楊曉麗

比較法視域下P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪的法律規(guī)制

楊曉麗*

內(nèi)容提要：P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在我國處于行業(yè)發(fā)展初期，近幾年頻發(fā)金融犯罪，包括網(wǎng)貸平臺運營中涉及的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等；借款人涉及的非法集資犯罪、洗錢犯罪等；平臺運營過程中涉及的盜竊罪和高利轉(zhuǎn)貸罪等。借鑒英美國家對其本國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管模式，進一步完善 《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》；建立完善的信用等級評價體系、大額可疑交易報告機制，對可疑資金進行追蹤監(jiān)測；健全客戶身份識別制度，加強行業(yè)防范。

P2P網(wǎng)貸金融犯罪資金池法律規(guī)制

2014年7月15日，深圳市羅湖區(qū)法院開庭審理了廣受媒體和學(xué)界關(guān)注的 “東方創(chuàng)投案”，對東方創(chuàng)投法人代表鄧亮以非法吸收公眾存款罪判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣30萬元；對運營總監(jiān)李澤明判處有期徒刑二年緩刑三年，并處罰金人民幣5萬元。1“東方創(chuàng)投事件”，人人寶網(wǎng)：http：//www.cqrrb.com/wangdaipingtai/news/15199.html，2015年11月13日訪問。這是我國司法界首例影響巨大的P2P平臺自融案件。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪在近幾年呈現(xiàn)出高發(fā)趨勢，研究P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪顯得尤為重要。

一、P2P網(wǎng)絡(luò)貸款的發(fā)展現(xiàn)狀

P2P網(wǎng)絡(luò)貸款全稱為peer to peer lending，是個人與個人通過專業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺確立借貸關(guān)系并完成相關(guān)手續(xù)而進行小額借貸的一種形式，借款者可自行發(fā)布信息 （金額、利息、時間等），借出者自己決定自助式借貸。這是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)思維而迅速發(fā)展起來的。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)使得全球成為一個地球村，信息的發(fā)散可以跨越時空的限制，而平等、開放、互助與分享的互聯(lián)網(wǎng)思維讓民間借貸在虛擬社會與現(xiàn)實社會的連接中快速傳播并風(fēng)靡全球。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是互聯(lián)網(wǎng)金融體系的組成部分，也是影子銀行的追隨者，是在正規(guī)金融體系之外借助網(wǎng)絡(luò)借貸平臺和第三方支付平臺實現(xiàn)信息交互、完成信用認(rèn)證并進行資金轉(zhuǎn)移支付的互聯(lián)網(wǎng)金融活動，屬于典型的金融脫媒。

（一）P2P網(wǎng)貸的起源及現(xiàn)狀

P2P網(wǎng)貸在2005年首先在英國發(fā)展起來，次年傳入我國。近年來，一方面隨著我國互聯(lián)網(wǎng)的普及和移動終端的增加，網(wǎng)民接受到的信息越來越多；另一方面，隨著利率市場化的發(fā)展和中小微企業(yè)的擴大，民間資本聚集，但受到傳統(tǒng)銀行體系的繁雜程序限制，投融資渠道過窄，融資規(guī)模和效率較低。而P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的開放以其門檻低、高效便捷等優(yōu)點優(yōu)化了金融結(jié)構(gòu)，提高了邊緣信貸市場的配置效率，在我國迅速壯大。2014年P(guān)2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺集中上線期應(yīng)該在8月份左右，據(jù)統(tǒng)計截止2014年4月底全國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺每月資金成交量已經(jīng)超過160億，據(jù)當(dāng)時預(yù)計2014年年末月成交量會達到300億左右，平臺數(shù)量達到1300家左右，有效投資人會達到50萬人左右。截止2015年5月末，全國P2P網(wǎng)貸平臺達3349家。2參見范逸男、武海東：《互聯(lián)網(wǎng)金融在金融各業(yè)態(tài)的發(fā)展研究》，載 《吉林金融研究》2014年第5期；又參見 “P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺蓬勃發(fā)展四大歷史階段詳解”，網(wǎng)貸觀察網(wǎng)：http：//www.wangdaiguancha.com/wangdaiketang/3491.html，2015年11月20日訪問。

（二）P2P網(wǎng)貸的運營模式

關(guān)于P2P網(wǎng)貸的運營模式，我國大部分是從一些發(fā)達國家借鑒而來，也不乏一些本土化的創(chuàng)新元素，按經(jīng)營業(yè)務(wù)大致可以分為三類。第一，傳統(tǒng)模式的單純中介型。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺純粹充當(dāng)一位居間人或中介人，不吸收存儲，不從事放貸，只提供金融服務(wù)信息，如拍拍貸。第二，復(fù)合中介型。既作為一個提供平臺中間人，又作為審核信用評級的監(jiān)督者，既有中介業(yè)務(wù)也有理財業(yè)務(wù)，如宜信等。第三，非盈利公益型。其宗旨是消除貧苦，如齊放網(wǎng)絡(luò)助學(xué)借貸平臺，也是作為一個中介人。

