王艷林
論反不正當(dāng)競爭法向統(tǒng)一競爭法修改的取向
——兼評《反不正當(dāng)競爭法修訂草案》隱含的新沖突
王艷林*
對于現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》如何修改,有反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法二法分立路徑與統(tǒng)一路徑之別。現(xiàn)在公開征求意見的《反不正當(dāng)競爭法(修訂草案)》是在二法分立的路徑上進(jìn)行的,刪除了原法規(guī)定的五條,主要涉及反壟斷規(guī)范,補(bǔ)增三條,主要涉及網(wǎng)絡(luò)競爭和行政機(jī)關(guān)的授權(quán)。本文立足于二法統(tǒng)一路徑,指出反不正當(dāng)競爭法刪除反壟斷規(guī)范,成為私法的特別法會有可能生成新的矛盾與沖突,愿景令人擔(dān)憂。授權(quán)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定不正當(dāng)競爭,有違法治政府的精神和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)成功發(fā)展之最低限度監(jiān)管的原則。本文提出:借此修法,讓反不正當(dāng)競爭法走向競爭基本法,當(dāng)是一個符合競爭法世界發(fā)展趨勢尤其是轉(zhuǎn)型國家競爭法制度演進(jìn)趨勢的選擇,并從理論和修法建議上回答了取向統(tǒng)一競爭法的種種問題。
反不正當(dāng)競爭法 反壟斷法 統(tǒng)一競爭法
2016年2月,國務(wù)院法制辦公布《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法(修訂草案送審稿)》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法修訂草案》),面向社會公開征求意見,表明歷經(jīng)十年的反不正當(dāng)競爭法修改,駛?cè)肟燔嚨馈4舜涡薷拇蟮堕煾?,震懾力空前。大專家借助輿論,小專家借助期刊,熱議修法,形成反不正當(dāng)競爭法修改的又一波熱潮。然而,法律的修改和法律的制定一樣,期待的熱情代替不了創(chuàng)制的理性。倘若競爭法的學(xué)人們能夠冷靜地思考一下:反不正當(dāng)競爭法修改的路徑選擇是理性比較的還是慣性依賴的?修法的目標(biāo)取向及結(jié)果,模擬評估的是優(yōu)、次優(yōu)還是悔不當(dāng)初?本文由此出發(fā),希望給修法熱潮中注入一絲清涼的風(fēng),而不是潑一盆批判的冷水。
對于反不正當(dāng)競爭法修改的路徑,有一種被淹沒的聲音——“司法主導(dǎo)”,值得放大重聽:司法在反不正當(dāng)競爭法施行中發(fā)揮創(chuàng)造性和主導(dǎo)性作用,是國際上的普遍性做法?!耙徊烤膭?chuàng)設(shè)的反不正當(dāng)競爭法可能導(dǎo)致令人失望的結(jié)果。當(dāng)然,這并不意味著明晰的和詳盡的不正當(dāng)貿(mào)易行為規(guī)范沒有用處,它至少對市場行為具有一些預(yù)防作用;但是,如果沒有法院的有效執(zhí)行,它仍然沒有效用。在變動不居的競爭世界,即使最有洞察力的立法者也不可能預(yù)見到將來發(fā)生的不正當(dāng)市場行為形式,而必須依賴法院的法律解釋。許多國家為此以一般條款的方式補(bǔ)充法律的明文規(guī)定,允許法院將不正當(dāng)市場行為的新形式納入一般制度之中?!雹賅IPO:Protection Against Unfair Competition,Geneva,1994,pp.21-22。轉(zhuǎn)引自孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法的司法創(chuàng)新和發(fā)展——為〈反不正當(dāng)競爭法〉施行20周年而作(上)》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期。我國《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)施20年來,“人民法院能動司法和積極作為,通過制定司法解釋,明確司法政策和裁判形形色色的案件,大大豐富了其內(nèi)容,拓寬了其適用的深度廣度,在保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益和維護(hù)市場競爭秩序中發(fā)揮了重要作用。尤其是適應(yīng)市場競爭的發(fā)展變化,司法中的創(chuàng)新或者創(chuàng)造是動態(tài)和與時俱進(jìn)的。該法之所以能夠具有強(qiáng)大的靈活適應(yīng)性和保持生機(jī)活力,無疑與司法的創(chuàng)造性和創(chuàng)新性適用密切相關(guān)?!