譚丹東 胡藝瀚

內(nèi)容摘要：刑事立法和司法解釋的重要任務(wù)是通過(guò)科學(xué)而公正的方式在法益保護(hù)和人權(quán)保障之間尋求平衡。立法時(shí)應(yīng)在注重單獨(dú)法條新舊進(jìn)步的同時(shí)，關(guān)注同類犯罪的刑罰均衡，應(yīng)注重體系解釋，確保刑法條文整體協(xié)調(diào)，以全面實(shí)現(xiàn)刑法正義。

關(guān)鍵詞：《刑法修正案（九）》 《辦理貪賄案件司法解釋》 條文協(xié)調(diào)

刑法協(xié)調(diào)性是刑法整體性、系統(tǒng)性內(nèi)涵的延伸，它的含義是刑事法律規(guī)范（包括刑法典、修正案、司法解釋等）在體系上協(xié)調(diào)統(tǒng)一、在罪刑關(guān)系上協(xié)調(diào)一致、在內(nèi)容上統(tǒng)一和諧、在邏輯上嚴(yán)密一致而不存在遺漏、重復(fù)、矛盾沖突甚至相互否定問(wèn)題。[1]然而“法律永遠(yuǎn)不可能是完美無(wú)缺的，誰(shuí)在起草法律時(shí)就能夠避免與某個(gè)無(wú)法估計(jì)的、已生效的法律相抵觸？誰(shuí)有可能完全預(yù)見(jiàn)全部的構(gòu)成事實(shí)，它們產(chǎn)生于無(wú)窮多變的生活海洋，何曾有一次就能全部沖上沙灘。”[2]《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑（九）》）和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《辦理貪賄案件司法解釋》）也不例外。

一、《刑（九）》和《辦理貪賄案件司法解釋》概述

2015年8月29日，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議表決通過(guò)了《刑法修正案（九）》。整體而言該修正案內(nèi)容豐富、問(wèn)題重要、亮點(diǎn)紛呈、進(jìn)展顯著，嚴(yán)格貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，積極回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，充分尊重民意，充滿了人性、人道、人文基調(diào)，受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注和熱情期待。尤其《刑（九）》更是濃墨重筆地對(duì)貪污賄賂犯罪做了較為全面的修正和完善，具體表現(xiàn)在：修改貪污、受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整法定刑設(shè)置模式；提高貪污、受賄罪的死刑適用門(mén)檻，并針對(duì)重特大貪污、受賄罪，增設(shè)終身監(jiān)禁；增設(shè)對(duì)有影響力的人行賄罪；完善貪污、受賄罪的特別寬宥制度；秉承罰當(dāng)其罪，強(qiáng)化犯罪預(yù)防的刑罰配置原則，大量增設(shè)罰金刑；調(diào)整行賄犯罪的從寬處罰措施，強(qiáng)化對(duì)行賄犯罪的打擊力度。以上修改，整體而言，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，嚴(yán)密了腐敗犯罪的法網(wǎng)，強(qiáng)化了法制反腐，可以說(shuō)既創(chuàng)新了刑事立法理念，突出了刑法對(duì)公民價(jià)值行為取向的規(guī)范引導(dǎo)，也強(qiáng)化了刑法對(duì)重要社會(huì)關(guān)系的重點(diǎn)保護(hù)。

2016年4月18日，“兩高”《辦理貪賄案件司法解釋》的出臺(tái)，對(duì)《刑（九）》進(jìn)行全面具體的詮釋，也對(duì)貪污賄賂犯罪的具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)予以明確細(xì)化。該司法解釋強(qiáng)化“莫伸手伸手必被捉”的戒律，將為今后司法機(jī)關(guān)依法懲治貪賄犯罪提供強(qiáng)有力的法律武器。

二、《刑（九）》和《辦理貪賄案件司法解釋》的缺陷

法律的真實(shí)生命應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)存續(xù)于實(shí)際的司法運(yùn)行之中。刑法的真實(shí)含義是從生活事實(shí)中發(fā)現(xiàn)出來(lái)的；解釋者應(yīng)當(dāng)心中永遠(yuǎn)充滿正義，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)之間。[3]規(guī)范之間并非是彼此無(wú)關(guān)的平行并存，而是各有其脈絡(luò)關(guān)聯(lián)，因此，體系性思考對(duì)一國(guó)立法而言尤為重要，所謂法制的統(tǒng)一性、均衡性原則乃是從立法技術(shù)上評(píng)價(jià)立法科學(xué)與否的最有效工具。

