湯銳

摘 要：法律移植也叫法律借鑒，社會(huì)的發(fā)展以及法的發(fā)展的不平衡性、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本特性和客觀規(guī)律以及法制現(xiàn)代化都決定了法律移植的必然性。法律移植并不是完全照搬別的國(guó)家的法律制度，而是為了促進(jìn)我國(guó)社會(huì)的發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的一種手段，在法律移植的過程中，應(yīng)該注重外來法律與我國(guó)法律的本土化，保持我國(guó)法律系統(tǒng)的完整性。

關(guān)鍵詞：中國(guó)式；法律移植；反思

法律移植是法律傳播也是文化傳播的一種形式，在全世界是一種非常普遍的現(xiàn)象，發(fā)展接近國(guó)家的法律相互借鑒以及落后國(guó)家對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家法律的借鑒都屬于法律移植，在法律移植過程中，應(yīng)該選擇對(duì)我國(guó)社會(huì)發(fā)展有益的法律制度，對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的法律制度進(jìn)行不當(dāng)完善。

一、法律移植概述

法律移植是指一個(gè)國(guó)家對(duì)同時(shí)代的另一個(gè)國(guó)家的法律制度的借鑒，法律移植并不是將另一個(gè)國(guó)家的法律制度進(jìn)行照搬，而是在認(rèn)同和鑒別另一個(gè)國(guó)家法律制度的基礎(chǔ)上進(jìn)行整合和調(diào)試，引進(jìn)吸收外國(guó)法律的制度、規(guī)范、法律觀念等，同時(shí)結(jié)合本國(guó)的實(shí)際情況進(jìn)行改進(jìn)，從而其使成為適應(yīng)本國(guó)的法律體系。法律移植的本質(zhì)其實(shí)就是一個(gè)國(guó)家對(duì)另一個(gè)國(guó)家的法律制度的吸收。法律移植一共有三種形式，第一種是發(fā)展水平接近或者相同的國(guó)家相互吸收對(duì)方的可行性法律制度。第二種形式是發(fā)展中的國(guó)家或者發(fā)展比較落后的國(guó)家直接引用發(fā)達(dá)國(guó)家或者發(fā)展先進(jìn)的國(guó)家的法律。第三種形式就是法律全球化的結(jié)果，是由區(qū)域性的法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)或者世界性的法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)，最終使全球法律同質(zhì)化[1]。

法律移植是一個(gè)發(fā)展的過程，每一項(xiàng)法律制度的移植也是一個(gè)發(fā)展的過程，在這個(gè)過程中，是通過多次的制度實(shí)踐來找尋自主性的一個(gè)過程。在中國(guó)的官方話語中，常把法律移植稱之為法律借鑒，借鑒是我國(guó)描摹法律遷移的話語表達(dá)，在法律借鑒的過程中，可以通過“借”和“鑒”來理解法律移植，“借”就是法律的完全移載，是律法的照搬，在移植的過程中對(duì)別國(guó)的法律完全不做修改和調(diào)試；而“鑒”是包括觀察和審視之后，通過引進(jìn)教訓(xùn)的負(fù)面經(jīng)驗(yàn)來對(duì)自我的反思的一個(gè)過程。和“借”相比，“鑒”是一個(gè)更深層的學(xué)習(xí)過程，是包含了自身的思考和反思的一個(gè)過程。所以法律借鑒是從可能的制度選項(xiàng)中進(jìn)行選取，并通過一定的改造和改進(jìn)進(jìn)入本國(guó)的一個(gè)過程。

二、法律移植的可行性

在學(xué)術(shù)界，關(guān)于法律是否可以移植，移動(dòng)有三種不同的觀點(diǎn)，第一種就是認(rèn)為法律不能移植，因?yàn)榉傻漠a(chǎn)生是在特定的環(huán)境下形成的；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為法律具有普遍性，因此是可以移植的，即使是不同的法律也有很多相似的地方；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為在特定的條件下法律才能夠移植?？傮w而言，大多數(shù)的學(xué)者都認(rèn)為法律是可以移植的。

第一，通過法律移植可以帶動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，決定法律移植是可行的。通過法律移植，可以直接將外國(guó)的優(yōu)秀法律為我國(guó)所用，簡(jiǎn)化了我國(guó)的立法過程，同時(shí)還能保證立法活動(dòng)的有效性，可以有效控制立法活動(dòng)的成本[2]。日本是法律移植成功的例子，在日本國(guó)家的發(fā)展中，一共經(jīng)過三次有效的法律移植，而每一次的移植都取得了比較滿意的效果。日本本身的法治制度是比較缺乏的，直接從外國(guó)進(jìn)入有用的立方可以促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展。

第二，法律是一種文化形式，通過技術(shù)形態(tài)存在，在各國(guó)間進(jìn)行移植是完全可行的。不同的國(guó)家在發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過程中，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是不受地域的限制的，因此不通的國(guó)家在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中遇到的問題也是一樣的，因此需用相同的法律來對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)進(jìn)行調(diào)整，因此不通的國(guó)家之間進(jìn)行法律移植是可行的[3]。

法律移植的可行性在學(xué)術(shù)界一直存在爭(zhēng)議，認(rèn)為法律不可移植額學(xué)者主要是強(qiáng)調(diào)不通國(guó)家的法律理論基礎(chǔ)是存在著差異的。而認(rèn)為法律可以移植的學(xué)者則認(rèn)為法律具有普遍性，認(rèn)為法律在人類社會(huì)中具有某種共通性。正是這種法律的特殊性和普遍性之間的分歧導(dǎo)致法律是否可以移植問題的不斷升華，隨著時(shí)代的變遷二者的界限在法律實(shí)踐中也明顯區(qū)分。