雹诳紫榭。骸斗床徽?dāng)競爭法的司法創(chuàng)新和發(fā)展——為〈反不正當(dāng)競爭法〉施行20周年而作(上)》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期??紫榭〔┦浚仁窃趪夜ど叹謴氖路床徽?dāng)競爭的行政執(zhí)法,后調(diào)入最高人民法院,從事反不正當(dāng)競爭司法工作,身歷雙境,當(dāng)有發(fā)言權(quán)重。記得2015年在武漢大學(xué)的一次競爭法會議上,當(dāng)有來自行政執(zhí)法的同志,希望他能夠藉此雙重身份,幫助呼吁加快反不正當(dāng)競爭法修改進(jìn)程時,孔祥俊先生拒絕了這個請求,解釋了“司法主導(dǎo)”的路徑,并撰專文對人民法院對于反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)造性適用進(jìn)行了回顧和總結(jié)。
很顯然,現(xiàn)行修法活動并沒有接受“司法主導(dǎo)”的意見,而是在“行政主導(dǎo)”的路徑上前行。修法的主要理由“現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》已明顯不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要,存在法律內(nèi)容狹窄陳舊、法律空白點(diǎn)多、條款缺失、行政執(zhí)法分散、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、法律責(zé)任制度不完善、處罰力度過弱等問題。”后4項(xiàng)顯然呼吁的是行政訴求;修改的主要內(nèi)容涉及現(xiàn)行法5章33條中的30條,其中刪除7條,新增9條。刪除的內(nèi)容涉及5個條款,包括:第5條的(1)假冒他人注冊商標(biāo);(4)偽造質(zhì)量標(biāo)志或產(chǎn)地,對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示,第6條的公用企業(yè)限制競爭,第7條的行政壟斷,第11條的傾銷,第12條的搭售。新增內(nèi)容主要涉及修訂草案中的3條,包括補(bǔ)增第6條的相對優(yōu)勢地位;第13條的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭;第14條的授權(quán)國家工商局認(rèn)定其他不正當(dāng)競爭行為的兜底條款。修法追求的結(jié)果是:“統(tǒng)一反不正當(dāng)競爭執(zhí)法體系,針對現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》監(jiān)督檢查手段不足、力度弱,違法責(zé)任偏輕、震懾力不強(qiáng)等情況,《修訂草案送審稿》完善了執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)督檢查權(quán)限和職責(zé),賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)查封扣押權(quán)等行政強(qiáng)制措施;同時增加了當(dāng)事人配合調(diào)查的義務(wù)以及對拒不配合、拒絕接受調(diào)查的當(dāng)事人規(guī)定了責(zé)任追究?!边@個結(jié)果至少在表面上滿足了行政主導(dǎo)修法十年的主要訴求。
倘若拋開反不正當(dāng)競爭法實(shí)施中“司法主導(dǎo)”或“行政主導(dǎo)”的理論紛爭③對于此爭點(diǎn),邵建東教授主張行政主導(dǎo),詳見《競爭法教程》,知識產(chǎn)權(quán)出版社2003年版;金福海教授主張司法主導(dǎo),詳見《論不正當(dāng)競爭的兩種法律控制模式》,載《山東法學(xué)》1998年第1期;王顯勇博士則主張行政主導(dǎo)與司法主導(dǎo)的雙向模式,詳見《我國〈反不正當(dāng)競爭法〉完善研究》,載《經(jīng)濟(jì)法論叢》第19卷(2010年第2期)。及其對修法的立場和路徑選擇的不同,僅從現(xiàn)在公布的修訂理由和修訂主要內(nèi)容看,反不正當(dāng)競爭法的愿景,并不完全如贊美的“亮點(diǎn)”那樣,產(chǎn)生出“行政主導(dǎo)”的一廂情愿。相反,目前的“亮點(diǎn)”恰恰是矛盾的支點(diǎn),充滿著新的不確定性,甚至可能會引發(fā)“法律適用目的和價值”與“行政執(zhí)法目標(biāo)和運(yùn)行”的矛盾沖突。
從競爭法學(xué)的知識譜系看,以德國與日本為代表的反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法二元化立法體例背后,蘊(yùn)含著競爭法分析范式的二元化,即公法與私法的法學(xué)基因測定——反壟斷法屬于公法,