然而遺憾的是，《刑（九）》就貪賄類型犯罪的修訂和《辦理貪賄案件司法解釋》的規(guī)定在法制體系性、統(tǒng)一性，個(gè)別罪名刑罰協(xié)調(diào)性，不同主體之間刑罰分配等問(wèn)題的思考上存在不足和漏洞，有待彌補(bǔ)和調(diào)整。筆者在本文中略抒管見(jiàn)，以期對(duì)相關(guān)內(nèi)容的完善有所裨益。

刑法法益是刑事立法上的指導(dǎo)形象，從而對(duì)刑事立法發(fā)揮重要的導(dǎo)向作用，這一作用體現(xiàn)在刑事立法的全過(guò)程，整個(gè)刑事立法都是圍繞如何保護(hù)刑法法益而展開(kāi)的，是對(duì)各種客觀利益現(xiàn)象進(jìn)行有目的的、有方向的調(diào)控。[4]而罪名之間的刑罰分配也應(yīng)該與其對(duì)應(yīng)的刑罰法益輕重相匹配。但《刑（九）》和《辦理貪賄案件司法解釋》在以下三組類罪的起刑點(diǎn)、處罰力度和追訴時(shí)效方面的規(guī)定上對(duì)此問(wèn)題有所忽略。

（一）貪污罪與挪用公款罪刑罰輕重比較

就侵害法益的重要性程度而言，貪污行為侵犯的法益主要是公共財(cái)物所有權(quán)中的所有權(quán)能，即占有、使用、收益、處分權(quán)，同時(shí)又侵犯了國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位的正常活動(dòng)以及職務(wù)的廉潔性；挪用公款行為侵犯的法益主要是公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)中的占有和使用權(quán)，同時(shí)在一定程度上也侵犯了國(guó)家的財(cái)經(jīng)管理制度。兩相比較，顯然貪污行為比挪用公款行為侵害的法益更為重要，主觀惡性和社會(huì)危害性也因此更大，依照一般法理，貪污罪的處罰應(yīng)重于挪用公款罪。但是隨著《刑法修正案（九）》對(duì)貪污罪的起刑點(diǎn)和量刑檔次的修訂，“兩高”《辦理貪賄案件司法解釋》對(duì)貪污罪的犯罪數(shù)額和情節(jié)的明確細(xì)化，貪污罪和挪用公款罪間的刑罰平衡受到一定影響，我們對(duì)貪污罪和挪用公款罪的起刑點(diǎn)、量刑檔次中第一檔處罰標(biāo)準(zhǔn)和追訴時(shí)效內(nèi)容進(jìn)行如下新舊對(duì)比：

以例說(shuō)明，犯罪嫌疑人甲和犯罪嫌疑人乙均為某國(guó)有單位的國(guó)家工作人員，兩人分別于2010年4月利用職務(wù)之便實(shí)施犯罪，甲貪污公款10萬(wàn)元，乙挪用公款10萬(wàn)元，并于2010年8月秘密退還。2016年5月，兩名犯罪嫌疑人的罪行被發(fā)現(xiàn)，從2010年4月發(fā)案到2016年5月案發(fā)期間，犯罪嫌疑人甲實(shí)施的貪污犯罪和犯罪嫌疑人乙實(shí)施的挪用公款犯罪均未被立案?jìng)刹?，兩名犯罪嫌疑人也均未?shí)施新的犯罪行為。

