陳文昊　　郭自力

視野縱橫

從本體到價(jià)值：刑法規(guī)范論的多范式展開(kāi)

陳文昊郭自力*

內(nèi)容提要：規(guī)范論獨(dú)占鰲頭已經(jīng)成為刑法理論勢(shì)不可擋的趨勢(shì)。規(guī)范論的視閾下，責(zé)任要素應(yīng)當(dāng)采一般人標(biāo)準(zhǔn)，包括故意、期待可能性、違法性認(rèn)識(shí)的可能性。規(guī)范論的解釋進(jìn)路需要符合罪刑均衡、合目的性、功能性等原則。將不作為、過(guò)失行為、共犯行為規(guī)范地視為自然意義上的行為，是基于處罰必要性的考量。規(guī)范論的責(zé)任歸屬要求符合目的性，弱化存在論上的中間過(guò)程考量。規(guī)范論的興起標(biāo)志著刑法理論的涅槃與轉(zhuǎn)型，對(duì)此應(yīng)當(dāng)批判地接受。

規(guī)范論一般人標(biāo)準(zhǔn)合目的性功能論

一、規(guī)范論的核心命題

刑法的歷史是追求正義、自由、公平的歷史。在古典犯罪論體系中，法官只是 “宣告法律說(shuō)出的嘴巴”，1［德］考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第72-73頁(yè)。只需簡(jiǎn)單套用三段論即可完成。2勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭(zhēng)》，載 《法學(xué)研究》2013年第3期。而時(shí)至今日，隨著羅克辛目的理性理論與雅各布斯規(guī)范論的提出，目的構(gòu)成教義學(xué)體系已然成了向外部開(kāi)放的管道，經(jīng)由這一管道，來(lái)自體系之外的政策需求方面的信息得以反饋至體系內(nèi)部，為體系的要素所知悉，并按目的指向調(diào)整自身的結(jié)構(gòu)和功能。3勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論》，載 《中外法學(xué)》2014年第1期。近代以來(lái)，存在論與規(guī)范論似乎愈加處于一種水火不容的態(tài)勢(shì)。正如有學(xué)者指出的，存在論傾向的刑法教義學(xué)支離破碎了，人們總有意識(shí)地以存在論為根基建立教義學(xué)，但現(xiàn)在它更為徹底地支離破碎了。陳興良教授也認(rèn)為，“目前大陸法系犯罪論體系的發(fā)展早已超越了存在論，進(jìn)入到規(guī)范論與價(jià)值論的知識(shí)領(lǐng)域。”4陳興良：《主客觀相統(tǒng)一原則：價(jià)值論與方法論的雙重清理》，載 《法學(xué)研究》2007年第5期。

那么，規(guī)范論到底應(yīng)當(dāng)以何種范式展開(kāi)呢？在筆者看來(lái)，“規(guī)范論”的意涵應(yīng)當(dāng)從平均標(biāo)準(zhǔn)、合目的性、國(guó)家反應(yīng)、法忠誠(chéng)這幾個(gè)角度進(jìn)行詮釋。可以說(shuō)，“規(guī)范論”的內(nèi)在邏輯渾然一體，水乳交融，并在雅各布斯那里集為大成。正如有學(xué)者指出的，“幾乎單獨(dú)為規(guī)范論奮戰(zhàn)不懈的只有Jakobs一人?！?許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第9-10頁(yè)。他展示了在現(xiàn)代福利國(guó)家的背景下超越自由主義法學(xué)范式的努力。

二、規(guī)范論對(duì)犯罪論體系的滲透

現(xiàn)代社會(huì)被人們看成是一個(gè)充滿復(fù)雜性和偶然性的社會(huì)，如果想減少這種復(fù)雜性和偶然性，就必須通過(guò) “一般化”或 “規(guī)范化”以減少預(yù)期的不確定性。6See Niklae Luhmann，A Sociological Theory of Law，25（Routledge&Kegan Paul，1985）.

在規(guī)范論之前，心理責(zé)任論基于心理關(guān)系的不同，將責(zé)任分為故意和過(guò)失，雖然它們都是主觀要素，但評(píng)價(jià)上都是以行為人為標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)行為論則認(rèn)為，“行為主體不是作為個(gè)體（individuum），而是社會(huì)性 （sozialwesen）的形式存在，必須作為社會(huì)性的人 （sozialperson）來(lái)理解?！?［日］高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽(yáng)譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第12頁(yè)。因此，社會(huì)性的人在違法領(lǐng)域關(guān)系到的是人類，而責(zé)任領(lǐng)域關(guān)系到的是個(gè)人。“行為的認(rèn)定關(guān)系到社會(huì)上每個(gè)人相互尊重的請(qǐng)求?！?［德］Luhmann：《法社會(huì)學(xué)》，村上淳一、六本佳平訳譯，巖波書(shū)店1977年版，第33頁(yè)。

而規(guī)范論高舉 “一般人標(biāo)準(zhǔn)”的大旗，對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)的顛覆創(chuàng)新而大膽。事實(shí)上，作為責(zé)任要素的責(zé)任年齡就是規(guī)范評(píng)價(jià)要素。我國(guó) 《刑法》第十七條規(guī)定，“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！边@就是典型的規(guī)范性擬制。正如有學(xué)者指出，顯然，這里的一般人并非指全體國(guó)民，而是刑法意義上具有辨認(rèn)和控制自己行為能力的人，這個(gè)范圍是由刑法擬制的，只要達(dá)到一定年齡且精神正常，就被推定具有辨認(rèn)和控制能力，無(wú)需進(jìn)行個(gè)別判斷。9茹士春：《刑法規(guī)范二重性序論》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第35卷），北京大學(xué)出版社2015年版，第42頁(yè)。

（一）故意的規(guī)范化

在規(guī)范論看來(lái)，故意完全可以通過(guò)一般人的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量。因此，不能僅把故意視為 “己經(jīng)知道”，而是要規(guī)范地把故意視為 “應(yīng)該知道”，即把故意視為 “對(duì)不知道負(fù)責(zé)”。在此意義上， “故意是一個(gè)規(guī)范概念?！?0馮軍：《刑法的規(guī)范化詮釋》，載 《法商研究》2005年第6期。只要 “沒(méi)有認(rèn)識(shí)”上不具有任何理性根據(jù)，就可以認(rèn)定故意的成立，因?yàn)樯鐣?huì)不應(yīng)該對(duì)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到結(jié)果表示寬恕。例如，一個(gè)無(wú)知的行為人想剖開(kāi)被害人的腦袋一探究竟，并深信不疑這不會(huì)導(dǎo)致被害人的死亡，成立故意殺人罪，司法實(shí)踐中也不可能就此認(rèn)定其成立過(guò)失致人死亡罪。

