房琦

摘 要：2013年，黨的十八屆三中全會提出“發(fā)揮市場在資源配置方面的決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”，是我國在對待市場經(jīng)濟，對于處理政府與市場關(guān)系關(guān)鍵問題上的重大理論創(chuàng)新，具有重要的理論及實踐指導意義。在這樣的背景下，如何更好發(fā)揮合同監(jiān)管制度的重要作用有效解決政府失靈和市場失靈兩個基本問題，值得深思。本文立足探求合同監(jiān)管制度的前世今生，尋找新的經(jīng)濟形勢下合同監(jiān)管的制度定位與轉(zhuǎn)型。

關(guān)鍵詞：合同統(tǒng)制；合同管理；合同監(jiān)管

一、合同監(jiān)管的四個發(fā)展階段及其歷史背景

制度史研究的重要性不言而喻。通過考察一項法律制度發(fā)展演變的歷史，可以更加清晰地了解它在不同歷史背景下所擔負的歷史使命并預(yù)測其未來的發(fā)展趨勢。

1.全面計劃經(jīng)濟時期（1949-1981）

新中國成立后百廢待興，在對民族資本主義工商企業(yè)進行改造之后，我國在社會主義生產(chǎn)資料公有制的基礎(chǔ)上實施計劃經(jīng)濟，國家在組織、領(lǐng)導和管理社會經(jīng)濟方面占據(jù)絕對主導地位。在這一時期，合同，即當時所稱的經(jīng)濟合同，是國家開展經(jīng)濟生產(chǎn)，服務(wù)經(jīng)濟領(lǐng)域指令性計劃完成的重要工具。余鑫如和梁慧星教授曾對這一階段的經(jīng)濟合同活動進行了詳細的描述：“國家對于社會主義組織間的經(jīng)濟合同，不僅在發(fā)生糾紛時要進行調(diào)節(jié)、仲裁或司法裁判，從合同的訂立到執(zhí)行的整個過程都需要由一定的行政管理機關(guān)進行檢查、監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)問題，及時作必要的行政處理。例如，某些重要的經(jīng)濟合同必須符合國家的指令性計劃；根據(jù)這項規(guī)定，主觀行政機關(guān)就得檢查、監(jiān)督合同的內(nèi)容、合同的執(zhí)行是否與計劃相符，發(fā)現(xiàn)不相符合的，就應(yīng)通過行政手段及時進行處理，以免影響國家經(jīng)濟建設(shè)的順利發(fā)展?！盵1]由此可見，這一時期與其說是“合同管理”，或者“合同監(jiān)管”，不如說是“合同統(tǒng)制”。這種現(xiàn)狀一直持續(xù)到上世紀九十年代末?？梢?，由于制度的慣性和規(guī)則的缺失，這個時期的合同始終是計劃經(jīng)濟的附屬物，并不具有獨立的法律價值。1981年《經(jīng)濟合同法》的出臺使得國家干預(yù)與合同自由的關(guān)系逐步進入另一個階段。

