【摘要】近幾年來，醫(yī)療糾紛訴訟增多，醫(yī)患沖突加劇，在臨床實踐中，醫(yī)務人員出于保護自身、規(guī)避醫(yī)療風險的目的，普遍而長期地熱衷于實施防御性醫(yī)療行為。這類行為的長期存在，引發(fā)了諸多爭議、分歧與擔憂，逐漸成為醫(yī)學界與法學界競相討論的焦點。文章對防御性醫(yī)療行為進行了初步地界定，遵從通說觀點將防御性醫(yī)療行為分為積極型與消極型兩大類，并分析出防御性醫(yī)療產(chǎn)生原因主要是醫(yī)患關(guān)系惡化、缺乏有效的行政管理、法律法規(guī)的柔性與漏洞等，建議提升風險認同、改善醫(yī)患關(guān)系，細化行政指導與醫(yī)院管理，完善立法，以規(guī)范積極型防御性醫(yī)療，減少消極型防御性醫(yī)療。

【關(guān)鍵詞】防御性醫(yī)療；醫(yī)患關(guān)系；醫(yī)療損害責任

一、防御性醫(yī)療的概念

防御性醫(yī)療也稱為自衛(wèi)性醫(yī)療（defensive medicine），作為一種醫(yī)療行為，在醫(yī)學界引發(fā)廣泛的討論，作為牽涉醫(yī)患雙方權(quán)益的行為，同樣也是法學界研究的熱點。有學者認為，防御性醫(yī)療行為是指醫(yī)生在疾病的診治過程中，為了避免醫(yī)療風險和醫(yī)療訴訟而采取的防范性的醫(yī)療措施的心態(tài)；也有學者認為防御性的醫(yī)療行為就是自衛(wèi)性行為，如增加各種化驗、檢查；增加院外院內(nèi)轉(zhuǎn)診；拒絕提供高風險醫(yī)療服務項目；盡量減少收治危重患者和開展高難度的手術(shù)甚至推諉患者等。

筆者認為，防御性醫(yī)療行為是指醫(yī)務人員在醫(yī)療過程中，為規(guī)避潛在的醫(yī)療風險與醫(yī)療糾紛而實施的非必要性、非正常性、非程序性的醫(yī)療行為，其根本目的是醫(yī)務人員的“自我保護”，基本性質(zhì)是非正常的診療行為。

二、防御性醫(yī)療的分類

防御性醫(yī)療在醫(yī)療過程中，因其具有隱匿性，往往由具有專業(yè)優(yōu)勢與醫(yī)學權(quán)威的醫(yī)師發(fā)出，患者個體病情遷延的不確定性與醫(yī)療環(huán)境的復雜性，很難判斷某種醫(yī)療行為是否為患者醫(yī)治所必需，導致無法對防御性醫(yī)療行為進行統(tǒng)一的定性。筆者認為有必要對防御性醫(yī)療行為依照一定的標準進行分類，以初步地把握防御性醫(yī)療行為在特定醫(yī)療背景下的性質(zhì)，從而有助于防御性醫(yī)療行為的后果分析與后續(xù)的責任追究。在此，我們遵從當前通說所采用的分類標準，即合理性與表現(xiàn)形式對防御性醫(yī)療行為進行兩分：

第一類稱之為積極型防御性醫(yī)療行為，表現(xiàn)為醫(yī)師首先出于對患者病情診療的考慮，“積極地”為患者做各種各樣名目繁多的檢查、治療、專家會診；更加認真仔細地記錄病情；更加詳細及時地為病人解釋病情；對疾病的普查、篩選更為細致；開展更加頻繁種類齊全的健康教育等。這類防御性醫(yī)療行為是醫(yī)方在醫(yī)療賠償責任制度的壓力下更加細致地對待患者病情，這有利于醫(yī)療服務質(zhì)量的提高，有利于患者，具有正面積極的意義。