存在論上的人的情緒變化無(wú)窮，情緒的經(jīng)驗(yàn)在情感的強(qiáng)度上，其范圍可以從不惹人注意的、瞬息即逝的心情到強(qiáng)有力的熱情。要捕捉到這瞬息萬(wàn)變的情緒既不可能，也不必要。而從規(guī)范上看，針對(duì)已經(jīng)設(shè)立的規(guī)范，個(gè)體不能提出任何抗辯，不能提出他缺乏遵守規(guī)范的興趣，抑或有更重要的事情去做，抑或遵守規(guī)則給他帶來(lái)的損害。11［德］京特·雅各布斯：《規(guī)范·人格體·社會(huì)——法哲學(xué)前思》，馮軍譯，法律出版社2001年版，第81頁(yè)。因此，只要行為人 “應(yīng)當(dāng)”認(rèn)識(shí)，就可以在規(guī)范上認(rèn)為其 “已經(jīng)”認(rèn)識(shí)。

“如果有一個(gè)人，他的腦袋無(wú)法經(jīng)受劇烈的打擊，他就不能有所作為，因?yàn)樗荒艹浞直Ｗo(hù)自己的腦袋；再如，如果一個(gè)人認(rèn)為2加3等于4或6，他的日常計(jì)劃就會(huì)失敗?！?2參見(jiàn)前引11，京特·雅各布斯書(shū)，第57頁(yè)。因此，“誰(shuí)不服從科學(xué)規(guī)律行事，必然會(huì)給自己帶來(lái)自然的懲罰，一所不符合靜力學(xué)的房子很快就會(huì)倒塌?！?3［德］京特·雅各布斯：《行為責(zé)任刑法——機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第108頁(yè)。同樣，一個(gè)無(wú)法理解、接受、遵守刑法規(guī)范的人必然受到刑罰的制裁，無(wú)論其內(nèi)心多么確信其行為合法。

（二）期待可能性的規(guī)范化

德國(guó)刑法近年來(lái)不乏對(duì) “良心犯”（Gewissenst?ter）的檢討。這些行為人多數(shù)出于宗教信仰，感覺(jué)有義務(wù)實(shí)施犯罪。例如，行為人因?yàn)槭?“耶和華見(jiàn)證人”的信徒，阻止給妻子輸血導(dǎo)致妻子死亡的情形。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，不能以良心犯為由免責(zé)，至少在作為犯中應(yīng)當(dāng)如此。14［德］岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ：犯罪論》（第5版），楊萌譯，法律出版社2004年版，第244頁(yè)。

在日本刑法中，也存在期待可能性應(yīng)當(dāng)采用行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)抑或一般人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的爭(zhēng)訟。行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人在具體情形下能否期待行為人實(shí)施合法行為為標(biāo)準(zhǔn)判斷期待可能性的有無(wú)。15［日］団藤重光：《刑法綱要総論 （改訂版增補(bǔ)）》，創(chuàng)文社1985年版，第305頁(yè)。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從國(guó)家出發(fā)考察行為人的期待可能性，檢視國(guó)家與個(gè)人間的緊張關(guān)系。在國(guó)家基本法理念的指導(dǎo)下，結(jié)合法秩序考慮能否期待行為人做出適法行為。該說(shuō)與可罰的責(zé)任說(shuō)整合，具有較高的機(jī)能導(dǎo)向性。16［日］山中敬一：《刑法総論》，成文堂2008年版，第278頁(yè)。而平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)蔚為通說(shuō)，以規(guī)范責(zé)任論為前提，考察一般國(guó)民對(duì)適法行為的期待以決定期待可能性的有無(wú)。

行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的缺陷顯而易見(jiàn)：一方面，對(duì)于抵抗力較弱的行為人，行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)無(wú)法對(duì)其人格進(jìn)行非難；17［日］佐久間修：《刑法総論》，成文堂2009年版，第261頁(yè)。另一方面，從行為人的角度出發(fā)，其行為都是可以被原諒的，因此得出的結(jié)論一定是具有期待可能性，18［日］川端博：《総論講義 （第2版）》，成文堂2006年版，第445頁(yè)。從而帶來(lái)刑事司法的松弛。19［日］植松正：《再訂刑法概論Ⅰ総論》，勁書(shū)草房1974年版，第206頁(yè)。事實(shí)上，“行為標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)是道義責(zé)任論立場(chǎng)下的必然結(jié)論。”20［日］前田雅英：《刑法総論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)1988年版，第379頁(yè)。但正如有學(xué)者指出的，適法行為的期待可能性，應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)之可以期待到何種程度這樣的期待一方與被期待一方的緊張關(guān)系加以判斷，是一個(gè)規(guī)范的概念。21［日］山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第253頁(yè)。因此，從存在論的角度解讀期待可能性的問(wèn)題，“對(duì)具有高自制力與抵抗力的人來(lái)說(shuō)顯然不公平，而確信犯人通常無(wú)罪?！?2［日］西原春夫：《刑法総論 （上巻）改訂版》，成文堂1998年版，第431頁(yè)。由此可見(jiàn)，行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的合理性是值得商榷的。例如一個(gè)經(jīng)常粗心大意的人，由于自己在一次聚會(huì)的時(shí)候不小心將煙頭隨手扔在地毯上而引起火災(zāi)。在這種情況下，對(duì)于行為人而言，不可能期待他不做違反刑法規(guī)定的行為，因?yàn)樗救司褪莻€(gè)粗心大意的人，但是對(duì)其不予處罰顯然不合理。

在筆者看來(lái)，一般人標(biāo)準(zhǔn)是與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)都是站在規(guī)范論的角度考察期待可能性的問(wèn)題，只不過(guò)二者的向度不同，一般人標(biāo)準(zhǔn)是站在規(guī)范遵守的角度得出的結(jié)論，而國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)則是從國(guó)家主義立場(chǎng)出發(fā)得出的結(jié)論。國(guó)家對(duì)國(guó)民保有遵守法令的期待，這一點(diǎn)是毋庸置疑的，因而一般人標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論在大多數(shù)情況下別無(wú)二致。規(guī)范論下的一般人標(biāo)準(zhǔn)排除了行為人不應(yīng)有的人格缺陷，以一般人的視角出發(fā)，避免法律適用的極端個(gè)別化，捍衛(wèi)了法秩序的統(tǒng)一。

（三）違法認(rèn)識(shí)可能性的限縮

如果將規(guī)范論的立場(chǎng)貫徹到底，會(huì)得出 “違法性認(rèn)識(shí)不要說(shuō)”的結(jié)論，認(rèn)為違法性的錯(cuò)誤不阻卻故意；23［日］泉二新熊：《日本刑法論》，有斐閣1930年版，第468頁(yè)。《日本刑法典》第38條第3款規(guī)定了這一當(dāng)然事理：刑罰規(guī)范本身意味著違法性，它與故意沒(méi)有關(guān)系。24［日］莊子邦雄：《刑法総論新版》，青林書(shū)院新社1981年版，第55頁(yè)。違法認(rèn)識(shí)不要說(shuō)遭到了廣泛的批判。例如有學(xué)者指出，“違法性認(rèn)識(shí)不要說(shuō)”違反了現(xiàn)代刑法的主要責(zé)任原則，不利于國(guó)民基本權(quán)利的保障；對(duì)第38條第3款的文義理解也許在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期還行得通，在今天有時(shí)代錯(cuò)誤之嫌。25［日］大塚仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第220頁(yè)。

