litigation），但這并不會阻礙正義的最終實現(xiàn)。司法免扣押法對借展文物的保護只是促使相關權利主張者在其他地方提出相關訴求，尤其是在文物的經(jīng)常保存地或原保存地（artwork’s home jurisdiction）。④參見前引⑥，Sarraf,Ronen文。借展地因為偶然的聯(lián)系而作為有關文物爭議解決的合適地點恐怕難具說服力。基于裁決結果便于執(zhí)行的考量，解決文物所有權爭議的理想地點并不是借展地，而理當是文物的常存地。

第三，司法免扣押是否將阻卻對流失文物的海外追索？首先，如果不存在司法免扣押相關規(guī)定，流失國外而尚未回歸的文物，由于是權屬爭議以及現(xiàn)持有人的種種顧慮，幾乎不存在從境外回其故國展覽的可能性。民間缺失在本國境內(nèi)接觸自本國流失至海外文物的途徑，則反過來重視對該類文物的追索工作。司法免扣押制度增加了這些文物回國展出的可能性，既促進民眾了解本國文物及流失海外文物的現(xiàn)狀，又增強了本國民眾的文化意識、對流失海外文物的關注，無疑有利于后續(xù)的法律追索工作的展開。其次，司法免扣押促進跨境文化借展開展，客觀上有利于獲取特定文物蹤跡及下落信息，為追索指明方向。借展形式在內(nèi)的展覽使得展覽品受到公眾的關注，司法免扣押法通過對借展文物給予司法免扣押豁免，從而促進跨境文化借展交流活動的開展。因為擔心出借的文物會被扣押甚至永久失去，這種擔憂會驅(qū)使出借方不愿出借文物，而使這些文物難以出現(xiàn)在公眾視野中，這無疑會使解決文物所有權以及返還問題更加的困難。⑤Lue,Yin-Shuan,Polly Clark,and Marion R.Fremont-Smith.Countering a Legal Threat to Cultural Exchanges ofWorks of Art:The Malewicz Case and Proposed Remedies.Hauser Center for Nonprofit Organizations,John F.Kennedy School of Government,Harvard University,2007.有利于獲得特定文物的下落信息，實際上有助于權利主張者在最合適的法院主張權利。⑥參見前引⑧。

從本質(zhì)上講，司法免扣押所陷入的法律困境實為利益沖突的外在化，即司法免扣押所保護的利益（文物交流）與公約所偏重保護的利益（糾正文物的非法狀態(tài)）、司法救濟權旨在保護的權益（人人都應受到公平公正司法救濟）以及海外流失文物法律追索追求的結果（流失海外文物重歸故土）間的沖突。從利益沖突的切入點來探求并研究制度建構，即是立法者的使命之一，也是司法裁量的指南。

四、跨境文物司法免扣押的制度設計

受到可能的法律困境的沖擊，司法免扣押的理論基礎尚待加強。自美國《聯(lián)邦司法扣押豁免法》頒布以來，這一立法潮流逐漸影響到了美國部分州、近鄰加拿大及歐洲各國。但這些國家并非是盲目追隨，照搬照抄，而是根據(jù)實踐中發(fā)生的問題、本國的情況與需求進行了改進，以自己的方式制定了相關法律。

各國在制定相關立法時除了面臨上述的法律困境，如何設計這一制度以盡量減少可能的負面影響也是其關注的重點。在此不詳細比較各國的立法例，而只是對立法者通常會考慮的問題、解決相應問題的制度設計加以總結。筆者以為，以下方面值得注意：