它們的經(jīng)營模式可以有以下幾種情況：首先是擔(dān)保機構(gòu)擔(dān)保交易模式或小貸公司與擔(dān)保機構(gòu)雙重擔(dān)保模式。就是一項借款對多個投資人，即 “一對多”的模式，而且受擔(dān)保，資金最安全，如紅嶺創(chuàng)投。其次是P2P平臺下的債權(quán)合同轉(zhuǎn)讓模式。即 “多對多”模式。投資者發(fā)放貸款，獲得債權(quán)，公司將債權(quán)進行全額與期限的拆分，不斷交錯配比，不斷打散組合拆分轉(zhuǎn)讓，進行 “雙向散打”。這種模式被認(rèn)為是資金池模式，在債權(quán)上也倍受爭議。再次是大型金融集團下的互聯(lián)網(wǎng)平臺。前期實行 “一對一”的模式，雖然債權(quán)清晰，但供應(yīng)不足，流動性不高，后期通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓有所緩解，如平安集團下的陸金所。最后是線下商務(wù)與線上互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合的綜合交易模式。如阿里的小額貸款，憑借其客戶資源，以交易參數(shù)為基點，在產(chǎn)品結(jié)構(gòu)上占有一定優(yōu)勢。就目前來說我國的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺大多數(shù)為綜合運用上述幾個模式而非單一運行。

（三）P2P網(wǎng)貸的發(fā)展特點

P2P網(wǎng)貸在我國的發(fā)展如火如荼，其特點也很鮮明。

第一，內(nèi)生化發(fā)展。P2P網(wǎng)貸規(guī)避了中國金融業(yè)牌照的管制，資金供求完全自由支配，其傳輸與供給繞開了正規(guī)體系，直接完成出借人與借款人的資金體外循環(huán)，減少了繁雜的程序，加快了融資過程，但這一特點也使得監(jiān)管空白，以致出現(xiàn)法律真空或法律規(guī)制不明確。3參見 “5月份全國P2P網(wǎng)貸利率中止14個月連降專家：經(jīng)濟企穩(wěn)”，新浪博客網(wǎng)：http：//blog.sina.com.cn/s/blog_13f120d030102w3wh. html，2015年9月5日訪問。

第二，高收益，高風(fēng)險。網(wǎng)貸平臺的利率比我國同時期的銀行基準(zhǔn)利率高很多，由于存在不合格借款人、平臺經(jīng)營者的疏于核查、借貸平臺沒有獲得相關(guān)部門批準(zhǔn)等現(xiàn)象，非法集資和龐氏騙局依然會重復(fù)上演，也會有電腦黑客入侵、攻擊平臺，修改投資人賬戶資金、虛擬充值真提現(xiàn)等，這都會對投資者產(chǎn)生潛在風(fēng)險。

第三，參與主體多元化。在我國，中小企業(yè)面臨融資壓力，生活水平的提高與金融工具不匹配，投資渠道較少，網(wǎng)貸平臺多樣化的理財工具，使得我國P2P網(wǎng)貸市場主體呈多元化趨勢，規(guī)模與范圍也在不斷擴大。

第四，行業(yè)不確定性大。金融的本質(zhì)是對風(fēng)險進行定價，網(wǎng)貸公司卻面臨著諸多風(fēng)險。比如信用風(fēng)險，一些網(wǎng)貸公司資金規(guī)模流量小導(dǎo)致多數(shù)銀行不愿提供資金托管服務(wù)；在初期，一般難以盈利且運營成本又高，會產(chǎn)生激烈競爭的經(jīng)營風(fēng)險；還存在擔(dān)保公司擔(dān)保金額過高而引致市場風(fēng)險。

第五，交易網(wǎng)絡(luò)化。P2P網(wǎng)貸平臺順應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展趨勢和大數(shù)據(jù)時代的到來，逐步實現(xiàn)征信數(shù)據(jù)化、交易智能化、貨幣信用化，這一切源于網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)生與發(fā)展。

二、P2P網(wǎng)絡(luò)貸款引發(fā)的經(jīng)濟犯罪

近幾年來，多家P2P貸款公司發(fā)生惡性事件，引發(fā)了一系列經(jīng)濟和金融犯罪，沖擊了正常的金融秩序。2015年7月17日 “網(wǎng)貸第一案”優(yōu)易網(wǎng)案正式宣判，成為P2P又一例集資詐騙罪的案件。4參見 “P2P網(wǎng)貸平臺如何避免非法集資的法律風(fēng)險”，希財網(wǎng)：http：//www.csai.cn/P2Pzixun/948891.html，2015年6月30日訪問。

（一）P2P平臺運營涉及的經(jīng)濟犯罪

第一，利用資金池模式涉嫌非法吸收公眾存款。

《刑法》第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。最高人民法院 《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 （法釋 〔2010〕18號，以下簡稱 《解釋》）規(guī)定，同時具備以下四個條件的，可以認(rèn)定為 “非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。5參見最高人民法院 《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，中華人民共和國公安部官網(wǎng)：http：//www. mps.gov.cn/n16/n1282/n3493/n3838/2921956.html，2015年8月20日訪問。