但如果從純粹規(guī)范論的角度出發(fā)，除非行為人積極表達(dá)了對(duì)法的忠誠(chéng)，“違法性認(rèn)識(shí)不要說(shuō)”整體上是合理的。這是因?yàn)?，?guī)范涉及到人們之間的關(guān)系，而不是僅僅涉及到個(gè)體及其心理狀態(tài)。正如有學(xué)者指出的，“規(guī)范是一種社會(huì)事件，并且，它的穩(wěn)定就是社會(huì)的穩(wěn)定。”26［德］京特·雅各布斯：《刑法保護(hù)什么：法益還是規(guī)范適用？》，王世洲譯，載 《比較法研究》2004年第1期。為了維持社會(huì)的問(wèn)題，要求每個(gè)國(guó)民必須知道法、遵守法，否則社會(huì)無(wú)法運(yùn)行。因此，對(duì)違法認(rèn)識(shí)做了規(guī)范性的擬制。事實(shí)上，無(wú)論是限制故意說(shuō)，抑或是責(zé)任說(shuō)，都旨在維護(hù)公民對(duì)法律的忠誠(chéng)。正如規(guī)范論者指出，如果一個(gè)人用自己的行動(dòng)證明了他具有遵守法規(guī)范的意愿，那么，他就無(wú)責(zé)任，即使他的行動(dòng)引起了很大的損害，也可譴責(zé)，不應(yīng)該動(dòng)用刑罰；相反，如果一個(gè)人用自己的行動(dòng)證明了他缺乏遵守法規(guī)范的意愿，那么，他就有責(zé)任，即使他的行動(dòng)引起的損害不大，也應(yīng)該譴責(zé)他，對(duì)他動(dòng)用刑罰。27參見(jiàn)前引10，馮軍文。

如果某種行為以往不構(gòu)成犯罪，但國(guó)家頒布法律將這種行為予以禁止，即使行為人不知道這種行為的違法性，也不能作為其排除責(zé)任的事由。因?yàn)閲?guó)家賦予了一般人了解法律的義務(wù)，沒(méi)有合理理由的違法性認(rèn)識(shí)闕如并不能排除責(zé)任。相反，如果行為人積極表現(xiàn)了對(duì)法的忠誠(chéng)，就不能對(duì)其進(jìn)行譴責(zé)。例如，行為人向值得信賴的權(quán)威機(jī)關(guān)獲得值得信賴的信息，根據(jù)結(jié)論認(rèn)為自己的行為合法的，28周光權(quán)：《刑法總論》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第178頁(yè)。這種情形下行為人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

至于批判觀點(diǎn)中指出的責(zé)任原則，與國(guó)家的統(tǒng)治秩序之間從來(lái)就是處于緊張關(guān)系。正如有學(xué)者指出的，違法性認(rèn)識(shí)問(wèn)題所折射出來(lái)的，是 “責(zé)任主義”與 “實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)制”之間的微妙平衡問(wèn)題。29勞東燕：《責(zé)任主義與違法性認(rèn)識(shí)問(wèn)題》，載 《中國(guó)法學(xué)》2008年第3期。事實(shí)上，在英美法系，由于恪守羅馬以來(lái)的 “不知法律不免責(zé)”（Ignorance of law is no excuse）這一傳統(tǒng)理念，現(xiàn)在仍然堅(jiān)持 “不知法不能成為抗辯理由”這一辯護(hù)理由。雖然進(jìn)入20世紀(jì)以后，美國(guó)出現(xiàn)了一些例外，但可作為免責(zé)辯護(hù)的視閾仍然是狹窄的，且在訴訟程序上設(shè)有一系列的限制。只有在那些信賴具有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)意見(jiàn)的人，被認(rèn)為 “與其具有違反法律的意圖，不如說(shuō)有遵守法律的意圖”，因而不能認(rèn)定為犯罪人。30［日］木村光江：《主観的犯罪要素の研究》，東京大學(xué)出版會(huì)1992年版，第82頁(yè)。

（四）心神喪失狀態(tài)下故意的規(guī)范化

如果行為人對(duì)危險(xiǎn)負(fù)有罪責(zé)，緊急避險(xiǎn)就無(wú)法成為違法排除事由；如果滿足 “原因自由行為”（actio libera in cause）的前提條件，構(gòu)成要件就是可歸屬的，進(jìn)而可以成立罪責(zé)。31［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》（第6版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第220頁(yè)。關(guān)于原因自由行為的判斷基準(zhǔn)，一直存在構(gòu)成要件模式與責(zé)任模式的爭(zhēng)訟，前者是指，行為與責(zé)任同時(shí)存在的原則必須得到維護(hù)，因此構(gòu)成要件的該當(dāng)事實(shí)應(yīng)當(dāng)溯及到原因行為時(shí)，32［日］福田平：《全訂刑法講義》，有斐閣2004年版，第190頁(yè)。后者是指，同時(shí)原則存在例外，應(yīng)當(dāng)將結(jié)果行為認(rèn)定為實(shí)行行為，同時(shí)將責(zé)任的判斷追溯到原因行為時(shí)。33［日］西原春夫：《犯罪実行行為論》，成文堂1988年版，第150頁(yè)。

構(gòu)成要件模式與責(zé)任模式均存在難以解決的問(wèn)題。首先，如果行為人意圖醉酒后殺人，飲酒后卻陷入泥醉，沒(méi)有殺人，如果設(shè)定飲酒行為是實(shí)行行為，這樣也成立殺人未遂，但這顯然不妥。其次，如果將原因自由行為類比間接正犯，則會(huì)得出使自己陷入心神耗弱34類似于我國(guó)的限制行為能力概念。狀態(tài)不成立犯罪的不當(dāng)結(jié)論。最后，將先前行為認(rèn)定為實(shí)行行為，難以認(rèn)定殺人結(jié)果的具體危險(xiǎn)，因而難以認(rèn)定正犯性?；谶@一點(diǎn)，主張構(gòu)成要件說(shuō)的學(xué)者自己也承認(rèn)，“除非立法修改，否則難以對(duì)故意犯適用原因自由行為。”35［日］団藤重光：《みずから招いた精神障害》，載 《植松正博士還曆祝賀》，成文堂1971年版，第227頁(yè)。