對(duì)于兩名犯罪嫌疑人的犯罪行為，司法機(jī)關(guān)根據(jù)從舊兼從輕原則處理如下：對(duì)甲應(yīng)適用《刑（九）》和《辦理貪賄案件司法解釋》，其應(yīng)被處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，其犯罪行為的追訴時(shí)效期限為五年，從貪污犯罪之日起計(jì)算，其犯罪行為已經(jīng)過(guò)六年，已過(guò)追訴時(shí)效期限，因此根據(jù)《刑事訴訟法》第15條規(guī)定，對(duì)犯罪嫌疑人甲不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無(wú)罪。對(duì)乙應(yīng)適用《刑法》第384條第1款的規(guī)定，其應(yīng)被處五年以下有期徒刑或者拘役，其法定最高刑為五年，犯罪行為的追訴時(shí)效期限為十年，從挪用公款犯罪行為終了之日起計(jì)算，其犯罪行為仍在追訴時(shí)效期限范圍內(nèi)，因此，應(yīng)當(dāng)追究乙的刑事責(zé)任。

從以上案例可以看出，犯罪嫌疑人甲和犯罪嫌疑人乙同時(shí)分別實(shí)施犯罪金額相同的貪污罪和挪用公款罪，同時(shí)被發(fā)現(xiàn)犯罪行為，本應(yīng)受到較重處罰的貪污行為，依據(jù)《刑（九）》和《辦理貪賄案件司法解釋》，反而受到較輕的處罰；而應(yīng)受到較輕處罰的挪用公款行為，卻受到較重的處罰。這樣的結(jié)果正是《刑（九）》和“兩高”《辦理貪賄案件司法解釋》在個(gè)別罪名間刑罰分配不協(xié)調(diào)所引發(fā)的問(wèn)題，這不利于保護(hù)涉嫌挪用公款罪的犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

（二）非國(guó)家工作人員受賄罪與受賄罪的處罰不公

非國(guó)家工作人員受賄罪侵犯的法益是公司、企業(yè)的正常管理活動(dòng)和信譽(yù)。而一般受賄罪所侵犯的法益是國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)和信譽(yù)以及國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。兩者而言，受賄罪侵犯的法益應(yīng)重于非國(guó)家工作人員受賄罪侵犯的法益。而《刑（九）》將受賄罪第一檔量刑標(biāo)準(zhǔn)降低到三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，《辦理貪賄案件司法解釋》將受賄罪的一般起刑點(diǎn)提高到3-20萬(wàn)元人民幣（有其他較重情節(jié)的起刑點(diǎn)為1-3萬(wàn)元人民幣），同樣受賄罪第一檔犯罪的追訴時(shí)效期限也就減到五年；而《刑（九）》未對(duì)非國(guó)家工作人員受賄罪量刑檔次進(jìn)行相應(yīng)的修訂，第一檔量刑標(biāo)準(zhǔn)仍為處五年以下有期徒刑或者拘役，《辦理貪賄案件司法解釋》僅將非國(guó)家工作人員受賄罪的起刑點(diǎn)提高到受賄罪的二倍（即一般為6-40萬(wàn)元人民幣），但是非國(guó)家工作人員受賄罪第一檔犯罪的追訴時(shí)效期限卻依然是十年。在司法實(shí)踐中，非國(guó)家工作人員受賄罪與受賄罪可能存在的處罰不均衡，同貪污罪與挪用公款罪間的矛盾是相同的。

（三）單位對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪與單位行賄罪重此抑彼

《刑（九）》第49條只對(duì)《刑法》第393條（單位行賄罪、行賄罪）增加并處罰金的規(guī)定，而未對(duì)主刑進(jìn)行相應(yīng)修改也缺乏一種全局性思考。由于侵害法益的重要性程度不同，單位行賄罪侵犯的法益主要是國(guó)家機(jī)關(guān)、公司、企業(yè)、事業(yè)單位和團(tuán)體的正常管理活動(dòng)、職能活動(dòng)及聲譽(yù)，單位對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪侵犯的法益主要是國(guó)家公司、企業(yè)的正常管理秩序和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，依照一般法理，單位對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪的處罰肯定要輕于單位行賄罪，但刑法現(xiàn)行規(guī)定恰恰相反。依照《刑法》第164條第3款規(guī)定，單位犯對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪的最高法定刑為十年有期徒刑，但依照《刑法》第393條規(guī)定，單位犯行賄罪的最高法定刑則僅為五年有期徒刑，這就出現(xiàn)侵犯法益重的犯罪反而比侵犯法益輕的犯罪處罰還輕的不合理現(xiàn)象。