例如，發(fā)生在2015年7月15日的 “東方創(chuàng)投案”中，除了符合以上四個條件，東方創(chuàng)投還向不特定人群發(fā)布了一則虛假信息：需要募集一批的新資金，這批資金將會用于自由地產(chǎn)物業(yè)方面的投資。而正是這則虛假信息引起東方創(chuàng)投平臺的資金鏈斷裂。

在東方創(chuàng)投成立之時，該平臺的運營總監(jiān)李澤明只花了幾十萬買下了一個平臺，而且這個平臺是通過紅嶺創(chuàng)投的一位員工進行交易的。后來買的平臺取名為 “東方創(chuàng)投”，這個平臺也順利地在2013年6月19日建立。資金投入與回報計算上，東方創(chuàng)投擁有2900名左右的注冊人數(shù)，而其中有1330名真實投資人。他們的單筆投資額有著巨大的差異，從300元至280萬元不等。他們的每個月所獲得的利息是按照借款期限的不同來計算。如果借款一個月，那么月息為3.1%，兩個月為3.5%，三個月為4.0%。6參見 “P2P非法集資第一案：東方創(chuàng)投吸金1.26億獲刑”，商盟學(xué)院網(wǎng)：http：//www.summeng.com/article-16494-1.html，2015 年10月3日訪問。

在資金募集方面，東方創(chuàng)投打著本金和利息會得到保障、借款的資金和賬戶都會比較安全的口號向不同類型的投資者進行大范圍的宣傳。但是，他們卻用這資金來進行平臺自融。實際上，他們的資金投資并不是像他們口號那般安全、保障，反而容易引起資金鏈的斷裂。另外，東方創(chuàng)投在資金募集的過程中存在著種種不規(guī)范，投資人通常將資金直接匯款至法人代表鄧亮的個人銀行賬號或者間接匯款至第三方支付平臺后再轉(zhuǎn)到鄧亮的個人銀行帳號上，而投資人收到本金和利息的過程剛好相反。同時，鄧亮可以自己支配投資人的投資款。但是，有記者曾對P2P信息中介的定位做出分析。他明確表示雙方的資金只能由第三方的賬戶系統(tǒng)進行轉(zhuǎn)匯，但不能經(jīng)過P2P平臺進行轉(zhuǎn)接。而且P2P平臺不能與借款人的個人賬戶有關(guān)聯(lián)，不然P2P平臺也會有自融的嫌疑。因此，東方創(chuàng)投在資金募集的過程中有著自融的嫌疑。

在投資標(biāo)的方面，根據(jù)鄧亮所述，東方創(chuàng)投在一開始也有打算將資金借給需要融資的企業(yè)。但是隨著時間的推移，他們發(fā)現(xiàn)這樣的方式會導(dǎo)致壞賬率超過6%，而且貸款也不能按時收回。于是，東方創(chuàng)投就把這筆投資款投資于私人的地產(chǎn)物業(yè)。具體而言，東方創(chuàng)投用這投資款中的2500萬元購買了價值3680萬元且位于深圳布吉中心花園的4個商鋪。同時，鄧亮以這4個商鋪作為抵押，向擔(dān)保公司貸出3000萬元。東方創(chuàng)投用這3000萬元中的2200萬元支付了總價為1.05億元的深圳華強北和記黃埔的 “世紀(jì)匯廣場”18層物業(yè)首付，其余的800萬則以備投資人隨時的提現(xiàn)。7參見前引6。但在三個月后，因為鄧亮的資金鏈發(fā)生斷裂而且不依時匯款給投資人，引起了投資人難以隨時提現(xiàn)。2013年年底鄧亮和李澤明向公安機關(guān)自首。

在這案件背后，東方創(chuàng)投出現(xiàn)了諸多問題，包括以投資者資金進行平臺自融與資金監(jiān)管缺失。實際上，投資者的資金直接轉(zhuǎn)接到了東方創(chuàng)投平臺，并且通過直接或者間接的方式進入到鄧亮的個人賬戶。因此，根據(jù)我國法律規(guī)定，東方創(chuàng)投募集資金的方式已經(jīng)符合非法吸收公眾存款罪所界定的 “面向不特定公眾”。如果所募資金又達到法定數(shù)額，那么這種募集資金的方式就構(gòu)成了非法吸收公眾存款罪。

第二，不合格借款人導(dǎo)致的非法集資風(fēng)險。

如e租寶等財富管理公司，打著互聯(lián)網(wǎng)金融的旗號，在線下大肆聚集投資人資金，涉嫌非法集資，風(fēng)險較大，嚴(yán)重傷害了行業(yè)聲譽。8參見 “‘e租寶’非法集資案調(diào)查：打著網(wǎng)絡(luò)金融旗號運營”，中國青年網(wǎng)：http：//news.youth.cn/jsxw/201602/t20160201_7591201.htm，2015年10月3日訪問。由于客戶身份識別制度的不完善，部分P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺經(jīng)營者未盡到借款人身份真實性核查義務(wù)，導(dǎo)致不能最短時間內(nèi)發(fā)現(xiàn)某些借款人以虛假身份向不特定多數(shù)人募集資金，構(gòu)成非法集資罪。