因此，除非對(duì)行為進(jìn)行規(guī)范化的建構(gòu)，只能采取責(zé)任模式的框架進(jìn)行分析。事實(shí)上，在心神喪失的狀態(tài)下的行為，要證明存在故意，顯然是有相當(dāng)?shù)碾y度。但是，如果從規(guī)范論的角度出發(fā)，問(wèn)題就可以迎刃而解：因?yàn)闅w責(zé)的重點(diǎn)在于不具備有支配性的避免動(dòng)機(jī)——避免法益受害的動(dòng)機(jī)，這反映出行為人欠缺遵守規(guī)范的意愿，也就是欠缺對(duì)法律的忠誠(chéng)。36許玉秀：《當(dāng)代刑法理論之發(fā)展》，載王兆鵬主編：《當(dāng)代刑法學(xué)之理論與發(fā)展——蔡墩銘教授榮退感念專輯》，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版，第14頁(yè)。在這種情形下，與其說(shuō)醉酒的情形下行為人具有故意，不如說(shuō)在規(guī)范上制裁行為人不具理由的 “沒(méi)有認(rèn)識(shí)”，這種故意是規(guī)范上的擬制。因此，在行為人具有酒后危險(xiǎn)行為經(jīng)驗(yàn)的情形下，行為人醉酒后殺人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意犯罪，即使行為人在原因行為時(shí)的心態(tài)為過(guò)失。相反，如果一個(gè)從來(lái)沒(méi)有飲酒后危險(xiǎn)經(jīng)歷的行為人到街上的羊肉泡饃店喝醉了酒，服務(wù)員送其回家后，行為人在泥醉之下用刀砍死了這位服務(wù)員。37參見(jiàn)最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所：《人民法院案例選》（刑事卷）（1992-1996年合訂本），人民法院出版社1997年版，第237頁(yè)。這種情形下，因?yàn)樾袨槿瞬](méi)有對(duì)法規(guī)范表現(xiàn)出任何不忠誠(chéng)的態(tài)度，不應(yīng)認(rèn)為行為人的行為成立故意殺人罪。

三、規(guī)范論對(duì)解釋論的浸染

在雅各布斯的規(guī)范論中，更重要的是 “刑法如何運(yùn)作”，而非 “刑法是什么”。他的理論建構(gòu)意旨在于完成從 “刑法本體論”到 “刑法功能論”的轉(zhuǎn)變。因此，運(yùn)用規(guī)范論對(duì)構(gòu)成要件的解釋中，貫穿始終的是 “合目的性”，即將一般法意識(shí)視為處理糾紛的手段，將焦點(diǎn)放在滿足效果與確保規(guī)范的妥當(dāng)性。38參見(jiàn)前引7，高橋則夫書(shū)，第11頁(yè)。正如有學(xué)者指出，對(duì)由不當(dāng)行為激發(fā)的公眾怒氣，常見(jiàn)的政治反應(yīng)便是應(yīng)激性的刑事立法?！斑@種立法目的通常只在于舒緩公眾怒氣、安撫公眾和恢復(fù)刑事司法體系的可信度?！?9David Garland，The Culture of Control，173，（The University of Chicago Press，2001）.毫無(wú)疑問(wèn)，司法也具有這樣的效能。

（一）保障罪刑均衡的解釋規(guī)則

罪刑均衡是一般預(yù)防得以實(shí)現(xiàn)的前提。該原則主張刑罰如同價(jià)目表，而這張價(jià)目表遵循罪刑均衡原則而設(shè)計(jì)。孟德斯鳩早就主張，“刑罰的輕重要有協(xié)調(diào)，這是很重要的。因?yàn)槲覀兎乐勾笞飸?yīng)該多于防止小罪，防止破壞社會(huì)的犯罪應(yīng)該多于防止對(duì)社會(huì)危害較小的犯罪。”40［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第91頁(yè)。犯罪對(duì)公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。這就需要刑罰與犯罪相對(duì)稱。41［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第65頁(yè)。

倘若強(qiáng)奸后殺人的處罰要比單純強(qiáng)奸的處罰更輕，罪刑的設(shè)定就不能產(chǎn)生一般預(yù)防的作用，行為人在實(shí)施強(qiáng)奸之后就會(huì)選擇殺死被害人以減輕處罰，刑法就起到了引人向惡的功能。因此，在規(guī)范論追求一般預(yù)防效果的視閾之下，罪刑均衡原則必須得以貫徹。

例如，根據(jù) 《日本刑法典》規(guī)定，強(qiáng)盜罪的法定刑為五年以上懲役。42《日本刑法典》第236條：暴行又は脅迫を用いて他人の財(cái)物を強(qiáng)取した者は、強(qiáng)盜の罪とし、五年以上の有期懲役に処する。故意殺人罪的法定刑為死刑、無(wú)期或五年以上懲役。43《日本刑法典》第199條：人を殺した者は、死刑又は無(wú)期若しくは五年以上の懲役に処する。強(qiáng)盜致人死亡的，處死刑或無(wú)期懲役。44《日本刑法典》第240條：強(qiáng)盜が、人を負(fù)傷させた時(shí)は無(wú)期又は六年以上の懲役に処し、死亡させた時(shí)は死刑又は無(wú)期懲役に処する。問(wèn)題在于，強(qiáng)盜過(guò)程中對(duì)死亡結(jié)果持有故意的情形如何加以規(guī)制？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將強(qiáng)盜致死罪與殺人罪從一重罪處罰，45［日］香川達(dá)夫：《刑法講義 （各論）》（第3版），成文堂1996年版，第53頁(yè)。一開(kāi)始的判例也才采取了這樣的處理方式。但問(wèn)題在于，這樣的處理方式導(dǎo)致他人死亡這一情節(jié)顯然被重復(fù)評(píng)價(jià)了。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將強(qiáng)盜罪與故意殺人罪想象競(jìng)合。但這樣的方案也存在問(wèn)題：如果行為人在強(qiáng)盜過(guò)程中過(guò)失致人死亡的，認(rèn)定為強(qiáng)盜致人死亡罪，最低處無(wú)期懲役；如果行為人在強(qiáng)盜過(guò)程中故意殺人的，認(rèn)定為將強(qiáng)盜罪與故意殺人罪想象競(jìng)合，最低刑五年懲役。后者的主觀惡性更重，刑罰卻更輕，這樣便違背了罪刑均衡原則。46［日］盯野朔、丸山雅夫、山本輝之：《プロセス演習(xí)刑法：総論·各論》，信山社2009年版，第252頁(yè)。因此，日本刑法理論將這里的 “致死”解釋為包括故意殺人的情形，強(qiáng)盜中具有殺人故意的，僅適用240條后半段的強(qiáng)盜致死罪。47［日］平野龍一：《刑法概説》，東京大學(xué)出版會(huì)1977年版，第211頁(yè)。

而在我國(guó) 《刑法》中，也存在大量的 “致人死亡”的規(guī)定，但其含義似乎從未得到重視，尤其是從罪刑均衡角度的闡釋尚很欠缺。例如，行為人在搶劫過(guò)程中實(shí)施故意傷害的，無(wú)論實(shí)務(wù)抑或理論，都是將故意傷害罪致人重傷與搶劫罪按照想象競(jìng)合處理，最高刑只有十年有期徒刑，而搶劫過(guò)程中過(guò)失導(dǎo)致被害人死亡的，最高可處死刑，這并不妥當(dāng)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，“搶劫致人重傷”包括了故意傷害的情形，適用 《刑法》第二百三十六條第三款規(guī)定。