構(gòu)成競爭公法;反不正當(dāng)競爭法屬于私法,構(gòu)成競爭私法。中國現(xiàn)行的反不正當(dāng)競爭法因包含著反壟斷尤其是反行政壟斷的條款,呈現(xiàn)出競爭基本法的潛質(zhì),而無法符合德日等國競爭公法與競爭私法的范式,以公法與私法融合,侵權(quán)救濟(jì)與行政執(zhí)法共存的“混融一體”的特色,傲然屹立在世界競爭立法的叢林中。
倘若完全如現(xiàn)在的《反不正當(dāng)競爭法修訂草案》所設(shè)計的,刪除公用企業(yè)限制競爭、搭售、傾銷和行政壟斷的規(guī)定,那么,反不正當(dāng)競爭法就會成為侵權(quán)法的特別法,德日諸國競爭公法與競爭私法的異同論(包括立法目的、調(diào)整角度、價值取向、法律屬性、調(diào)整機(jī)制、執(zhí)法機(jī)關(guān)和程序)、沖突論(競爭規(guī)則、維持轉(zhuǎn)售價格、折扣法和附贈法)④張世明、胡潔:《反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法關(guān)系論》,載《內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第2期。就會在刪除反壟斷規(guī)則之后,以中國問題的方式重起。國家行政機(jī)關(guān)介入私法的正當(dāng)性,就會被懷疑甚至質(zhì)疑。因?yàn)榈聡腿毡镜姆床徽?dāng)競爭法都沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)及其行政處罰?;诜床徽?dāng)競爭法的私法屬性,可以很輕易得出:(1)反不正當(dāng)競爭法不是市場規(guī)制法,而是私的特別法;(2)不正當(dāng)競爭關(guān)系由私的救濟(jì)——意思自治及司法主導(dǎo),已經(jīng)足以自洽,而不再需要國家的干預(yù)和行政機(jī)關(guān)的規(guī)制。由此,以行政主導(dǎo)為基礎(chǔ)的反不正當(dāng)競爭法的修改,最終的結(jié)果可能是聰明的主導(dǎo)者,為自己挖掘墳?zāi)?,進(jìn)入“司法主導(dǎo)”的私法自治領(lǐng)域。私法學(xué)者,也敏銳地意識到了這一點(diǎn),悄然進(jìn)行著學(xué)術(shù)準(zhǔn)備,趁機(jī)提出反不正當(dāng)競爭法時,需要從明確侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、完善責(zé)任形式、采取禁令方式、擴(kuò)大訴訟主體等方面加強(qiáng)和完善民事賠償責(zé)任制度。⑤王利明:《關(guān)于完善我國反不正當(dāng)競爭法的幾點(diǎn)意見》,載《工商行政》2003年第24期。研究德國反不正當(dāng)競爭法私法屬性的歷史和理論建構(gòu),提出處理與侵權(quán)行為法的關(guān)系(而不是和反壟斷法的關(guān)系)始終是反不正當(dāng)競爭法發(fā)展的關(guān)鍵問題,其對競爭秩序和公共利益等分散利益的保護(hù),不但不使其成為一部市場規(guī)制法,更加凸顯出的卻是私法屬性。⑥王博文:《德國反不正當(dāng)競爭法私法屬性的歷史和理論建構(gòu)(上)》,載《競爭政策》2016年7月號。相信,素有“民法帝國”稱謂且也確實(shí)具有侵入精神的私法學(xué)界,正在微笑地等待著反不正當(dāng)競爭法因?yàn)樾薷亩蜕祥T來的再私法化的機(jī)會。
對于現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法于立法體例和法精神之“混融一體”特性如何評價,競爭法學(xué)界似已形成共識:實(shí)行刪除、切割等“外科手術(shù)式”的立法治療,純化反不正當(dāng)競爭法針對不正當(dāng)競爭的唯一性。最具有代表性的表述是“該法在立法體例上存在著過渡性、應(yīng)急性的問題”⑦王先林:《我國〈反不正當(dāng)競爭法〉修訂完善的宏觀思考》,載《中國工商管理研究》2014年第7期。;存在“名符不實(shí),定位不清”問題⑧于劍華:《論我國競爭法體制的形成與改善》,載《公民與法》2013年第11期。;修法的主要方面就是“增減不正當(dāng)競爭行為條款且兼顧與《反壟斷法》的協(xié)調(diào)”,“對典型不正當(dāng)競爭行為類型重新進(jìn)行選擇,增補(bǔ)新的不正當(dāng)競爭行為類型并刪減應(yīng)該由《反壟斷法》規(guī)制的行為,以實(shí)現(xiàn)《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為類型列舉的準(zhǔn)確性和典型性”⑨孟雁北:《論我國反不正當(dāng)競爭法之修訂:包容、增減與細(xì)化》,載《中國工商管理研究》2015年第2期。。中國競爭法學(xué)理論界,對于反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法關(guān)系的上述認(rèn)識,很顯然是立足于兩法之異同論甚或沖突論基礎(chǔ)之上的。本文認(rèn)為,上述認(rèn)識理論上失于狹窄,面向立法頗帶偏激。