2.二元經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期（1981-1993）

“《經(jīng)濟合同法》的公布實施，標志著我國經(jīng)濟合同管理制度進入了依法管理的嶄新階段?！盵2]從《經(jīng)濟合同法》的出臺到1993年該法的重大修改的一段期間，是我國計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的起步階段。將《經(jīng)濟合同法》的出臺而不是將1978年改革開發(fā)作為這一階段的分界點，是因為《經(jīng)濟合同法》從法律制度上對國家干預(yù)合同的行為進行確認和固定，從而實現(xiàn)合同管理行為的制度化，從這個意義上說，《經(jīng)濟合同法》的頒布是合同監(jiān)管制度史的里程碑。雖然《經(jīng)濟合同法》中第五章經(jīng)濟合同管理制度只有三個條文，但卻具有重要地位，與其他條文相比，具有其獨特之處：第一，這些條文是通過立法的形式授予管理主體對經(jīng)濟合同享有管理權(quán)。第二，這些條文通過明確的法律形式，使經(jīng)濟合同法從一般的民事關(guān)系轉(zhuǎn)為包含國家管理的經(jīng)濟法關(guān)系，體現(xiàn)了《經(jīng)濟合同法》的公法性。第三，這些規(guī)范是對傳統(tǒng)合同法規(guī)范的發(fā)展，使得對經(jīng)濟合同關(guān)系的法律調(diào)整由間接到直接，由靜態(tài)到動態(tài)。第四，這些規(guī)范都屬于強制性規(guī)范。不允許規(guī)避和變通。[3]之后的一段時間里，我國經(jīng)濟體制貫徹“以計劃經(jīng)濟為主，市場經(jīng)濟為輔”方針，執(zhí)行有計劃的商品經(jīng)濟。國家對合同干預(yù)雖然依循計劃經(jīng)濟對合同的管理模式，但是隨著市場的初步建立，合同活動呈現(xiàn)大規(guī)模的增長，國家對合同絕對統(tǒng)制的時代已經(jīng)一去不復返，對于合同管理制度改革的需求越發(fā)強烈。在1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制目標之后，合同管理體制改革則更加迫在眉睫。

3.市場經(jīng)濟初建時期（1993-1999）

1992年被稱為市場經(jīng)濟元年，在此之后幾年間，一系列與市場經(jīng)濟有關(guān)的法律法規(guī)如《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》、《價格法》、《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》陸續(xù)出臺，這為各種合同關(guān)系的規(guī)范提供了法律依據(jù)。在此過程中1993年《經(jīng)濟合同法》的重大修改，成為合同監(jiān)管制度的重要歷史轉(zhuǎn)折點。為了適應(yīng)市場經(jīng)濟體制的變革，確保合同法律能夠適應(yīng)市場活動的需要，這次修法確定了減少國家干預(yù)，促使政府職能轉(zhuǎn)變，尊重合同當事人意思自治的精神，大幅度削弱了行政權(quán)力對合同自由的干預(yù)力度，包括：第一，取消了銀行、信用社對經(jīng)濟合同的管理權(quán)；第二，取消工商行政管理機關(guān)的無效合同確認權(quán)；第三，取消工商行政管理機關(guān)的經(jīng)濟合同仲裁權(quán)；第四，僅僅概況性規(guī)定工商行政管理機關(guān)對經(jīng)濟合同危害國家利益、社會利益的違法行為有處理的權(quán)力?？梢?，1993年《經(jīng)濟合同法》的修改在主體、職權(quán)、內(nèi)容等方面全方位限制了國家干預(yù)合同自由的權(quán)力行使。不過需要指出的是，法律雖然作出較大幅度的修訂，但“經(jīng)濟合同的管理”依然被專章保留?？梢姡谵D(zhuǎn)軌時期，國家干預(yù)與合同自由之間的關(guān)系始終處在漸進式的博弈階段。

4.市場經(jīng)濟深化時期（1999至今）

1999年《合同法》的頒布實施，預(yù)示著合同監(jiān)管制度的演變再次進入新的歷史階段?！逗贤ā返某雠_，為實現(xiàn)真正意義上的“政府還權(quán)于市場”的機制確立了制度保障，使合同法更多地著眼于反映市場經(jīng)濟本質(zhì)的經(jīng)濟現(xiàn)象和經(jīng)濟關(guān)系。在這部法律中，原先《經(jīng)濟合同法》中整篇章的“經(jīng)濟合同的管理”被刪減到只剩下一個條文，即第127條，且該條文在寫入《合同法》之前依然備受爭議。[4]只是“考慮到經(jīng)濟合同法對此有規(guī)定，并且在現(xiàn)實生活中也需要對合同進行監(jiān)督”[5]，最終“合同監(jiān)管”才被寫入《合同法》之中，“合同管理”在這個階段正式轉(zhuǎn)型為“合同監(jiān)管”，而原先計劃經(jīng)濟時代國家干預(yù)色彩濃厚的各類合同管理手段在這個階段已經(jīng)不見蹤影，我們可以發(fā)現(xiàn)在這個階段行政機關(guān)干預(yù)合同的權(quán)力已經(jīng)大大“萎縮”，正如有學者評價，“（合同法）比較全面地貫徹了合同自由原則，相當程度清除了過去合同法里的對于合同的行政監(jiān)管權(quán)力”[6]，只剩下工商行政管理機關(guān)十分有限的監(jiān)督處理合同的權(quán)力，與其對應(yīng)的正是我國市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的黃金時期。需要注意的是，為了更好地行使合同監(jiān)管職權(quán)，國家工商總局及各地工商行政管理機關(guān)紛紛出臺與合同監(jiān)管相關(guān)的行政規(guī)章和地方性規(guī)章，其中最值得一提的是國家工商總局2010年出臺的《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》，該辦法以《合同法》第127條為基礎(chǔ)，框定了當前合同監(jiān)管的主體、對象、范圍和責任，為工商行政管理機關(guān)依法開展合同監(jiān)管工作提供了規(guī)則與指引。