（二）用于嚴(yán)密法網(wǎng)的解釋規(guī)則

概念應(yīng)當(dāng)完全以法律上對(duì)規(guī)范的需要為依據(jù)，沒(méi)有哪部分內(nèi)容應(yīng)享有 “優(yōu)先權(quán)”。因此，在處罰出現(xiàn)漏洞的情況下，必須通過(guò)對(duì)構(gòu)成要件的解釋來(lái)填補(bǔ)漏洞、嚴(yán)密法網(wǎng)，否則一般預(yù)防的機(jī)能就無(wú)法得以維護(hù)。試想，如果行為人試圖通過(guò)法律的漏洞實(shí)施具有社會(huì)危害性的行為，而法律卻無(wú)法對(duì)其處罰，刑法規(guī)范便儼然成了任人把玩的塑性玩具，這是規(guī)范論所不允許的。所以，賦予構(gòu)成要件的解釋以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的作用，符合規(guī)范論對(duì)刑法機(jī)能的期許。

例如，《德國(guó)刑法典》與 《日本刑法典》中均規(guī)定，盜竊的對(duì)象不能是財(cái)產(chǎn)性利益，而詐騙的對(duì)象包括財(cái)產(chǎn)性利益。基于這樣的規(guī)定，德國(guó)刑法理論對(duì)處分財(cái)產(chǎn)與處分財(cái)產(chǎn)性利益的含義做分別理解，即 “區(qū)分說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，在詐騙財(cái)物的場(chǎng)合，由于涉及與盜竊罪的劃界問(wèn)題，所以處分意思是必要的。而根據(jù) 《德國(guó)刑法典》第242條，盜竊罪的對(duì)象不包括財(cái)產(chǎn)性利益，因此在對(duì)象為財(cái)產(chǎn)性利益的場(chǎng)合，盜竊罪根本沒(méi)有適用的空間，此時(shí)無(wú)需區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的界限，所以如果財(cái)產(chǎn)性利益作為詐騙罪的對(duì)象，不需要處分意思。48［日］平野龍一：《犯罪論の諸問(wèn)題 （下）各論》，有斐閣1982年版，第337頁(yè)。對(duì)此，大塚仁教授舉過(guò)一個(gè)例子：未交費(fèi)的住店旅客想溜走，裝作散步走出店門，店主以為其會(huì)很快回來(lái)而未加阻攔，讓其溜走。大塚仁教授主張這是一種 “無(wú)意識(shí)地暫緩請(qǐng)求支付住店費(fèi)用的財(cái)產(chǎn)處分行為”，因而在這種情況下具有處分意思，行為人構(gòu)成為詐騙罪。49［日］大塚仁：《刑法概説 （各論）》，有斐閣1992年版，第254頁(yè)。實(shí)際上，如果嚴(yán)格按照傳統(tǒng)盜竊罪與詐騙罪的界分，這種行為完全符合盜竊財(cái)產(chǎn)利益的構(gòu)成要件，但鑒于日本刑法中缺乏盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的規(guī)定，只得延展詐騙罪的外延，將這種情形解釋為詐騙罪，以嚴(yán)密法網(wǎng)。將這種 “食宿先行單純逃債”行為認(rèn)定為詐騙罪，與其說(shuō)是因?yàn)樵谠p騙罪構(gòu)成要件的語(yǔ)義范圍之內(nèi)，毋寧說(shuō)是因?yàn)樗哂锌闪P性，必須要做這樣的解釋。

我國(guó)傳統(tǒng)理論對(duì)刑法解釋嚴(yán)密法網(wǎng)的機(jī)能欠缺考量。例如，將盜竊罪限定于 “秘密竊取”，搶奪罪限定于 “趁人不備”，這就留下了巨大的處罰空隙。例如，行為人潛入孤寡老人甲的家中企圖竊取財(cái)物。甲聽(tīng)見(jiàn)房?jī)?nèi)有響聲，于是便打開(kāi)房門，看見(jiàn)行為人正在翻箱行竊，甲因體弱多病，無(wú)力反抗或喊叫，只是央求行為人別拿走東西。行為人看甲不會(huì)把他怎樣，對(duì)其的央求毫不理睬，旁若無(wú)人地翻箱倒柜，最后拿走人民幣2000余元。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，這種情形不具有 “秘密性”，因而不符合盜竊罪的構(gòu)成要件；又并非 “趁人不備”，故而不成立搶奪罪，最終導(dǎo)致無(wú)法處罰。在筆者看來(lái)，傳統(tǒng)理論對(duì)盜竊、搶奪兩罪的解釋囿于本體上的原始概念，缺乏規(guī)范論上嚴(yán)密法網(wǎng)的目的性考量。

（三）立足于功能性的解釋規(guī)則

雅各布斯的觀點(diǎn)與黑格爾的刑罰哲學(xué)勾連，提出 “國(guó)家刑罰的任務(wù)是捍衛(wèi)社會(huì)規(guī)范?！?0［德］烏爾弗瑞德·諾依曼：《國(guó)家刑罰的法哲學(xué)問(wèn)題》，馮軍譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》2003年第3卷。因此，規(guī)范論總與國(guó)家反應(yīng)、合目的性不可割裂。

制定法文本只構(gòu)成解釋之弦的一個(gè)支點(diǎn)，另一個(gè)支點(diǎn)需要目的來(lái)提供。法官的目光只有不斷地往返于制定法文本與目的之間，才能奏響法律解釋的生命之弦。例如，行為人攜帶鹽酸潑灑于女會(huì)計(jì)臉上并搶走后者錢包的案件中，德國(guó)最高法院肯定鹽酸是武器，進(jìn)而認(rèn)定構(gòu)成加重強(qiáng)盜罪。51參見(jiàn)前引11，京特·雅各布斯書(shū)，第107頁(yè)?！胺ㄔ褐哉J(rèn)為鹽酸屬于武器，不是因?yàn)辂}酸正好處于武器的可能語(yǔ)義范圍內(nèi)，而是由于法官認(rèn)定危害社會(huì)安全的行為，有必要予以加重處罰，故將鹽酸納入武器的語(yǔ)義之內(nèi)?！?2勞東燕：《公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法》，載 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第3期。

從規(guī)范上理解語(yǔ)詞需要重點(diǎn)考察規(guī)范的目的性。如果從存在論上理解 “吸收”，向多人借入用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)貨款的成立非法吸收公眾存款罪；如果從存在論上理解 “運(yùn)輸”，搬家時(shí)搬運(yùn)祖?zhèn)飨笱赖某闪⒎欠ㄟ\(yùn)輸珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪；如果從存在論上理解 “林木”，承包林地的農(nóng)民未經(jīng)批準(zhǔn)砍伐干枯松木的成立濫伐林木罪；如果從存在論上理解 “聚眾”，三人以上秘密淫亂的成立聚眾淫亂罪；如果從存在論上理解 “挪用”，因單位沒(méi)有賬號(hào)，為了保障現(xiàn)金安全而將公款存入自己賬戶的成立挪用公款罪。53張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載 《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。顯然，這些都是不當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