三、法律移植的必然性

法律移植的出現(xiàn)是由于本國(guó)社會(huì)發(fā)展以及法的發(fā)展不平衡性導(dǎo)致的，法律的移植是一個(gè)國(guó)家對(duì)外開放中包含的內(nèi)容，因此法律移植是必然的。

第一，社會(huì)的發(fā)展以及法的發(fā)展的不平衡性決定了法律移植的必然性。尤其是對(duì)于發(fā)展比較落后的國(guó)家或者發(fā)展中的國(guó)家，為了促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，非常有必要移植發(fā)達(dá)國(guó)家尤其是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家的一些先進(jìn)的法律。

第二，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本特性和客觀規(guī)律也決定了法律移植的必然性，隨著全國(guó)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在發(fā)展過程中要求應(yīng)該沖破低于的限制，為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家內(nèi)部市場(chǎng)的發(fā)展能夠和國(guó)際市場(chǎng)的發(fā)展接軌，要求國(guó)家需要借鑒和引進(jìn)別的國(guó)家的法律，以法律沖突低于限制還實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)沖破地域限制[4]。尤其是一些對(duì)于世界各國(guó)都通信的規(guī)范和法律原則，國(guó)家更應(yīng)該引進(jìn)。

第三，在社會(huì)現(xiàn)代化的發(fā)展過程中，法制現(xiàn)代化已經(jīng)成為了社會(huì)現(xiàn)代化的基本內(nèi)容，同時(shí)也是其發(fā)展的動(dòng)力。在法制現(xiàn)代化的發(fā)展過程中，法律的移植是一個(gè)重點(diǎn)過程，也是一個(gè)重要的途徑，通過法律的移植，可以實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的發(fā)展，最終推動(dòng)社會(huì)現(xiàn)代化的發(fā)展。

第四，法律移植是國(guó)家對(duì)外開放的重點(diǎn)內(nèi)容，這也決定了法律移植的必然性。

四、法律移植應(yīng)該考慮我國(guó)的實(shí)際國(guó)情

我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，和西方很多發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和社會(huì)環(huán)境都存在著較大的差異，因此，我國(guó)在進(jìn)行法律移植的過程中，既要學(xué)習(xí)西方國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也要考慮到我國(guó)社會(huì)發(fā)展的特殊性，不能盲目的進(jìn)行法律移植，而是應(yīng)該在吸取成功經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)考慮到我國(guó)的實(shí)際發(fā)展情況，以我國(guó)的國(guó)情為基礎(chǔ)進(jìn)行法律移植。因此，我國(guó)在進(jìn)行法律移植時(shí)，應(yīng)該考慮到我國(guó)的實(shí)際國(guó)情：

第一，有益于最根本問題的解決。對(duì)法律移植的有益性的考量應(yīng)該是立足與實(shí)際情況的。中國(guó)法治的發(fā)展具有不成熟性，并且我國(guó)的環(huán)境比較復(fù)雜，從法律的制度、和諧度以及環(huán)境、實(shí)施手段和漏洞等方面，都可能出現(xiàn)各種問題。如果不能指望通過借鑒一個(gè)制度來解決現(xiàn)實(shí)問題，那么就應(yīng)該對(duì)這些現(xiàn)實(shí)問題中最薄弱的環(huán)節(jié)和最根本的問題進(jìn)行評(píng)估。只有通過合理的評(píng)估，才能找到解決問題的方法。

第二，有益于完善我國(guó)的制度體系。從一個(gè)完整的制度體系來看，在選擇具體的制度時(shí)應(yīng)該考慮到具體的制度與整體性制度的相互銜接性。因?yàn)榉上到y(tǒng)本身就是一個(gè)系統(tǒng)，在進(jìn)行法律移植時(shí)，也應(yīng)該考慮到法律體系的完整性[5]。如果不考慮體系的完整性和總體背景而盲目的進(jìn)行法律的移植，則會(huì)出現(xiàn)人為的法律制度的孤島。在我國(guó)民事的立法過程中，考慮到我國(guó)民法的綜合背景，因此采取了“以大陸為主，兼采英美”的方式。法律移植是一項(xiàng)比較復(fù)雜的工作，在進(jìn)行法律移植時(shí)，應(yīng)該避免盲目的法律移植，而是要有選擇性的引進(jìn)和吸收，在選擇其他法律的同時(shí)，還要考慮本國(guó)的國(guó)情，注重已經(jīng)的法律與本國(guó)法律之間的兼容性和同構(gòu)性，最基本的原則是不能使法律之間出現(xiàn)矛盾和交叉重復(fù)的地方，應(yīng)該注重本國(guó)法律系統(tǒng)的整體性。（作者單位：安徽省淮南市壽縣人民法院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 李曉輝.中國(guó)式法律移植之反思[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，22（1）：89-99.

[2] 張建.法律移植話語邏輯的分析與反思[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，29（2）：3-9.

[3] 姚建宗，孟融.當(dāng)代中國(guó)法律移植的反思和實(shí)用主義法律移植觀的興起[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，24（2）：12-23.

[4] 來蕾蕾.我國(guó)法律移植的路徑——反思近代中國(guó)的法律移植[J].金卡工程，2011，15（5）.

[5] 朱新林.法律移植之外的第二條道路——中國(guó)法制現(xiàn)代化路徑之反思[J].河北法學(xué)，2011，29（12）：77-82.