二、合同監(jiān)管制度歷史演變的啟示

有學者認為，任何一個國家的合同法律中都沒有專門規(guī)定合同管理，因此合同管理是我國首創(chuàng)特有的一項合同法律制度。[7]從前文對合同監(jiān)管前世今生的歷史分析我們基本把握了這項制度的來龍去脈，對于該制度的整個發(fā)展歷程及其中所體現(xiàn)的規(guī)律，筆者認為可以用以下幾方面來歸納：

1.合同監(jiān)管制度的發(fā)展演變是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的縮影

合同監(jiān)管制度從計劃經(jīng)濟時期沒有法律規(guī)范作為支撐的合同統(tǒng)制，發(fā)展到《經(jīng)濟合同法》時期的法治化的合同管理制度，最終演化為《合同法》的一個條文中的合同監(jiān)管制度，這個過程雖然僅僅是一個微觀法律制度的變化，但放大出來的卻是從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌、深化的歷史過程，且合同監(jiān)管制度的發(fā)展歷程與我國市場化改革進程呈現(xiàn)“反向”運動的趨勢。在全面實行計劃經(jīng)濟時期，國家和政府對合同的控制與干預(yù)達到鼎盛時期，市場和個人并不具有獨立的合同意思表示，一切經(jīng)濟合同行為都應(yīng)當按照政府的指令與計劃進行。到了改革開放之后，私人之間的合同行為開始涌現(xiàn)，國家和政府對合同的事前、事中、事后的全方位控制使得合同的效率遠遠低于沒有被控制的市場中的合同，不符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟中快速、靈活、多變的經(jīng)濟流轉(zhuǎn)需求[8]，進而使得全方位的合同管理逐步退出歷史舞臺。隨著市場化改革逐步深入，國家干預(yù)合同的行為與市場經(jīng)濟的理念愈發(fā)格格不入，作為計劃經(jīng)濟遺產(chǎn)的合同監(jiān)管制度無論是在主體，權(quán)限還是范圍都不斷萎縮。有學者曾經(jīng)指出，《合同法》對合同監(jiān)管制度放在“其他規(guī)定”中以一個條文的形式出現(xiàn)的處理方式是立法階段性與前瞻性相結(jié)合這一指導思想作用的結(jié)果。[9]對此筆者深感認同，而如今市場決定論的大背景已經(jīng)與《合同法》制定時的時代背景已大不相同，但研究今后合同監(jiān)管制度何去何從顯然具有十分重要的理論和實踐意義。