再如，僅從存在論上看，丈夫與妻子強(qiáng)行發(fā)生性交的完全符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。但無(wú)法忽視的是，婚內(nèi)強(qiáng)奸的問(wèn)題涉及到規(guī)范上制度利益與社會(huì)公共利益問(wèn)題，換言之，對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸進(jìn)行處罰是否符合刑法的目的性機(jī)能？在制度利益層面，顯然需要考慮到婚姻制度的穩(wěn)固性。正如有學(xué)者指出，承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸，不僅會(huì)導(dǎo)致丈夫人人自危，還會(huì)驅(qū)使其在婚外尋找滿足，保護(hù)婚姻及妻子權(quán)利的初衷反而導(dǎo)致了破壞婚姻和諧穩(wěn)定的后果，這是婚內(nèi)強(qiáng)奸的主張者始料未及的。54付立慶：《婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化應(yīng)當(dāng)緩行》，載陳興良主編：《刑事法判解》（第4卷），法律出版社2001年版，第425頁(yè)。而在社會(huì)公眾利益的層面，私權(quán)利的自由行使應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，因?yàn)榉蚱扌陨钍枪袼缴钪凶詈诵?、最敏感的領(lǐng)域之一，“國(guó)家刑罰權(quán)的不當(dāng)干預(yù)勢(shì)必造成公權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張和私權(quán)的過(guò)度壓縮?！?5梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮》，法律出版社2005年版，第188頁(yè)。因此，從規(guī)范論的視閾檢視婚內(nèi)強(qiáng)奸的問(wèn)題，怕會(huì)得出一般情形之下不可罰的結(jié)論。

還如，2006年轟動(dòng)一時(shí)的許霆案，56參見(jiàn)穗中法刑二重字 〔2008〕第2號(hào)?；景盖槭牵?006年4月21日，許霆與朋友郭安山利用ATM機(jī)故障漏洞取款，許刑法理論也缺乏對(duì)刑法規(guī)范目的的深入思考。在整個(gè)案件中，直接導(dǎo)致被告人適用無(wú)期徒刑的是 “盜竊金融機(jī)構(gòu)”這一加重情節(jié)，但在筆者看來(lái)，本案中對(duì)取出17.5萬(wàn)元，郭取出1.8萬(wàn)元。事發(fā)后，郭主動(dòng)自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網(wǎng)。相關(guān)論文參見(jiàn)張明楷：《許霆案的刑法分析》，載 《中外法學(xué)》2009年第1期；高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，載 《中外法學(xué)》2008年第3期；白斌：《刑法的困境與憲法的解答——規(guī)范憲法學(xué)視野中的許霆案》，載 《法學(xué)研究》2007年第4期?！氨I竊金融機(jī)構(gòu)”的界定有欠周延。誠(chéng)然，從本體論上來(lái)看，ATM機(jī)屬于金融機(jī)構(gòu)，是金融機(jī)構(gòu)的延伸，這一點(diǎn)毫無(wú)疑問(wèn)，但這與能否認(rèn)定行為人成立 “盜竊金融機(jī)構(gòu)”的加重情節(jié)并不能相提并論。顯然，刑法對(duì)金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)予以特別保護(hù)，是考慮盜竊金融機(jī)構(gòu)的行為不僅侵害了金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，還包括其代表的公共利益：金融機(jī)構(gòu)作為吸收活期存款與個(gè)人儲(chǔ)蓄存款的法定機(jī)構(gòu)，在受到侵害的情況下會(huì)間接反饋給成千上萬(wàn)的存款人，危及社會(huì)公共利益。這就猶如樹(shù)干受損樹(shù)枝無(wú)法生存、傘軸崩壞傘骨就七零八落一般，社會(huì)破壞力是巨大的，因此刑法將盜竊金融機(jī)構(gòu)的行為作為盜竊罪的加重情節(jié)。但作為代表公共利益的金融機(jī)構(gòu)只應(yīng)當(dāng)限于吸納、儲(chǔ)存、保管存款人資金的“靜態(tài)銀行”，而作為交易領(lǐng)域金融工具的 “動(dòng)態(tài)銀行”，例如網(wǎng)上銀行、終端機(jī)、ATM機(jī)等，卻應(yīng)當(dāng)基于其商業(yè)屬性與民事屬性走下 “公共利益代表者”的神龕，作為純粹的個(gè)體與其他商業(yè)主體平等對(duì)話。在這種情形下，“風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)”已然成為了每個(gè)商業(yè)主體的金科玉律，即使是金融機(jī)構(gòu)也不應(yīng)當(dāng)受到任何額外的保護(hù)。因此，從規(guī)范論的視閾出發(fā)，并不能將ATM機(jī)簡(jiǎn)單視為金融機(jī)構(gòu)，也不能對(duì)被告人適用 “盜竊金融機(jī)構(gòu)”的法定刑。

四、規(guī)范論對(duì)行為理論的擴(kuò)張

在存在論的視閾之下，不作為犯的行為、過(guò)失犯的實(shí)行行為、共犯的行為與自然意義上的行為有很大差別，人們樂(lè)此不疲地討論這種犯罪類型何以納入罪刑法定的框架之中。但在規(guī)范論看來(lái)，與其說(shuō)這些行為符合了構(gòu)成要件，毋寧說(shuō)這些行為具有可罰性，沒(méi)有任何一個(gè)國(guó)家不以刑法相繩，故而從規(guī)范上將其擬制為自然意義上的行為加以處罰。

（一）不作為犯的規(guī)范視野

在社會(huì)行為論的角度，即使從因果行為論無(wú)法視作行為，也不影響從社會(huì)行為論的角度視為行為。例如，拉德布魯赫把犯罪論體系做了作為與不作為的區(qū)分。反之，依因果行為論可認(rèn)定為行為，從社會(huì)性的視角也可能得出否定的答案。例如，“為了使得報(bào)仇，養(yǎng)育孩子作為殺手的生育行為，就不能視為行為的判斷對(duì)象?！?7［日］西原春夫：《刑法総論 （上巻）改訂版》，成文堂1998年版，第110頁(yè)。由此可見(jiàn)，對(duì)不作為犯罪處罰肇始于規(guī)范上的考量。

在日本的 “沙克蒂治療殺人事件”中，就涉及到不作為的規(guī)范評(píng)價(jià)問(wèn)題。沙克蒂 （shakti）是一種治療能力，通過(guò)將能量傳輸給患者治療疾病。被告人并未受過(guò)沙克蒂治療的訓(xùn)練，仍然接受委托為患者治病，告知被害人停止醫(yī)院的一切治療，被害人在脫離醫(yī)院治療一天后因痰液導(dǎo)致呼吸道阻塞窒息死亡。在這個(gè)案子中，日本最高裁判所認(rèn)為，被告人由于應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于自己的事由產(chǎn)生了對(duì)患者的生命危險(xiǎn)，在將患者運(yùn)出醫(yī)院這一點(diǎn)上可以認(rèn)為，被告人已經(jīng)接受了患者的全面委托。被告人懷著未必的故意，將脫離治療的被害人單純放置致其死亡，成立不作為的殺人罪。58參見(jiàn)前引7，高橋則夫書(shū)，第106頁(yè)。正如有學(xué)者指出的，“刑法禁止殺人、禁止損害財(cái)產(chǎn)；刑法也命令拯救生命、搶救財(cái)產(chǎn)。實(shí)在法規(guī)范是刑法的基礎(chǔ)，應(yīng)該理解刑法規(guī)范，但更重要的是：應(yīng)該規(guī)范地理解刑法。”59參見(jiàn)前引10，馮軍文。