（二）借款人涉及的經(jīng)濟犯罪

第一，利用P2P平臺進行集資詐騙。因為P2P網(wǎng)貸依托于便捷的互聯(lián)網(wǎng)，借款人的真實信息無法得到明確的審核，這使交易雙方難以辨別對方提供的信息是否真實。在這種情況下，借款人可能利用編造的身份發(fā)出申請，或者身份真實但虛構(gòu)貸款用途騙取貸款。9參見彭冰：《P2P網(wǎng)貸與非法集資》，載 《金融監(jiān)管研究》2014年第6期。

第二，洗錢罪。因我國P2P個人網(wǎng)貸缺乏相應(yīng)的監(jiān)管，對于個人網(wǎng)貸交易記錄的保存和不良交易報告缺乏監(jiān)管，對于個人網(wǎng)貸中的資金來源和借款用途沒有進行實質(zhì)性的審核，同時由于網(wǎng)絡(luò)借貸的虛擬性，對各項貸款的來源和用途不能進行進一步的核實和實地查訪等，這就為非法洗錢者隱匿、掩飾違法犯罪所得并借助平臺清洗黑錢提供了便利條件。

第三，高利轉(zhuǎn)貸罪等。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中，貸款的利率大部分都是由雙方協(xié)商來確定的，最終的利率往往會高出同期銀行貸款利率許多，“高額的投資回報不免會誘使資金短缺但又想投機取巧之士套取金融機構(gòu)信貸資金，再通過網(wǎng)絡(luò)借貸平臺將資金轉(zhuǎn)貸以謀取利益”，從而構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。此外還有借款人的偷稅罪。10參見姜濤：《互聯(lián)網(wǎng)金融所涉犯罪的刑事政策分析》，載 《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第9期。

（三）P2P平臺運營中涉及的其它犯罪

據(jù)報道，2014年4月四川省發(fā)生一例利用P2P平臺盜竊案，犯罪嫌疑人通過木馬程序獲得受害人的P2P平臺賬戶和密碼，之后使用假身份證在該平臺注冊為借款人，通過秒借秒還賺取利息的方式盜取受害人賬戶資金，總共盜取15.8萬元，其中包含網(wǎng)站損失約8.45萬元。11參見 “四川通報首例盜取P2P網(wǎng)貸信息案件”，鳳凰財經(jīng)網(wǎng)：http：//finance.ifeng.com/a/20140412/12107289_0.Shtml，2015年8月6日訪問。目前，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的大面積普及，網(wǎng)絡(luò)盜竊行為層出不窮，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺提供借貸服務(wù)，經(jīng)常會涉及到大量的資金轉(zhuǎn)移，這其中蘊含著大量的風(fēng)險，因為網(wǎng)絡(luò)黑客可以通過利用病毒軟件、木馬程序等黑客技術(shù)盜取注冊用戶資金。而且有一些P2P平臺在運營過程中缺乏風(fēng)險防范機制和隱私保護措施，容易給一些犯罪分子提供可乘之機，對平臺資金進行網(wǎng)絡(luò)盜竊。盜竊客戶信息后可能又會引發(fā)一系列的經(jīng)濟犯罪，如信用卡詐騙犯罪等。

三、國外P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管模式對我國的啟示

在國外，英美國家的金融體系相對完善，個人征信體系和法制體系也比較健全。美國對于P2P網(wǎng)貸監(jiān)管相對來說較為嚴(yán)格；英國政府也采取了循序漸進式的從嚴(yán)監(jiān)管思路。英美國家P2P網(wǎng)貸監(jiān)管的一些舉措和創(chuàng)新會給我國P2P的良性發(fā)展帶來一些思路。

（一）美國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺現(xiàn)行監(jiān)管模式

在美國，比較知名的平臺有Prosper、Lending Club等，其中Prosper是行業(yè)領(lǐng)先者。Prosper位于加州圣弗朗西斯科，擁有并運營一家在線借貸平臺網(wǎng)站 （www.Prosper.com）。“1933年 《證券法》Sections5（a）and（c）的規(guī)定，禁止任何人在沒有有效注冊或獲得豁免的情況下要約 （提供）或出售證券?！?2See Deschamps C，Peer-to-Peer（P2P）Networks and Copyright Law in France，Ireland and the UK，ISLR，2010，17：155.由此可見，美國明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)貸款的性質(zhì)：借出人和借款人自由交易，是一種直接融資方式。所以美國的監(jiān)管方式是基于其傳統(tǒng)的證券法邏輯，將P2P網(wǎng)貸視為公開發(fā)行證券的行為，要求發(fā)行人必須按照 《證券法》的要求進行注冊。13參見李雪靜：《國外P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的監(jiān)管及對我國的啟示》，載 《金融理論與實踐》2013年第7期。