誠(chéng)如梅因所言，“除了令法學(xué)家所陶醉的簡(jiǎn)單和協(xié)調(diào)外，沒(méi)有一個(gè)特征和特色可吸引人們的注意”。[5]刑法的整體性是刑法適用的重要基礎(chǔ)，科學(xué)協(xié)調(diào)的各罪關(guān)系有助于提升刑法的行為引導(dǎo)和裁判，幫助人們更好地認(rèn)識(shí)自身行為的刑法意義。通過(guò)以上三組罪名的對(duì)比分析，我們可以清晰地看到，刑法在法制的體系性、統(tǒng)一性思考上仍然有所欠缺，罪刑不均不僅會(huì)造成相鄰規(guī)范之間的失衡，而且也可能導(dǎo)致司法實(shí)踐上的矛盾與沖突，更有悖于罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，違背了公平正義理念?；诖?，無(wú)論是立足于立法還是司法角度，這一問(wèn)題都應(yīng)當(dāng)引起高度重視。理性反思《刑（九）》的修法過(guò)程和修法內(nèi)容上存在的缺憾，亦有助于我國(guó)刑法今后的發(fā)展完善。

三、完善路途探討

法律的完善是個(gè)持續(xù)的過(guò)程，對(duì)上述《刑（九）》和“兩高”《辦理貪賄案件司法解釋》引發(fā)的部分刑法條文不協(xié)調(diào)問(wèn)題可能需要分兩步進(jìn)行完善。

第一，充分發(fā)揮人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)和人民檢察院量刑建議工作制度的補(bǔ)救功能。人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)對(duì)量刑的基本方法、常見(jiàn)量刑情節(jié)的適用、常見(jiàn)犯罪的量刑等內(nèi)容作了原則性規(guī)定，是各級(jí)人民法院審判刑事案件的重要參考依據(jù)和操作規(guī)范；而量刑建議作為人民檢察院對(duì)提起公訴的被告人，依法就其適用的刑罰種類、幅度及執(zhí)行方式等向人民法院提出的建議，是檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。針對(duì)貪污罪與挪用公款罪、非國(guó)家工作人員受賄罪與受賄罪、單位對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪與單位行賄罪之間的刑罰不協(xié)調(diào)問(wèn)題，在人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)中應(yīng)該予以修正，如在每檔量刑幅度中適當(dāng)降低挪用公款罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、非國(guó)家工作人員行賄罪的量刑刑期，并盡量適用其他可以從輕、減輕的情節(jié)；人民檢察院在審查起訴上述三類案件中充分發(fā)揮量刑建議權(quán)，盡量在每檔量刑幅度中建議法院從輕判決。通過(guò)人民檢察院的量刑建議和人民法院的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，以適當(dāng)控制貪污罪與挪用公款罪、非國(guó)家工作人員受賄罪與受賄罪、單位對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪與單位行賄罪之間的刑罰差距，降低不公平程度。

第二，以司法解釋、刑法修正案形式作細(xì)節(jié)調(diào)整、修補(bǔ)或以刑法形式作徹底調(diào)整。今后可以以司法解釋的形式調(diào)整追訴起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步提高挪用公款罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、非國(guó)家工作人員行賄罪的追訴金額；以刑法修正案形式調(diào)整挪用公款罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、非國(guó)家工作人員行賄罪的刑罰，使其分別與貪污罪、受賄罪、單位行賄罪保持平衡協(xié)調(diào)。最后，在司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不斷積累和貪賄犯罪理論研究比較成熟的基礎(chǔ)上，對(duì)刑法中涉公貪賄犯罪和非涉公貪賄犯罪進(jìn)行系統(tǒng)的設(shè)計(jì)，合理分配刑罰，形成完整統(tǒng)一、協(xié)調(diào)平衡的體系。

注釋：

[1]曹玉玉：《刑法修改過(guò)程中協(xié)調(diào)性問(wèn)題分析》，載《廣東法學(xué)》2013年第2期。

[2][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第106頁(yè)。

[3]張明楷：《刑法解釋理念》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期。

[4]楊春洗、苗生明：《論刑法法益》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1996年第6期。

[5][英]亨利·薩姆奈·梅因：《古代法》，高敏、瞿慧虹譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第68頁(yè)。