在規(guī)范論者看來(lái)，作為與不作為的區(qū)分不具實(shí)際意義，重要的是支配犯與義務(wù)犯的劃界。根據(jù)雅各布斯的看法，支配犯是由于對(duì)組織領(lǐng)域有管轄的所有人，組織了一個(gè)犯罪。在組織領(lǐng)域內(nèi)，基本的組織行為就是犯罪支配。60Vgl.Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil，2.Aufl.，1993，21/1 ff.與支配犯不同，義務(wù)犯是基于制度管轄的犯罪，因而具有專屬性，包括夫妻關(guān)系、親子關(guān)系等，義務(wù)犯的參與者通常被評(píng)價(jià)為正犯。61［日］平山幹子：《「義務(wù)犯」について （一）：不作為と共犯に関する前提的考察》，載 《立命館法學(xué)》2000年第2期?！胺刹皇且欢路胖迷诶嬷車谋Ｗo(hù)墻，而是人的關(guān)系的結(jié)構(gòu)。”62參見(jiàn)前引26，京特·雅各布斯文。因此，對(duì)專屬義務(wù)的違背將受到法律嚴(yán)厲的不利評(píng)價(jià)。例如，眼看女兒被強(qiáng)奸而不予救助的父親成立強(qiáng)奸罪的正犯而非共犯。

（二）過(guò)失犯的規(guī)范立場(chǎng)

規(guī)范論在過(guò)失犯的問(wèn)題上強(qiáng)調(diào)注意義務(wù)，而非預(yù)見(jiàn)義務(wù)。正如威爾澤爾所說(shuō)，“引起人死亡的，不是過(guò)失，而是過(guò)失的行為?！?3［德］Welzel：《目的的行為論序説―刑法體系の新様相》，福田平、大塚仁訳，有斐閣1962年版，第45頁(yè)。不可否認(rèn)的是，過(guò)失犯源于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的規(guī)范，作為具有前瞻性的機(jī)能性的規(guī)范，行為規(guī)范占據(jù)了重要的地位。64［日］平場(chǎng)安治：《過(guò)失犯の構(gòu)造》，載 《刑事法學(xué)の諸相：井上正治博士還暦祝賀》，有斐閣1981年版，第310頁(yè)。因此，在過(guò)失犯上，裁判官對(duì)于具體案件在很大程度上需要補(bǔ)充構(gòu)成要件，過(guò)失犯也被稱為 “開(kāi)放的構(gòu)成要件?！?5［日］佐久間修：《過(guò)失犯における刑罰法規(guī)の明確性》，載 《刑事法學(xué)の潮流と展望：大野眞義先生古稀祝賀》，世界思想社2000年版，第194頁(yè)。并且，在具體場(chǎng)合之下，對(duì)什么是生活中的必要注意義務(wù)加以判斷，與行為人的行為加以比較，以判斷行為人的認(rèn)為是否履行了注意義務(wù)。66參見(jiàn)前引63，Welzel書(shū)，第46頁(yè)。在成為結(jié)果發(fā)生原因的事實(shí)中，如果通常人都會(huì)采取回避措施，就可以認(rèn)為行為人違反了注意義務(wù)。67［日］西原春夫：《刑法総論 （上巻）改訂版》，成文堂1998年版，第198頁(yè)。

在日本的一起案例中，被害人擅自坐在被告人的車后的裝貨臺(tái)上，被告人并未發(fā)現(xiàn)。被告人駕車過(guò)程中使得自己的裝貨臺(tái)與紅綠燈相撞，導(dǎo)致被害人死亡。68參見(jiàn) ［日］最高裁判所刑事判例集43卷3號(hào)，第262頁(yè)。最高裁判所認(rèn)為，對(duì)于魯莽開(kāi)車會(huì)造成人身傷亡，被告人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)，所以即使沒(méi)有認(rèn)識(shí)到裝貨臺(tái)上的被害人，在行為上違反了注意義務(wù)，不妨礙業(yè)務(wù)上過(guò)失致人死亡罪的成立?！靶袨橐?guī)范以一般人為對(duì)象，因此確定過(guò)失犯行為違反的判斷基準(zhǔn)就是一般人，即屬于行為人生活領(lǐng)域的一般人?！?9［日］松宮孝明：《刑事過(guò)失論の研究》，成文堂1989年版，第121頁(yè)。正如雅各布斯教授所說(shuō)，即使開(kāi)大型卡車兜風(fēng)，只要是遵守交通法規(guī)的，即使缺乏有用性，就不違反禁止或命令規(guī)范，也不符合構(gòu)成要件。70Vgl.Jakobs，Strafrecht，2.Aufl.，1991，S.203.

由此可見(jiàn)，規(guī)范論視閾下的過(guò)失犯強(qiáng)調(diào)注意義務(wù)、行為準(zhǔn)則、一般人標(biāo)準(zhǔn)，這與舊過(guò)失論相比采用的進(jìn)路與立場(chǎng)大相庭徑。

（三）共犯的規(guī)范陣地

限制的正犯概念與擴(kuò)張的正犯概念是一組對(duì)立的范疇。限制的正犯概念認(rèn)為，只有親自實(shí)施了構(gòu)成要件的人才是正犯，這一觀點(diǎn)目前蔚為通說(shuō)。71［日］佐伯千仞：《刑法総論》，弘文堂書(shū)房1944年版，第343頁(yè)。擴(kuò)張的正犯概念則認(rèn)為，給犯罪實(shí)施提供了某種條件的人都實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為，因而都是正犯。72［日］宮本英修：《刑法大綱》，弘文堂1935年版，第553頁(yè)。一般而言，限制正犯概念的衛(wèi)道者主張共犯從屬性理論，而擴(kuò)張正犯概念的提出者以共犯獨(dú)立性說(shuō)為擁蹩。

近年以來(lái)，存在論上的限制正犯概念似乎被奉為鐵則，而擴(kuò)張的正犯概念被視為危險(xiǎn)領(lǐng)域。但隨著共犯從屬性理論被送上神龕、奉為圭臬，司法機(jī)關(guān)在刑事政策的考量上如履薄冰、如鯁在喉，根據(jù)共犯從屬性理論得出的結(jié)論難以回應(yīng)社會(huì)挑戰(zhàn)。