首先,理論方面,德國競爭法學(xué)界對于反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法兩法之關(guān)系,于競合論發(fā)展出融合論,理論要點(diǎn)包括:一是兩法基本概念,如競爭、企業(yè)、市場的一致,奠定彼此共生共存的邏輯基礎(chǔ);二是兩法具有共同的法益目標(biāo),即個人的經(jīng)濟(jì)活動自由,反不正當(dāng)競爭法規(guī)范如何自由,反壟斷法致力于是否自由;三是兩法域任務(wù)上互相補(bǔ)充,反不正當(dāng)競爭法致力于競爭的實(shí)質(zhì)與品質(zhì),反壟斷法致力于維護(hù)競爭的存在。正是由于兩法的共同作用,市場的機(jī)制才得以繁榮:“競爭應(yīng)當(dāng)自由
和正當(dāng)?shù)匕l(fā)展,供給應(yīng)當(dāng)通過自由的和正當(dāng)條件下產(chǎn)生的競爭而實(shí)現(xiàn)?!边@就是被稱為費(fèi)肯杰規(guī)則的理論,“如果沒有反壟斷法所維持的自由競爭局面的存在,就根本無所謂正當(dāng)競爭和不正當(dāng)競爭,反不正當(dāng)競爭法自無存在的必要;另一方面,反壟斷法所保護(hù)的自由競爭,也要以這種競爭行為符合反不正當(dāng)競爭法的要求為條件的。”⑩同注④。奧地利最高法院院長伊姆加德·格里斯則提出“接口理論”,指出反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法是不同的子系統(tǒng),同時又是競爭法這總體系統(tǒng)的一部分,以保護(hù)和確保自由和公平競爭;對于反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法這兩個子系統(tǒng)而言,立法時的規(guī)范競合與司法中反壟斷法對于反不正當(dāng)競爭法的適用,構(gòu)成有效的制度接口。?[奧]伊姆加德·格里斯:《反壟斷和反不正當(dāng)競爭法之間的接口》,載《內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第2期。
其次,在實(shí)踐中,于立法中存在法規(guī)競合,當(dāng)屬必然。德國法中,《反不正當(dāng)競爭法》第4條第10項(xiàng)“規(guī)制的阻礙行為”與限制競爭法第19至21條規(guī)制的占支配地位或優(yōu)勢地位的阻礙行為、聯(lián)合抵制行為之間,發(fā)生競合;日本法中,《不公平交易方式》法規(guī)定的16種不公平方式,和《禁止私的壟斷法》中第2條規(guī)定的不公平交易方法之間,就發(fā)生競合現(xiàn)象。在奧地利司法者眼中,“兩法的競合可能表現(xiàn)為兩種形式:一種事實(shí)同時滿足卡爾特法和反不正當(dāng)競爭法的規(guī)范構(gòu)成要件,或者一種事實(shí)不符合卡爾特法構(gòu)成要件的所有特性,但可以受到反不正當(dāng)競爭法一般條款的管轄?!币话愣裕ㄌ貭柗ê头床徽?dāng)競爭法規(guī)范經(jīng)常競合的領(lǐng)域是那些通過使用市場權(quán)勢形成的典型情形。?同注?。于司法中,德國法院早在1931年的“本拉特加油案”中,由于卡特爾條例的局限而基于反不正當(dāng)競爭法第1條作出判決;晚近更是在限制競爭法適用中,援引反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定,作為判決的法律基礎(chǔ)。中國的司法判決尤其是涉及到新經(jīng)濟(jì)的競爭案例中,在騰訊和360之間的扣扣保鏢案,百度與360之間的爬蟲案中,都既涉及不正當(dāng)競爭,也提出反壟斷問題,法官往往回避壟斷,恪守?zé)o論壟斷是否存在,競爭者都不得采取不正當(dāng)競爭的反制義務(wù),處理此類案件。?蔣舸:《〈反不正當(dāng)競爭法〉一般條款在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第10期。