為了提高監(jiān)管的效率，美國證券交易委員會 （SEC）視網(wǎng)貸平臺而非借款人為證券發(fā)行人，并要求平臺要履行注冊和信息披露的義務(wù)。除此以外還有其它機構(gòu)對美國的P2P網(wǎng)貸進行監(jiān)管，如聯(lián)邦交易委員會 （FTC）和消費者金融保護局 （CFPB）等，

證券交易委員會是最主要的監(jiān)管機構(gòu)。證券交易委員會和州證券監(jiān)管部門負責(zé)保護投資人，聯(lián)邦存款保險公司 （FDIC）和各州監(jiān)管機構(gòu)則主要保護借款人，消費者金融保護局主要在金融消費者保護方面進行保護。所以，美國逐漸形成了證券化監(jiān)管和多頭監(jiān)管的形式。此外，在美國還有 《消費者信用保護法》《誠實借貸法》等多部法律對民間借貸加以規(guī)范。其中專門規(guī)范信用管理的法律法規(guī)有 《公平信用報告法》《平等信用機會法》等。美國還成立市場化運作的專業(yè)信用服務(wù)公司，如穆迪、標(biāo)準(zhǔn)普爾等信用評估機構(gòu)。14參見前引9，彭冰文。

（二）英國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺現(xiàn)行監(jiān)管模式

作為網(wǎng)貸發(fā)起的源頭，英國P2P市場向寡頭壟斷結(jié)構(gòu)方向發(fā)展，市場集中度不斷提升。目前市場上主要有三家P2P公司，分別是Zopa、RateSetter和Funding Circle。英國將P2P網(wǎng)貸更多的視為一種眾籌行為，但是它嚴(yán)格區(qū)分股權(quán)眾籌與借貸眾籌，根據(jù)這兩類眾籌模式制定不同監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了FCA授權(quán)制，建立了平臺最低審慎資本標(biāo)準(zhǔn)、客戶資金保護規(guī)則、信息披露制度、信息報告制度、合同解除權(quán)、平臺倒閉后借貸管理安排與爭端解決機制等七項基本監(jiān)管規(guī)則。15參見張影：《P2P網(wǎng)貸債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的法律風(fēng)險與防范》，載 《哈爾濱商業(yè)大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版）》2015年第3期。對于借貸眾籌強調(diào)監(jiān)管網(wǎng)貸平臺上的交易行為，注重對平臺上投資人的保護。同時，英國還規(guī)定P2P網(wǎng)貸必須發(fā)生在個人之間，商業(yè)借貸有與個人不同的監(jiān)管要求。

卡梅倫政府對英國金融監(jiān)管體制進行了徹底改革，取消了原來的 “三方”。新設(shè)了金融政策委員會 （Financial Policy Committee，F(xiàn)PC），負責(zé)監(jiān)控和應(yīng)對系統(tǒng)風(fēng)險，主要是一個宏觀審慎監(jiān)管機構(gòu)；新設(shè)了審慎監(jiān)管局 （Prudential Regulation Authority，PRA），負責(zé)對各類金融機構(gòu)進行審慎監(jiān)管；新設(shè)了金融行為監(jiān)管局 （Financial Conduct Authority，F(xiàn)CA），負責(zé)監(jiān)管各類金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)行為，促進金融市場競爭，保護消費者。16參見 “美國P2P行業(yè)的發(fā)展與監(jiān)管”，新浪博客網(wǎng)：http：//blog.sina.com.cn/s/blog_5981938f0101jka6.html，2015年9月8日訪問。目前，英國想要從立法上對進行監(jiān)管，希望建立多邊協(xié)商框架，以滿足歐盟對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，包括保險、支付等相關(guān)制度。英國還成立了P2P金融協(xié)會，主要成員為三巨頭zopa、ratesetter、funding circle對行業(yè)進行自律監(jiān)管。除此之外，英國完善的個人征信體系，也促進了網(wǎng)貸行業(yè)的健康發(fā)展。17See Chaffee E C，Rapp G C，Regulating online peer-to-peer lending in the aftermath of Dodd-Frank：In search of an evolving regulatory regime for an evolving industry，Wash.&Lee L.Rev.，2012，69：485.

（三）英美國家P2P網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管模式對我國的啟示

筆者認(rèn)為，英美國家對于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管模式中的一些先進經(jīng)驗對我國有啟示意義，具體來說，可分為以下幾個方面：

1．形成統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)一協(xié)助的優(yōu)化型監(jiān)管體系。

在英美國家P2P行業(yè)監(jiān)管領(lǐng)域中，承擔(dān)起主要職責(zé)的，都是單一的監(jiān)管機構(gòu)。之所以采取單一、統(tǒng)一的領(lǐng)導(dǎo)方式，就是因為曾經(jīng)多頭監(jiān)管的問題百出。筆者認(rèn)為，將這一種監(jiān)管思想與中國國情相結(jié)合，就能形成一種由銀監(jiān)會發(fā)揮主要職責(zé)，工商、通信、人民銀行、網(wǎng)監(jiān)、地方相關(guān)部門在統(tǒng)一協(xié)調(diào)下于各自領(lǐng)域開展具體而有效的監(jiān)管體系。