以幫助自殺為例，在共犯從屬性的語(yǔ)境之下，幫助自殺行為似乎沒(méi)有任何探討的余地。因?yàn)椤缎谭ā窙](méi)有規(guī)定這種特別的自殺參與類型，并且共犯應(yīng)當(dāng)以正犯的不法作為其成立的必要條件的共犯從屬性必須得到捍衛(wèi)。73［日］松宮孝明：《結(jié)果反價(jià)值論》，張小寧譯，載 《法學(xué)》2013年第7期。正如張明楷教授指出的，對(duì)于教唆、幫助自殺行為，我國(guó)司法實(shí)踐一般作為情節(jié)較輕的故意殺人罪處罰，但倘若沒(méi)有找到刑法上的處罰根據(jù)，就只能認(rèn)為司法實(shí)踐的上述做法違反了罪刑法定原則。74張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第760頁(yè)。但在筆者看來(lái)，問(wèn)題的癥結(jié)并非 “刑法上沒(méi)有處罰根據(jù)”，而是共犯從屬性說(shuō)的制度性痼疾所在。誠(chéng)然，以共犯從屬性為根基的共同犯罪理論針對(duì)幫助自殺成立犯罪當(dāng)然持否定態(tài)度，但這樣的結(jié)論是明顯與公眾期許相悖離的。德沃金認(rèn)為，“法律充滿了道德理論?！?5［美］德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第18-21頁(yè)。教唆他人自殺從根本上違背社會(huì)的善良風(fēng)俗，助長(zhǎng)無(wú)視生命價(jià)值的觀念，與社會(huì)所倡導(dǎo)的倫理文化相悖，具有可罰性。

首先，從我國(guó)司法實(shí)踐來(lái)看，一般將幫助他人自殺的行為作為情節(jié)較輕的故意殺人罪處罰，如果生硬地推行 “幫助自殺一律無(wú)罪”的學(xué)說(shuō)，只會(huì)造成理論與實(shí)務(wù)的脫嵌與撕裂。其次，從公眾的接受程度來(lái)看，對(duì)幫助他人自殺的行為尚未達(dá)到可以完全合法化的程度。例如，在一項(xiàng)成都市民對(duì)安樂(lè)死態(tài)度的調(diào)查中，完全贊同安樂(lè)死合法化的比例占58.7%。76姜永東、游桂英、謝紅：《成都市民對(duì)安樂(lè)死態(tài)度的流行病學(xué)調(diào)查》，載 《現(xiàn)代預(yù)防醫(yī)學(xué)》2008年第2期?？紤]到普通民眾對(duì)幫助自殺和受囑托殺人的行為在觀念上一般不加區(qū)分，可以由其推知民眾對(duì)幫助自殺行為的基本立場(chǎng)。而統(tǒng)計(jì)結(jié)果表明，將幫助他人自殺的行為完全合法化仍然會(huì)遭受較大阻力。最后，在司法實(shí)踐中，幫助自殺與受囑托自殺的界限本身難以界分，而按照現(xiàn)有理論，受囑托自殺并不影響犯罪成立，這就造成了司法實(shí)踐中的困惑。例如，甲提出要乙?guī)推渥詺?，兩人合作搬運(yùn)煤氣罐到室內(nèi)并將其打開(kāi)，最終導(dǎo)致甲煤氣中毒身亡的，對(duì)乙的行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助自殺抑或受囑托自殺，并非不存在爭(zhēng)議。

而從規(guī)范上看，正犯與共犯在分則中的違反規(guī)范這一點(diǎn)徹底化，就是單一正犯體系，即擴(kuò)張的正犯概念。77［日］高橋則夫：《共犯體系と共犯理論》，成文堂1988年版，第5頁(yè)。在此體系之下，不存在正犯與共犯的區(qū)別，都可以視為符合刑法規(guī)范的。共犯獨(dú)立性無(wú)需絞盡腦汁區(qū)分正犯與共犯，甚至?xí)贸鲩g接正犯不要說(shuō)的結(jié)論。78［日］牧野英一：《日本刑法 （重訂版）》，有斐閣1937年版，第461頁(yè)。因此，無(wú)需附麗于正犯行為的考察，只要共犯行為對(duì)結(jié)果發(fā)生具有與直接實(shí)施者同等的因果力，就可以認(rèn)定為符合構(gòu)成要件。實(shí)際上，即使共犯從屬性的理論目前在德日得以維持，但顯然已經(jīng)難以承受刑事政策的強(qiáng)大張力?；诖耍诠卜笍膶傩哉f(shuō)內(nèi)部，已經(jīng)完成了又從極端從屬性說(shuō)到限制從屬性說(shuō)的蛻變，并且在近年以來(lái)有轉(zhuǎn)向最小從屬性說(shuō)的勢(shì)頭，共犯對(duì)正犯從屬性要求的內(nèi)在意涵被逐步剝離殆盡。極端從屬性說(shuō)要求共犯的成立以正犯符合該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性為前提，限制從屬性說(shuō)只要求該當(dāng)性、違法性兩個(gè)階層，而最小從屬性說(shuō)只需正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為即可。不難想象，一旦突破了最小從屬性的最后一層防線，便轉(zhuǎn)向了擴(kuò)張正犯概念的陣地。

五、結(jié)語(yǔ)：規(guī)范論的步伐與借鑒

雅各布斯指出：“目的論者認(rèn)為立法者和刑法科學(xué)本身存在邏輯上的客觀聯(lián)系，我們見(jiàn)證了建立于本體論之上的刑法教義學(xué)的沒(méi)落?！?9Jakobs，Strafrecht AT，1983，Vorwort.在雅各布斯看來(lái)，刑法的機(jī)能主要不是預(yù)防犯罪，而是證明實(shí)在法規(guī)范整體的有效性。80參見(jiàn)前引26，京特·雅各布斯文。規(guī)范并非指導(dǎo)活動(dòng)，而是把活動(dòng)解釋為屬于抑或不屬于某一秩序，當(dāng)規(guī)范被認(rèn)可，秩序就穩(wěn)定了，這需要通過(guò)將偏離性活動(dòng)貶低為邊緣性的東西。81參見(jiàn)前引11，京特·雅各布斯書(shū)，第46頁(yè)。

存在論的崩潰、規(guī)范論的全面興起是刑法教義學(xué)中不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)。價(jià)值判斷方法一方面承認(rèn)罪刑法定原則、責(zé)任主義原則，肯定刑法保障人權(quán)的功能；另一方面，能夠通過(guò)價(jià)值判斷，為德日犯罪論體系的認(rèn)定提供實(shí)質(zhì)根據(jù)，減少處罰上的漏洞，貫通李斯特所稱的 “刑法與刑事政策”鴻溝。82周光權(quán)：《價(jià)值判斷與中國(guó)刑法學(xué)知識(shí)轉(zhuǎn)型》，載 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第4期。

另一方面，不可否認(rèn)的是，規(guī)范論的體系構(gòu)架中存在諸多的問(wèn)題，在接受上必須采取審慎態(tài)度。顯然，極端價(jià)值判斷的越位可能導(dǎo)致對(duì)事實(shí)的忽視，將人作為功利主義之下的工具。誠(chéng)然，古典的犯罪體系已然在新的哲學(xué)思潮被鯨吞蠶食，對(duì) “罪刑法定”原則的解讀也由千人一面走向言人人殊。規(guī)范論高舉 “眼見(jiàn)未必為實(shí)”的大旗，將傳統(tǒng)德日犯罪論體系的廢墟踩在腳下，在此背景下，傳統(tǒng)刑法理論的涅槃與重生勢(shì)在必行。我們應(yīng)當(dāng)做的是順應(yīng)形勢(shì)，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn) “危機(jī)”為“機(jī)遇”。

（責(zé)任編輯：陳毅堅(jiān)）

*陳文昊，北京大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士生；郭自力，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。