最后,如何協(xié)調(diào)反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法的關(guān)系問題,還存在著朝向統(tǒng)一競爭法的取向。早在20世紀(jì)90年代初期,筆者就在《競爭法導(dǎo)論》中闡述了采行“一元化競爭立法例”的理論主張,并草擬了《中華人民共和國競爭法》(建議稿)。?王艷林等主編:《競爭法導(dǎo)論》,中國地質(zhì)大學(xué)出版社1992年版,第9~13頁,第126~134頁。張瑞萍教授在合并立法思路的基礎(chǔ)上,指出分立立法的長處如立法目的明確、立法內(nèi)容界線清楚和操作相對容易等等,并不能夠成立。?張瑞萍:《反壟斷法的理論與實(shí)踐探索》,吉林大學(xué)出版社1998年版,第36~39頁。馬幸榮博士從經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌國家,競爭立法變遷路徑出發(fā),主張反不正當(dāng)競爭法向統(tǒng)一競爭法取向進(jìn)行修改。?馬幸榮:《經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家競爭立法變遷路徑及其對我國的啟示》,載《東北師大學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第6期??紤]到在中國競爭法20年的立法歷程中,立法草案中的《反對壟斷和不正當(dāng)競爭暫行條例》和《中華人民共和國公平交易法》均是采行一元化立法例。就是現(xiàn)在頒行實(shí)施的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》也具有一元化立法例的雛形,呈現(xiàn)出“混合一體”的特色,既規(guī)制不正當(dāng)競爭,也規(guī)制壟斷(第6條、第7條),既規(guī)定實(shí)體內(nèi)容,也包括程序規(guī)則(第18條、第19條),既創(chuàng)設(shè)競爭法規(guī)范體系,也解決反不正當(dāng)競爭法的監(jiān)督檢查機(jī)制(第3條第2款、第16條、第17條),這和二元化立法例中反不正當(dāng)競爭法作為民法侵權(quán)法的特別規(guī)則所具有的微不足道的地位,是完全不同的。?王艷林:《再論中國競爭法立法例之選擇》,載王艷林主編:《競爭法評論》,第一卷,中國政法大學(xué)出版社2005年版,第35頁。本文以下部分,系該文的摘引與重述,特此說明。
今天,重新討論反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法關(guān)系,是分立或統(tǒng)一的問題,重要的問題首先不是怎樣評估這兩種范式的特色和不足,而是尋求出形成這兩種范式的原因。相對于困難的實(shí)踐抉擇,
輕松的理論評判可能是微不足道的。但對于中國而言,如能清透地了解被歷史、政治和文化浸潤著的競爭法立法例所顯現(xiàn)出來的競爭法精神,卻也不是一件簡單的事情。根據(jù)筆者的觀察,形成不同競爭法立法例的原因,并不是外在的法規(guī)范形式,而是競爭立法的理念。以德、日為代表的二元化立法例的實(shí)質(zhì)是壟斷競爭理論和專制精神的結(jié)合,把反不正當(dāng)競爭法視為私的特別法解決市民社會中的個體平等和弱勢關(guān)愛在公平競爭秩序內(nèi)的融合,把事關(guān)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會公益的壟斷留給政府操控。壟斷組織在多數(shù)情況成為政府發(fā)展民族工業(yè)、控制軍工企業(yè)和提高國家競爭力的制度寄托。其結(jié)果雖有助于產(chǎn)業(yè)振興、實(shí)現(xiàn)國家經(jīng)濟(jì)意志的積極方面,但負(fù)面影響的表達(dá)也至深至劣,除壟斷組織助長軍國主義之外,和平時期壟斷組織經(jīng)常在行政權(quán)與市場力的結(jié)合中產(chǎn)生“尋租”,從而滋生腐敗,獻(xiàn)金丑聞接連不斷。而一元化的立法例之興起,則是民主政治、弱勢群體保護(hù)和世界經(jīng)濟(jì)一體化多種因素作用的結(jié)果。“北歐各國原本都有保障商業(yè)善良風(fēng)俗的不正當(dāng)競爭法,二次大戰(zhàn)后也都立法保障自由競爭制度,通過限制競爭立法。消費(fèi)者運(yùn)動席卷北歐后,北歐各國經(jīng)過深入研究,決定放棄保護(hù)個別企業(yè)的單獨(dú)不正當(dāng)競爭法,而以廣大消費(fèi)者利益為中心重新整合國家、企業(yè)家、消費(fèi)者利益的各種市場行為規(guī)范。整合之后的新法雖然仍保有各自法律的名稱,但在程序上,瑞典設(shè)置了市場法院,審理‘市場法'案件,將傳統(tǒng)上保障營業(yè)自由、商業(yè)倫理、消費(fèi)者利益三方面可能的沖突,透過程序上的處理加以消化。而冰島則干脆以一部新法典將限制競爭、不正當(dāng)競爭及保護(hù)消費(fèi)者的法律全部規(guī)定在一起?!?張長樹:《公平交易法之基礎(chǔ)》,載賴源河編審:《公平交易法新論》,中國政法大學(xué)出版社2002年版,第25~26頁。