2．營造寬松、適度的監(jiān)管環(huán)境。

從英美國家的監(jiān)管歷程中，我們還可以發(fā)現(xiàn)，嚴(yán)苛的監(jiān)管模式不僅不會很大提升監(jiān)管效率，而且勢必會嚴(yán)重影響P2P行業(yè)的發(fā)展。因此，在我國P2P發(fā)展初期，我們需要采用適度監(jiān)管的監(jiān)管理念，避免因監(jiān)管過嚴(yán)而導(dǎo)致我國P2P出現(xiàn)畸形發(fā)展。

3．采用行為監(jiān)管與主體監(jiān)管相結(jié)合的監(jiān)管手段。

過去的監(jiān)管模式是一種審慎監(jiān)管，隨著實踐的不斷深入以及對英美監(jiān)管模式的借鑒，我國也應(yīng)該逐步采取行為監(jiān)管與主體監(jiān)管相結(jié)合的模式。必須要求P2P平臺對相關(guān)的信息進行披露，同時設(shè)置市場準(zhǔn)入制度，不斷促進P2P行業(yè)風(fēng)險監(jiān)管關(guān)口的前移。

4．充分提升監(jiān)管機構(gòu)保障消費者權(quán)益的力度。

在我國當(dāng)前P2P行業(yè)的發(fā)展過程中，有關(guān)保障金融消費者權(quán)益的意識和硬件規(guī)定一直都很落后、很不完善。反觀英美，放款人、平臺、借款人的權(quán)益保護工作都非常的完善和齊全，這就為其本國P2P行業(yè)的參與者提供了強大的參與信心和動力。因此，在我國P2P監(jiān)管框架中體現(xiàn)對金融消費者權(quán)益的保障，必然會在促進我國的P2P發(fā)展進程中提供強大的動力。

5．利用法律為P2P行業(yè)的有序發(fā)展保駕護航。

美英兩國于P2P相關(guān)的法律設(shè)立和實施起步早、發(fā)展快，現(xiàn)已達到一種相對完備的程度。不僅為參與者提供了有效的保護，而且大大降低了參與風(fēng)險。反觀我國，相關(guān)法律仍有許多空白，缺位、失位的現(xiàn)象依然存在。所以，加快P2P行業(yè)法律的配套發(fā)展十分必要。

6．豐富P2P行業(yè)自律組織在整個行業(yè)的影響作用。

政府的監(jiān)管部門在實際的監(jiān)管過程中，往往存在著鞭長莫及的現(xiàn)象。而這權(quán)力監(jiān)管的灰色地帶就是P2P行業(yè)自律組織發(fā)揮其作用的舞臺。參照英美國家的發(fā)展經(jīng)驗，我們也能通過構(gòu)建統(tǒng)一的P2P行業(yè)自律組織達到加強P2P企業(yè)相互溝通、協(xié)調(diào)、有序健康發(fā)展的作用。

四、我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪防范對策

在2013年以前經(jīng)歷了叢林式的野蠻生長，同時在新的形勢下，雖然出臺了一些新政策，在慢慢的改進 “三無”問題，但也出現(xiàn)了一些新矛盾，需要市場調(diào)配與政策監(jiān)管結(jié)合而行。網(wǎng)貸業(yè)務(wù)模式還有新的發(fā)展和創(chuàng)新，監(jiān)管規(guī)則不能照搬國外，有些可以借鑒，有些必須舍掉。中國的P2P網(wǎng)貸本土化與國外的發(fā)展情況不一樣，生長的土壤也不一樣。中國作為一個發(fā)展中國家，市場特別是金融市場還存在大量的發(fā)展空間，小額網(wǎng)貸適應(yīng)了草根投資和小微企業(yè)投融資困難的局面，所以會在中國迅速擴張，成為世界最大的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺國家。因此，筆者認(rèn)為，可在控制其風(fēng)險上，從如下幾個方面對我國的P2P網(wǎng)貸進行監(jiān)管。

（一）法律上進一步完善即將出臺的 《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》

雖然這些年來P2P的發(fā)展迅速，但是不可否認(rèn)的是，這一金融平臺在系統(tǒng)安全、業(yè)務(wù)監(jiān)管、信用評估上仍存在著許多不確定因素，風(fēng)險系數(shù)仍較大。因此，與這一領(lǐng)域相關(guān)的法律非常需要特別關(guān)注。明確這些風(fēng)險的法律關(guān)系，了解潛在的法律問題，洞察我國政府的有關(guān)政策措施，做到更好的把握這一領(lǐng)域的發(fā)展方向，才能進一步指導(dǎo)P2P的發(fā)展。