2.合同監(jiān)管制度是由經(jīng)濟合同管理向民事合同監(jiān)管轉(zhuǎn)變

在合同監(jiān)管制度史中，實務(wù)中的“經(jīng)濟合同”與“合同”，“合同管理”與“合同監(jiān)管”等概念始終含混不清，互相替代。事實上，這樣的一種理論與實踐上的概念模糊，與30年前的一場法學論戰(zhàn)息息相關(guān)。在上世紀80年代，由于仍處于計劃經(jīng)濟時代，法學界還沒有公法與私法之分，因而經(jīng)濟法這樣一個法律部門涵蓋了一切與經(jīng)濟有關(guān)的法律，包括民事法律。1981年制定的《經(jīng)濟合同法》延續(xù)了計劃經(jīng)濟時期的合同統(tǒng)制理念，“經(jīng)濟合同”本身也具有強烈的公法色彩，在該時期屬于“縱橫統(tǒng)一論”的重要制度體現(xiàn)。[10]1986年《民法通則》出臺之后，私法與民事法律理念逐漸普及，由此掀起經(jīng)濟法與民法論戰(zhàn)。最終代表市場經(jīng)濟發(fā)展方向的民法成功地從經(jīng)濟法部門從分離出來，成為一個獨立的部門法，這場論戰(zhàn)也成為理論界和實務(wù)界私法理念的啟蒙。在這樣一個背景下才有了1993年《經(jīng)濟合同法》的重大修改，并在6年后徹底廢除《經(jīng)濟合同法》，制定頒布了真正民法意義上的統(tǒng)一《合同法》。如果說在公私合一理念下對經(jīng)濟合同的控制可以無所顧忌的話，那么在私法理念下，要對合同進行干預(yù)就不得不考慮法律規(guī)則體系的適恰性，故而才會產(chǎn)生《合同法》制定時是否將合同監(jiān)管寫入條文的爭論。最終經(jīng)過多方博弈，《合同法》依然保留行政權(quán)力對違法合同進行監(jiān)督處理的規(guī)定，但在此時，“經(jīng)濟合同管理”一詞已經(jīng)進入歷史教科書，《合同法》第127條的表述從字面上體現(xiàn)的更多的是對民事合同的外部監(jiān)督、有限干預(yù)以及對意思自治進行干預(yù)的顧慮和審慎。

3.合同的行政監(jiān)管與合同的司法救濟呈現(xiàn)互補與消漲趨勢

作為合同管理手段之一的合同管理機關(guān)的合同仲裁一度發(fā)揮了解決合同糾紛的功能，替代司法對合同案件進行裁判。而其他合同管理手段包括監(jiān)督、調(diào)解、鑒證等，在一定程度上也發(fā)揮了預(yù)防合同糾紛和違法合同行為發(fā)生的功能。可以說，合同管理在那個時期發(fā)揮了司法替代功能。然而，由于行政機關(guān)的干預(yù)本身并不具有法定的糾紛解決終局效力，在改革開放之后，隨著司法系統(tǒng)的重建與運行，合同管理機關(guān)仲裁權(quán)被取消，僅剩下行政調(diào)解的功能。1999年《合同法》頒布之后，以工商行政管理機關(guān)為代表的合同監(jiān)管機關(guān)在雖然還擁有特定情況下違法合同的監(jiān)督處理權(quán)，但在實踐中，行政權(quán)力對合同的干預(yù)開始更多地偏向于預(yù)防性干預(yù)，如關(guān)注格式合同條款的規(guī)范以及合同信用體系的建立?？梢姡诓煌臅r期，行政監(jiān)管與司法救濟對合同行為的干預(yù)發(fā)揮著互相彌補的作用，在市場化改革的進程中，弱化行政權(quán)力的合同干預(yù)而強化合同糾紛的司法救濟是一個不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。

4.合同監(jiān)管制度承擔著市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期的特殊歷史使命

合同監(jiān)管制度之所以是我國獨創(chuàng)而沒有在西方其他國家出現(xiàn)是因為我國發(fā)展市場經(jīng)濟的道路與西方的市場經(jīng)濟發(fā)展道路是完全相反的兩個路徑。西方的市場經(jīng)濟起源于亞當·斯密的自由主義，崇尚自由競爭，主張市場這只“看不見的手”來進行有效的經(jīng)濟調(diào)節(jié)。然而，在經(jīng)濟自由主義發(fā)生“市場失靈”的情況之后，奉行國家經(jīng)濟干預(yù)的凱恩斯主義登上歷史舞臺，西方國家開始采取的是宏觀的經(jīng)濟干預(yù)和調(diào)節(jié)。而我國則不然，我國的經(jīng)濟發(fā)展模式一開始就是全方位控制的計劃經(jīng)濟，因此在計劃經(jīng)濟時代，“合同管理起到保證國家計劃實現(xiàn)的重要作用”[11]。在計劃向市場轉(zhuǎn)軌過程中，國有資產(chǎn)往往缺乏有效的保護，不法分子利用合同形式掩蓋非法目的，通過互相串通損害國家、集體利益，謀取非法利益，蘇俄的教訓就是前車之鑒。因此，在這個過程中，既要保障市場主體的合同自由，同時也不應(yīng)當撒手不管，而需要漸進式地放松國家對合同的干預(yù)。脫胎于合同管理制度的合同監(jiān)管制度，由于制度存在的路徑依賴，正好在轉(zhuǎn)軌的不同時期發(fā)揮其獨特的作用，承擔起了特殊的歷史使命。