晚近競爭立法發(fā)展的主流趨勢,是制定或修定一部競爭基本法,統(tǒng)合反不正當(dāng)競爭與反壟斷。它們當(dāng)中既有英美法系國家,也有大陸法系國家(或地區(qū));既有發(fā)達(dá)國家,也有發(fā)展中國家(或地區(qū)),還有轉(zhuǎn)型國家(或地區(qū))。對此,王志誠博士敏銳地發(fā)現(xiàn):即使是將自由競爭法與公平競爭法分別立法之國家,最近在實(shí)務(wù)運(yùn)作上,于適用公平競爭法時,亦必須斟酌自由競爭法之內(nèi)容與精神;相反地,于適用自由競爭法時,亦應(yīng)參酌公平競爭法之內(nèi)涵與目的。質(zhì)言之,自由競爭法與公平競爭法乃相輔相成,兩者合一構(gòu)成完整之競爭法,就立法論而言,似不宜分立,同時就解釋論來看,亦應(yīng)朝整合方向努力。?王志誠:《各國公平交易法制之歷史沿革》,載賴源河編審:《公平交易法新論》,中國政法大學(xué)出版社2002年版,第84頁。
市場經(jīng)濟(jì)在先發(fā)達(dá)的國家,通過制定一部統(tǒng)一的競爭法,規(guī)制壟斷和不正當(dāng)競爭,運(yùn)用獨(dú)立競爭政策,調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場穩(wěn)定,呈現(xiàn)出大范圍的一致性與協(xié)調(diào)性,如英國、法國、加拿大、澳大利亞、芬蘭、瑞典等。?吳振國:《〈中華人民共和國反壟斷法〉解讀》,人民法院出版社2007年版,第2~3頁。然而,美、德、日三國的分別立法因其在世界市場經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)導(dǎo)作用,而倍感優(yōu)越。所以,20世紀(jì)90年代初期以來,在從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型國家中,仿德、日實(shí)行反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的分別立法,是一個較普遍的趨勢,如中國、俄羅斯即是典型的代表。然而,進(jìn)入21世紀(jì)以來,轉(zhuǎn)型國家開始呈現(xiàn)出統(tǒng)一競爭法的新趨勢。?同注?。俄羅斯于2006年“在整合《商品市場競爭及限制壟斷行為法》和《金融市場保護(hù)法》的基礎(chǔ)上制定了《保護(hù)競爭法》,實(shí)現(xiàn)了對商品市場和金融市場的統(tǒng)一監(jiān)管”。烏茲別克斯坦也在2012年頒布《競爭法》,揚(yáng)棄了此前的分別立法。更有越南,于2004年頒布《競爭法》,改變《商業(yè)法》調(diào)整競爭關(guān)系的格局,實(shí)行反壟斷和反不正當(dāng)競爭的統(tǒng)一立法。轉(zhuǎn)型國家統(tǒng)一競爭立法趨勢背后,蘊(yùn)含的是“移植—創(chuàng)新”的制度變革路徑,“如越南競爭法是實(shí)體法和程序法的統(tǒng)一體,大量篇幅的程序性規(guī)則頗具越南特色”。?同注?。
以俄羅斯為例,與其激進(jìn)的改革相伴隨,俄羅
斯的競爭制度也快速地實(shí)現(xiàn)了“與國際接軌”,相關(guān)立法得以快速頒布并實(shí)施。1990年就頒布了《關(guān)于在商品市場上競爭和限制壟斷的法律》,該法于1991年開始生效,是俄羅斯國內(nèi)第一部反壟斷法律。?郭連成、刁秀華:《轉(zhuǎn)軌國家的競爭政策與立法研究——以俄羅斯為例》,載《財經(jīng)問題研究》2007年第4期。經(jīng)過10年的不懈努力,俄羅斯已形成了以《商品市場反壟斷法》為基礎(chǔ)和核心,《保護(hù)金融服務(wù)市場競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《廣告法》《、關(guān)于在對外經(jīng)貿(mào)活動中保護(hù)消費(fèi)者利益法》、《國家保護(hù)中小企業(yè)免受壟斷和不正當(dāng)競爭侵害法》及《俄聯(lián)邦自然壟斷法》等法律相配套的反壟斷法律體系。?國家工商總局外事司:《國家工商行政管理總局競爭領(lǐng)域?qū)ν饨涣髋c合作》,中國工商出版社2006年版。已經(jīng)取得的競爭法成就并沒有能夠讓俄羅斯停頓下統(tǒng)一競爭立法的步伐,尤其是從國家戰(zhàn)略的層面,在金融市場實(shí)行競爭政策及其與產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào),在能源市場實(shí)行法定壟斷和提升總體經(jīng)濟(jì)效益相結(jié)合的競爭政策,?邢梅:《轉(zhuǎn)型時期俄羅斯反壟斷法的政策含義》,載《經(jīng)濟(jì)法研究》2010年。需要統(tǒng)一的競爭法和統(tǒng)一的市場相適應(yīng),更需要統(tǒng)一競爭法領(lǐng)導(dǎo)的競爭政策濾除“私有化—私人壟斷—再國有化—國有企業(yè)壟斷”過程中伴隨的不確定性與市場觀望。所以,2006年俄羅斯重新制定了一部統(tǒng)一的《保護(hù)競爭法》,作為競爭基本法,取代了《商品市場反壟斷法》,并將1999年規(guī)制金融市場的《保護(hù)金融服務(wù)市場競爭法》納入《保護(hù)競爭法》,從而形成競爭基本法對各個行業(yè)一體適用的局面,從制度上實(shí)質(zhì)性地提高了聯(lián)邦反壟斷機(jī)關(guān)的權(quán)威。