第一，對戰(zhàn)時掠奪、盜竊、非法出口等方式獲得的文物給予司法免扣押的保護極易引起包括文物原屬國、出借方、借展方在內(nèi)的多方的爭論，給制度本身誘發(fā)正當性危機。對非法狀態(tài)的文物給予司法免扣押，其合法性與合理性是正當性的兩個獨立衡量標準，因此即便制度框架內(nèi)合法亦常招致道德斥責。這類指責認為借展方尤其是國家主管機構、博物館等應當負有保證前來借展的文物的來源合道德性與合法性。⑦參見前引⑥，Sarraf,Ronen文。所以，部分國家的立法通過申請和公示制度來克服這一難題。⑧參見前引10○，Weller,Matthias文。典型的制度設計包括：申請與公示制度。與申請制相并立的是自動適用制度，即前來借展的外國文物自動享有司法免扣押的保護，而無需向有關主管部門提交申請，這意味著借展國主管部門對入境借展的文物不加任何的檢查，一律允許借展且一律給予司法免扣押豁免。而申請制度則要求出借方提前將準備借展的文物的信息，包括借展文物的名稱、轉(zhuǎn)讓歷史、所有權情況等。如此，借展國即可藉此發(fā)現(xiàn)存在或可能存在非法狀態(tài)的文物并拒絕這類文物在本國展覽。而公示制則是在申請制的基礎上增設除權的公示期間，在一定的公示期內(nèi)潛在的原告可以反對這一保護的給予，如瑞士法即規(guī)定，一旦公示期屆滿且無人提出權利主張，則直至借展期結束，任何人不得對該文物提起相關訴訟。

第二，完整意義上的司法免扣押不僅包括對司法扣押等具體執(zhí)行措施的豁免，還包括排除返還之訴等司法訴訟豁免，因此確實存在妨礙司法救濟權之虞。為協(xié)調(diào)二者的罅隙，部分法域的立法者對司法免扣押的內(nèi)容進行了狹義限定，即立法中僅規(guī)定對借展文物不得采取扣押、查封等執(zhí)行措施，但并不對涉及借展文物的訴訟一律豁免，允許第三人在借展地提起返還之訴。但目前大多數(shù)國家的立法皆涵蓋訴訟管轄豁免，僅少數(shù)國家或地區(qū)采取此類模式，如法國、比利時、加拿大魁北克省等。此外，對司法免扣押所保護的涉案標的進行限制（比如僅對非盈利性的借展豁免或僅對來源于非私人出借者的文物豁免）；規(guī)定司法免扣押的適用例外（比如對運輸、倉儲以及展覽契約本身引起的訴訟程序排除在司法免扣押保護之外）等皆旨在盡可能實現(xiàn)利益衡平而避免因傾斜性保護造成的失衡。

據(jù)以上分析，可得出如下結論：各國可以通過制度設計來消減司法免扣押所潛在的消極風險。就我國大陸而言，目前尚不存在司法免扣押的法定條款，但縱覽我國當下文化領域的一般立法，不難發(fā)現(xiàn)，立足于吸取文物流失教訓及加強文物保護的初衷，大陸在文物借展問題上采取了殊為嚴苛的規(guī)范。這種謹慎的態(tài)度在特定歷史情境下可以理解，但鑒于跨境文物借展在促進國際間文化交流方面的作用，我國對該當問題應引起必要的重視，尤其是研判司法免扣押的利弊，比較并透析域外立法例的得失，及時擬定并通過能夠立足我國實情并與國家利益銜和的法規(guī)范體系。

如前所述，全球化推動了各國文博領域的頻繁交流，文物跨境借展所發(fā)揮的功能不容小覷。⑨文物跨境借展甚至開始成為文物爭議解決的一種新的重要方式。典例如2006年美國大都會藝術博物館與意大利政府簽訂協(xié)議，將從意大利走私的6件珍惜文物歸還給意大利。促成這一歸還的條件是意大利長期出借同等重要的藝術品供該博物館展覽。由于這一例證對國家間文物返還問題的解決具有深遠意義而被統(tǒng)稱為“意大利模式”。See Briggs,Aaron Kyle.“Consequences of the Met-Italy Accord for the International Restitution of Cultural Property.”Chi.J.Int’l L.7(2006)：624.埃及就奈菲爾提蒂雕像的返還也曾向德國方面提出以同等價值文物的借展作交換，但德國方面拒絕了這一要求。參見[美]梅里曼主編：《帝國主義、藝術與文物返還》，國家文物局博物館與社會文物司譯，譯林出版社2012年版，第125頁。司法免扣押制度偏重于對文物派出國公共利益的維系，在有限時段（借展期間）且在特定地點（借展地）暫時限制可能損及這一利益行使的因素是必要的，但這并不必然以犧牲其他法益為代價。恰相反，司法免扣押的制度設計正旨在尋求利益平衡點。通過上文論證可知，在明晰了司法免扣押制度所面臨法律困境的基礎上，借助制度設計縫合困境缺口，不失為一種理性的立法選擇。

（責任編輯：劉長興）

*中國政法大學國際法學院博士研究生。