三、合同監(jiān)管的未來定位與轉(zhuǎn)型

1.合同監(jiān)管的未來定位

合同監(jiān)管作為一種法律制度，未來在法律體系中的定位十分重要。合同監(jiān)管這樣一個國家干預(yù)合同自由的法律制度，涉及民法、經(jīng)濟法、行政法乃至刑法，因而在什么樣的法律規(guī)則中體現(xiàn)，對合同監(jiān)管制度發(fā)展具有導向作用。

在私法領(lǐng)域，法律的理念強調(diào)的是平等與自治，關(guān)注的是合同選擇權(quán)的自主性，因此如果在作為私法的合同法當中引入公權(quán)力對合同的干預(yù)條款，可能影響法律體系和法律理念的整體協(xié)調(diào)性。正如《合同法》制定之初有學者對一百二十七條合同監(jiān)管提出的批評，在作為典型私法部門的《合同法》中加入具有公法性質(zhì)的合同監(jiān)管制度條款難以自圓其說，顯得不倫不類。[12]因此，未來民法典的制定或合同法的修訂，不宜再將合同監(jiān)管制度這樣具有強烈國家干預(yù)色彩的公法條款納入其中。

在行政法領(lǐng)域，合同監(jiān)管屬于該領(lǐng)域中新興的學科部門，即經(jīng)濟行政法，與傳統(tǒng)的行政法規(guī)范有較大的區(qū)別。傳統(tǒng)的行政法規(guī)范注重對行政權(quán)力的限制和程序的規(guī)范，較少涉及行政相對人的實體權(quán)利，而經(jīng)濟行政法則不然，它往往以單行法和低層級的立法形式出現(xiàn)，直接關(guān)系行政相對人的權(quán)力義務(wù)。由于合同監(jiān)管制度本身不可能也沒有必要提煉出一套具有普適性的規(guī)范體系從而形成獨立的法律部門，因此，合同監(jiān)管一方面難以在傳統(tǒng)的行政法律當中找到合適的位置，另一方面其為常人所見的經(jīng)濟行政法立法層級一般也較低，如部門規(guī)章、地方性法規(guī)或者規(guī)章等，在法律層面上也沒有適合其存在的經(jīng)濟行政法律部門。

合同監(jiān)管制度最適宜的位置在于經(jīng)濟法律部門。經(jīng)濟法既強調(diào)國家對經(jīng)濟的適度干預(yù)，也重視法律對權(quán)力的限制；既體現(xiàn)公權(quán)力對經(jīng)濟主體實體權(quán)力義務(wù)的約束和規(guī)范，也存在大量的程序性規(guī)范。合同監(jiān)管從本質(zhì)而言是一種國家對合同行為的適度干預(yù)，與經(jīng)濟法的理念相一致。而合同監(jiān)管制度在經(jīng)濟法律中的表現(xiàn)形式應(yīng)當是分散性的，這符合需要監(jiān)管的不同種類合同的特征，例如對消費者合同的監(jiān)管可以在《消費者權(quán)益保護法》中體現(xiàn)，對涉及國有資產(chǎn)運行的合同可以在《國有資產(chǎn)管理法》中體現(xiàn)等等。