現(xiàn)在,俄羅斯已經(jīng)形成《保護(hù)競爭法》為核心,《聯(lián)邦發(fā)展競爭綱要》為統(tǒng)領(lǐng)的競爭法與競爭政策機(jī)制。其中,在法律層面,《自然壟斷法》、《國家采購法》和《廣告法》從不同層面輔助《保護(hù)競爭法》對競爭關(guān)系的調(diào)整,《行政處罰法典》和《刑法典》從法律責(zé)任上保障《保護(hù)競爭法》及其輔助法的實(shí)施;在政策層面,2009年5月,俄羅斯制定了《俄羅斯發(fā)展競爭綱要(2009-2012)》(簡稱“聯(lián)邦發(fā)展競爭綱要”)及其實(shí)施計劃,和由各聯(lián)邦主體政府制定的地區(qū)發(fā)展競爭綱要及其年度實(shí)施報告,確保競爭政策的優(yōu)先性和反壟斷調(diào)節(jié)的有效性。
在俄羅斯,居于競爭法核心地位的《保護(hù)競爭法》?中譯文本,參見李福川:《俄羅斯反壟斷政策》,社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版。,其基本結(jié)構(gòu)為第一章總則,第二章壟斷行為及不正當(dāng)競爭,第三章禁止聯(lián)邦執(zhí)行權(quán)力機(jī)構(gòu)、俄羅斯聯(lián)邦主體國家權(quán)力機(jī)構(gòu)、地方自治機(jī)構(gòu)、其他履行上述機(jī)構(gòu)職能的機(jī)構(gòu)和組織,以及國家預(yù)算外基金、俄羅斯聯(lián)邦中央銀行限制競爭的法規(guī)和行為(不作為)、協(xié)議和協(xié)同行為,第四章對招投標(biāo)活動、選擇金融機(jī)構(gòu)和關(guān)于國家所有制和地方自治體所有制資產(chǎn)合同簽署權(quán)的反壟斷要求,第五章提供國家或地方自治體特惠,第六章反壟斷機(jī)構(gòu)的職能和權(quán)限,第七章對經(jīng)濟(jì)集中的國家監(jiān)督,第八章違反反壟斷法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任,第九章對違反反壟斷法事件的審理,第十章最后條款。其中,第六章對反壟斷機(jī)構(gòu)的規(guī)定,是俄羅斯聯(lián)邦反壟斷署在歷經(jīng)國家反壟斷委員會,聯(lián)邦反壟斷政策部的改組后,于2004年3月以聯(lián)邦反壟斷署的名義獲得總統(tǒng)令確認(rèn)后的法律的再確認(rèn),負(fù)責(zé)《保護(hù)競爭法》、《自然壟斷法》、《廣告法》、《國家采購法》等法律執(zhí)行和實(shí)施,以內(nèi)設(shè)22個局,外管82個地方分署,超然、獨(dú)立和統(tǒng)一的面貌,在俄羅斯經(jīng)濟(jì)社會中,發(fā)揮著獨(dú)特的作用和影響。?同注?,第297~320頁。
俄羅斯競爭法律制度的演進(jìn)和競爭政策的實(shí)施表明:轉(zhuǎn)型國家需要統(tǒng)一的競爭法和有效的競爭政策。雖然“轉(zhuǎn)型各國國情不同,私有化方式、進(jìn)程和程度不同,轉(zhuǎn)型中社會矛盾和經(jīng)濟(jì)矛盾的形成和程度也不同,但在轉(zhuǎn)型過程中,既保持經(jīng)濟(jì)增長,又保持社會穩(wěn)定是這些國家共同的艱巨任務(wù)”。?李福川、閻洪菊:《俄羅斯對市場經(jīng)濟(jì)的反壟斷調(diào)節(jié)及其啟示》,載《俄羅斯中亞東歐市場》2012年第1期。俄羅斯能夠從自己本國的實(shí)際出發(fā),而不是一味模仿、照搬或跟從,選擇統(tǒng)一法律和政策,用反壟斷調(diào)節(jié)社會分配公平,限制行政壟斷,創(chuàng)造自由與公平的競爭秩序,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長,當(dāng)是值得面臨“中等收入陷阱”的中國,認(rèn)真研究、吸收與借鑒的。
猶如西人善于“積累—延伸”,中人長于“破壞—重建”的行為模式一樣,對于競爭法的演進(jìn),先競爭立法國家的“間斷—平衡”機(jī)制,無論是填補(bǔ)型的“間斷—平衡”,還是替代性的“間斷—平衡”,?劉繼峰:《競爭法學(xué)原理》,中國政法大學(xué)出版社2007年版,第84~87頁。其本質(zhì)上的漸進(jìn)性,都不符合欲借修改活動而讓反不正當(dāng)競爭法煥然新顏的國人期待?!斗床徽?dāng)競爭法修訂草案》就是這種期待的表達(dá)。