首先，從實質(zhì)上看，可以把P2P看成一種新型的民間借貸行為。參考我國現(xiàn)有有關(guān)民間借貸的法律可以發(fā)現(xiàn)：出借人的收回資金和利息的權(quán)利是受我國合同法保護的。但在之前的一段時間里，仍然缺乏專門的法律法規(guī)對P2P進行監(jiān)管。因此，在2014年到2015年這段時間中，集中出現(xiàn)了大量的 “P2P跑路”案例。為更好的配合P2P這一新事物的發(fā)展，特別是在e租寶事件出現(xiàn)之后，2015年12月28日，銀監(jiān)會在經(jīng)過大量的考察工作后制定了 《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法 （征求意見稿）》（簡稱 《辦法》），至此，P2P監(jiān)管時代正式到來。從 《辦法》的規(guī)定中，我們可以發(fā)現(xiàn)，管理的思路是從負面禁止入手，不但實施了 “12條規(guī)定”，而且更加明確了P2P的信息中介性質(zhì)，除了P2P不得從事構(gòu)建資金池、自融、擔(dān)保資金的業(yè)務(wù)外，還禁止了金融產(chǎn)品代銷、期限拆分經(jīng)營、眾籌等業(yè)務(wù)?！掇k法》第二十八條的規(guī)定明確指出P2P平臺應(yīng)當(dāng)分離管理自身和用戶資金，嚴(yán)厲禁止P2P平臺操作用戶資金，保障用戶資金安全。

其次，《辦法》明確提出，P2P只能是依法設(shè)立的專門提供網(wǎng)絡(luò)借貸信息的中介公司。之所以在P2P發(fā)展的萌芽期會出現(xiàn)如此之多的跑路、詐騙等問題，就是因為P2P為自己樹立了信用中介的偽招牌。這種中介業(yè)務(wù)發(fā)展的異化，設(shè)立誘人的高利率吸引借款人，將籌集款謀為己用的做法是非常危險的。因此，《辦法》的出臺就是為了消除P2P發(fā)展的異化，回歸其本質(zhì)，打擊虛假的高利率投資活動，使P2P的投資人與借款人的操作更加安全、有效，也有利于震懾和打擊P2P的非法違規(guī)操作，促進P2P行業(yè)的重組洗牌。但另一方面，我們也可以看到，銀監(jiān)會對于P2P的發(fā)展并不是一味的制約，《辦法》的出臺也給P2P的后續(xù)發(fā)展提供了充足的發(fā)展空間。這一種鼓勵的態(tài)度和開發(fā)的作風(fēng)將為P2P行業(yè)的發(fā)展提供更加廣闊的角逐舞臺。

最后，筆者也發(fā)現(xiàn) 《辦法》對投資人的信息要求也更加嚴(yán)格，需要提供的信息越來越詳盡。與此同時，借款人的門檻也被提高。借款人在借款時，必須要提供相應(yīng)的風(fēng)險評估、借款用途、還款能力等資料說明給平臺。通過平臺的公開展示，使得投資人對借款人的信息有了更實實在在的把握，提高資金借貸款的安全系數(shù)。因此，有理由相信，隨著 《辦法》的出臺，不但能夠為合理的P2P發(fā)展保駕護航，也能有效打擊過往出現(xiàn)的違法違規(guī)操作。把控好P2P的發(fā)展大方向，激發(fā)P2P發(fā)展的活力，一定會使網(wǎng)貸行業(yè)的發(fā)展達到又一個新高度、新平臺。

在 《辦法》中，將P2P平臺劃為信息中介，實則為了降低行業(yè)風(fēng)險；禁止P2P平臺從事證券業(yè)務(wù)，更多是為了鼓勵行業(yè)創(chuàng)新；禁止P2P網(wǎng)貸發(fā)展線下業(yè)務(wù)，劃清界限益于行業(yè)規(guī)范。18參見 “如何更好地服務(wù)消費者？——評 《互聯(lián)網(wǎng)金融指導(dǎo)意見》”，傳送門網(wǎng)：http：//chuansong.me/n/1586048，2016年1月20日訪問。另外，出于資金的安全性考慮，《辦法》中還要求對P2P的資金進行第三方存管。要求 “選擇符合條件的銀行業(yè)金融機構(gòu)作為出借人與借款人的資金存管機構(gòu)”。但有銀行業(yè)人士認(rèn)為，P2P監(jiān)管制度未明，相關(guān)的業(yè)務(wù)邊界不清晰，加之門檻較低，銀行對其資金進行存管容易被平臺宣傳為銀行為該平臺進行背書。因此，出于聲譽風(fēng)險考慮，不少銀行對P2P資金存管持謹(jǐn)慎態(tài)度。筆者認(rèn)為，《辦法》應(yīng)制定P2P客戶資金第三方存管具體辦法，明確銀行業(yè)金融機構(gòu)對網(wǎng)絡(luò)借貸資金監(jiān)督管理職責(zé)以及存管銀行的條件等。除此之外，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺還應(yīng)加強與商業(yè)銀行合作，在銀行設(shè)立資金存管賬戶，降低第三方平臺支付遲延率，確保資金的流動性。19參見 “《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》解讀”，愛貸網(wǎng)：http：//www.cnaidai.com/news/detail_1512.html，2016 年2月1日訪問。使監(jiān)管有法可依，并落到實處，堅決嚴(yán)厲打擊P2P網(wǎng)貸惡性犯罪事件，加強消費者權(quán)益保護，建立健全維權(quán)機制。