2.合同監(jiān)管制度的轉(zhuǎn)型

“如果說治理是一種權(quán)力那它表現(xiàn)為一種柔性且有節(jié)制的權(quán)力?！盵13]合同活動本是當事人之間自主性的經(jīng)濟活動，僅在影響合同機制功能的因素存在的情況下才有必要由公權(quán)力介入監(jiān)管，因而國家和政府一方面應(yīng)當相信合同當事人在處理合同失衡方面的能力，對于監(jiān)管的手段不宜過多過濫地采用行政執(zhí)法通常的剛性手段，另一方面要將剛性監(jiān)管的措施運用于產(chǎn)品的質(zhì)量與安全等屬于先合同的道德風險領(lǐng)域。在放松監(jiān)管的全球浪潮之下，柔性監(jiān)管正在被越來越多地運用于國家的經(jīng)濟治理當中。十八屆三中全會提出的“治理體系和治理能力的現(xiàn)代化”這一國家治理的目標，而“柔性監(jiān)管是治理理念下政府監(jiān)管的發(fā)展方向”[14]。但鼓勵柔性監(jiān)管并不意味著放棄剛性的強制手段，正如昂格爾在分析強制手段在壓制型法與回應(yīng)型法中的作用一樣，強制是不同類型法律都不能徹底排除的手段，只是在不同類型中有其不同的表現(xiàn)方式，“在壓制型法中強制占主導地位，在自治型法中強制被緩和，而在回應(yīng)型法中強制則退居二線，往往備而不用?！盵15]它本身也是監(jiān)管的措施之一，只不過不應(yīng)當成為合同監(jiān)管的首選措施。

四、結(jié)論

我國合同監(jiān)管制度的發(fā)展演變可以分為全面計劃經(jīng)濟時期的合同統(tǒng)制階段、二元經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期的合同管理階段、市場經(jīng)濟初建時期的合同管理階段以及市場經(jīng)濟深化時期的合同監(jiān)管階段四個大的歷史階段。在每個歷史階段中，政府對合同進行干預(yù)的主體、權(quán)限和對象都有所不同，總體趨勢是不斷地弱化合同的行政干預(yù)而強化司法救濟。所謂存在即合理，在市場決定論的背景下，合同監(jiān)管制度應(yīng)在經(jīng)濟法律部門繼續(xù)發(fā)揮其重要作用。

注釋：

①余鑫如,梁慧星.論合同管理.載法學研究,1985,2.

②徐杰主編.《經(jīng)濟合同法與技術(shù)合同法教程》[M].法律出版社,19

91:148-149.

③蘇惠祥主編.《中國當代合同法論》[M].吉林大學出版社,1992，336.

④阮贊林,金啟洲.合同行政監(jiān)管的新思考——評述《合同法》第127條的法律意義.載現(xiàn)代法學,2000,10.

⑤全國人大常委會法制工作委員會民法室編著.《<中華人民共和國合同法>及其重要草稿介紹》[M].法律出版社,2000:170.

⑥龍衛(wèi)球.《中國市場經(jīng)濟法30年：規(guī)則嬗變與市場經(jīng)濟》.載龍衛(wèi)球主編：《民法基礎(chǔ)與超越》[M].北京大學出版社,2010:68.

⑦強力.論市場經(jīng)濟條件下合同的行政監(jiān)管制度.載工商行政管理,1996,21.

⑧江平,程合紅,申衛(wèi)星.論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則.載政法論壇,1999,1.

⑨柴振國,何秉群等著.《合同法研究》[M].警官教育出版社,1999:340.

⑩江平,程合紅,申衛(wèi)星.論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則.載政法論壇,1999,1.⑩《經(jīng)濟合同法與技術(shù)合同法教程》[M].法律出版社,1991150.

11合紅,申衛(wèi)星.論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則.載政法論壇,1999,1.

12皮埃爾·戈丹著,鐘震宇譯《何謂治理》，[M].社會科學文獻出版社,2010:4.

13建治理理念下的柔性監(jiān)管論.載法學,2013,10:31.

14爾著.《現(xiàn)在社會中的法律》[M].中國政法大學出版社， 1994:5.