如果我們立足于當(dāng)下,回望反不正當(dāng)競爭法實(shí)施20年的現(xiàn)實(shí),就不難發(fā)現(xiàn)是市場規(guī)制(政府)和侵權(quán)救濟(jì)(司法)這兩個并行不悖的機(jī)制,承載著法律的有效運(yùn)作與發(fā)展。為什么今天會發(fā)生并呈現(xiàn)出——司法認(rèn)同反不正當(dāng)競爭法的持續(xù)健康的生命力和行政斷言反不正當(dāng)競爭法落后、限局的孱弱身軀之間——截然不同乃至對立的判斷和認(rèn)定呢?政府睿智的雙眼,當(dāng)不會讓工商行政機(jī)關(guān)在大部委制改革中或去或從的焦慮和基層部門收案數(shù)量跌落的利益所遮蔽吧!推動中國反不正當(dāng)競爭法前行的力量來自市場,提出修訂法律滿足競爭需要的主要呼聲,來自互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。中國互聯(lián)網(wǎng)在20年內(nèi)從孱弱的草根,成為全球最大的市場業(yè)態(tài),并以“互聯(lián)網(wǎng)+”的方式,全面融合提升實(shí)體經(jīng)濟(jì),伴隨殘酷、劇烈的市場競爭其間的是,不正當(dāng)競爭案如大戲連臺,戲音悲歌不絕,角色翻轉(zhuǎn)不斷,競爭法修改完善的呼聲亦不斷。司法對此借助一般條款實(shí)現(xiàn)了糾紛解決最后一道防線的社會擔(dān)當(dāng),行政意欲而為卻受制于法無明文授權(quán)的窘境?!斗床徽?dāng)競爭法修訂草案》第14條2款“前款規(guī)定的其他不正當(dāng)競爭行為,由國務(wù)院工商行政管理部門認(rèn)定”,就是急欲解此困境的脫套之設(shè)。對此,在市場主導(dǎo)資源配置,政府發(fā)揮好作用的新常態(tài)下,政府之于市場,不是傳統(tǒng)的事前控制,而主要是事后監(jiān)管,于現(xiàn)代治理中發(fā)揮政府的主要作用。一個低限度的監(jiān)管,既是中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展繁榮強(qiáng)大的條件,也是今后繼續(xù)保持世界先進(jìn)引領(lǐng)地位所必不可少的保障。所以,第14條的彈性授權(quán)還是以刪除為上。
基于本文的任務(wù)和筆者一貫之取向,建議反不正當(dāng)競爭法的修改,?對于一些條款修改的具體意見,作者當(dāng)另文討論。這里僅提供一個路徑和框架,特此說明。從名稱上修改為“中華人民共和國競爭法”,在結(jié)構(gòu)上可繼續(xù)保持五章體例,將第二章修改為“壟斷行為及不正當(dāng)競爭”,繼續(xù)保留第5條第4項(xiàng),第6,7,11,12條的規(guī)定,并增加修訂案中設(shè)計的相對優(yōu)勢地位,和網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭兩個條文,使其成為統(tǒng)一競爭法。
這里特別明確提出的是,建議在第一章總則中,增加“競爭審查”獨(dú)立作為一條而存在。主要理由是確立競爭政策的地位,總結(jié)并統(tǒng)合競爭政策審查和企業(yè)合并控制,建立統(tǒng)一的競爭審查制度。內(nèi)容要點(diǎn)包括:(1)競爭政策在經(jīng)濟(jì)政策中具有基礎(chǔ)地位,其他行業(yè)政策和區(qū)域政策,除非法律另有規(guī)定,不得損害競爭政策或與競爭政策相抵觸。(2)實(shí)行自愿的主動的競爭審查。政府部門可以申請競爭政策委員會進(jìn)行符合性審查,企業(yè)可以向競爭法主管部門申請聯(lián)合、合并的控制合法性審查,社會團(tuán)體亦可以申請競爭合法性審查。(3)競爭法主管部門實(shí)行事后的政策審查,發(fā)現(xiàn)不符合競爭政策的政府抽象行為和具體行為,建議糾正,拒不糾正的進(jìn)行公開提示糾正。對企業(yè)與社會團(tuán)體的聯(lián)合、合并行為,分別進(jìn)行事前、事中和事后的合法性審查。(4)競爭政策委員會和競爭法主管部門,可定期發(fā)布與修改競爭審查指南,引導(dǎo)其他政策制定和企業(yè)的市場活動,符合競爭法和競爭政策。
政府、學(xué)人和立法者都明白一個共知的事實(shí):國家競爭立法的成就與影響,是和國家市場經(jīng)濟(jì)的總量與責(zé)任擔(dān)當(dāng)緊密結(jié)合為一體的。反不正當(dāng)競爭法朝向統(tǒng)一競爭法的修改,既是統(tǒng)一市場經(jīng)濟(jì)之使然,亦是現(xiàn)代世界發(fā)出中國聲音之必然,更是統(tǒng)構(gòu)中國競爭法學(xué)話語的應(yīng)然之道!
王艷林,中國計量大學(xué)法學(xué)院教授,競爭政策與競爭法研究所所長,《競爭法評論》主編,法學(xué)博士。