（二）信息方面完善信息披露制度

我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進行信息披露是十分必要的，筆者認(rèn)為至少應(yīng)包含幾個方面：一是P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺運營商信息，包括公司的資質(zhì)、網(wǎng)站經(jīng)營許可登記 （ICP登記）、經(jīng)營范圍、股東情況和平臺系統(tǒng)安全保障等信息；二是自身運營狀況和必要的財務(wù)數(shù)據(jù)的披露，如壞賬率和流動性等；三是借款標(biāo)的的基本信息，包括借款人的個人信息、借款的用途和還款時間、借款有無抵押、對融資人的信用等級評價等情況；四是平臺信息披露應(yīng)該真實、及時、準(zhǔn)確、完整。20參見陳向聰：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在我國發(fā)展面臨的法律風(fēng)險及其規(guī)制》，載 《海峽法學(xué)》2014年第12期。信息披露有利于平臺穩(wěn)定發(fā)展，保障投資人和借款人的知情權(quán)，利于兩者的決策，減少投融資風(fēng)險。

（三）信用方面建立完善的信用等級評價體系

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)可以通過與銀行合作，借助銀行的個人誠信系統(tǒng)獲知借款人的信用狀況?？紤]P2P網(wǎng)貸平臺與工商、稅務(wù)、政法等部門聯(lián)合建立企業(yè)和個人的信用信息庫，實習(xí)信息共享，協(xié)同管理。這樣有利于P2P借貸平臺對借款人進行合理真實的信用評估，也有利于投資人了解借款人的真實信用情況。21參見方也媛：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸可能涉及的犯罪及其防治》，載 《稅務(wù)與經(jīng)濟》2015年第1期。因此，我國應(yīng)當(dāng)順應(yīng)科技信息進步的趨勢，制定相應(yīng)的誠信名單共享制度；成立專門的信用評估機構(gòu)，同時還應(yīng)促進客戶重視自身誠信建設(shè)，避免在借貸交易中出現(xiàn)借款人攜款潛逃的現(xiàn)象。

另外，可以建立征信系統(tǒng)實時監(jiān)測數(shù)據(jù)，收集數(shù)據(jù)，通過數(shù)學(xué)模型設(shè)置風(fēng)險動態(tài)防范；建立大額可疑交易報告機制，對可疑資金進行追蹤監(jiān)測；建立健全客戶身份識別制度，線上交易雙方必須進行實名登記的事實審查，從源頭上防范洗錢風(fēng)險；建立利率獎勵機制，平臺對信用狀況良好的客戶可以給予一定的利率優(yōu)惠。22參見馮果、蔣莎莎：《論我國P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的異化及其監(jiān)管》，載 《法商研究》2013年第5期。

（四）平臺方面完善行業(yè)自律組織體系，規(guī)范網(wǎng)貸平臺運營

對于P2P平臺的要求可為 “備案制、透明化、資金托管、投資者教育”四大核心點。另外積極推動P2P行業(yè)的聯(lián)盟，建立約束機制，做好平臺自律，制定詳細的平臺操作流程，統(tǒng)一制定行業(yè)的規(guī)章制度和從業(yè)人員的行為規(guī)范，有利于規(guī)范行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和加強平臺間溝通協(xié)作，獲得市場認(rèn)可，甚至可以為將來立法監(jiān)管提供基礎(chǔ)。23參見劉為波：《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋的理解與適用》，載 《人民司法》2011年第5期；黃震、何璇：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律風(fēng)險及防范》，載 《金融電子化》2013年第2期。

結(jié)語

與歐美國家的經(jīng)濟土壤不同，我國P2P未來的發(fā)展將會有很大的空間，它將不斷被認(rèn)可，逐步走上規(guī)范化道路，向理性化發(fā)展，法律規(guī)制將完善、健全。隨著信息的積累，將會有更強大的數(shù)據(jù)系統(tǒng)而非人力來實時監(jiān)控網(wǎng)貸系統(tǒng)的一舉一動，且有相應(yīng)的法律條文對應(yīng)并適時更新，即時發(fā)現(xiàn)問題，及時解決問題，一定會削弱犯罪的次數(shù)和強度。

（責(zé)任編輯：陳毅堅）

*廣東金融學(xué)院法律系講師，廣東省法學(xué)會金融法學(xué)研究會理事。本文為廣東省教育廳育苗工程項目 “基于金融刑法的珠三角經(jīng)濟區(qū)金融犯罪分析”（2013WYM_0058）、廣東省哲學(xué)社會科學(xué) “十二五”規(guī)劃2015年度學(xué)科共建項目 “金融創(chuàng)新視野下金融犯罪的法律規(guī)制——以廣東省為例”（GD15XFX06）、廣東金融學(xué)院校級課題 “金融法治環(huán)境的構(gòu)建與完善——論如何防范與打擊珠三角地區(qū)的金融犯罪”（14XJ02-02）、廣東金融學(xué)院2015創(chuàng)新強校項目 “大數(shù)據(jù)時代廣州地區(qū)金融犯罪相關(guān)分析”（15CQ103）的階段性成果。