第二類是消極型防御性醫(yī)療行為，表現(xiàn)為醫(yī)師出于對潛在醫(yī)療糾紛最大可能的避免而采取的一系列醫(yī)療行為，主要表現(xiàn)在面對具有較大風險的危重患者時，拒絕為他們治療。這樣導致醫(yī)生在醫(yī)療過程中，避重就輕，避難就易，只看安全病，只開安全刀。這類醫(yī)療行為無疑體現(xiàn)了醫(yī)方在醫(yī)療過程中的過于敏感與謹慎，把可能有的醫(yī)療風險盡可能地交給患方自助決定而不敢施加任何理性的主觀引導。其后果是醫(yī)患之間越發(fā)地不信任，醫(yī)患關(guān)系惡化，醫(yī)生創(chuàng)新能力縮水，醫(yī)生主動性衰弱而不利于當前醫(yī)療環(huán)境的改善與醫(yī)療事業(yè)的進步，是醫(yī)生價值主觀性與醫(yī)療環(huán)境下客觀性矛盾的集中體現(xiàn)。

三、防御性醫(yī)療的原因分析

1、醫(yī)患之間互不信任

隨著公民生活水平的提高，對醫(yī)療保健服務的需要越發(fā)旺盛，對醫(yī)療保健信息的敏感度也隨之提升，醫(yī)患關(guān)系必然發(fā)生變化。首先，患者的醫(yī)療態(tài)度從過去的“求醫(yī)”演變成如今“就醫(yī)”，從過去對醫(yī)生的高度配合與被動地位，到如今試圖藉由醫(yī)療知識的粗淺認知而積極參與醫(yī)療過程。其次，患者過去出于對醫(yī)療保健知識的短板，普遍尊崇醫(yī)學權(quán)威，對醫(yī)療過程也會全力配合，但當下的患者及家屬越發(fā)渴望積極參與醫(yī)療過程，促使患者及家屬在粗淺的醫(yī)療保健知識認知支配下，開始有選擇的配合醫(yī)療過程，監(jiān)督醫(yī)務人員。再次，醫(yī)生與患者之間并非一對一的服務關(guān)系，醫(yī)生又不能完全在短時間內(nèi)將艱深的醫(yī)學問題給患方解釋清楚，難免會因為認知差異造成雙方之間的誤解，所以一旦患方主觀上認為醫(yī)方治療未達到預想效果，就會歸結(jié)于醫(yī)方未盡全力醫(yī)治而判斷為醫(yī)療存在過失與不作為。長此以往，患者開始懷疑醫(yī)務人員診治的科學性、正當性和及時性，而醫(yī)務人員也開始擔心患方的無端指控和鬧事。最后，在這種薄弱的信任關(guān)系的支配下，醫(yī)生難免會通過一系列的醫(yī)療防御行為來保全自身，以為可能發(fā)生的醫(yī)療糾紛提供證據(jù)。如此這般，醫(yī)療糾紛逐年增高也不足為奇。

2、缺乏有效的行政管理

醫(yī)療風險一旦引發(fā)醫(yī)療糾紛，將會導致醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務人員利益的受損，進而波及真?zhèn)€醫(yī)療行業(yè)的穩(wěn)定有序。針對上述情況，醫(yī)療管理部門為避免醫(yī)療糾紛往往會更加注重統(tǒng)一的風險規(guī)避，而非風險的處理。比如說，醫(yī)療衛(wèi)生管理部門用行政手段要求醫(yī)生實行部分防御性醫(yī)療策略，在開展一項新業(yè)務新技術(shù)時首先考慮的會是風險因素；醫(yī)療機構(gòu)甚至科室，會針對可能的醫(yī)療風險要求醫(yī)生做出類似的防御醫(yī)療行為，這樣就形成一種集體性的防御方式而作為“正常的診療程序”固定下來。

3、法律法規(guī)的柔性與漏洞

雖然《侵權(quán)責任法》做出了單獨的規(guī)定與說明，即第63條規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查”。但仍不能根本解決防御性醫(yī)療行為的負面存在，并在一定程度上為防御型醫(yī)療提供了法律漏洞，具體表現(xiàn)如下：

防御型醫(yī)療行為可以表現(xiàn)為：對患者不必要的檢查、超出患者實際需求的藥物治療、以及對某些本可采取非手術(shù)治療的患者故意采取手術(shù)治療、回避高危救治方式、拒絕救治高?；颊叩取５肚謾?quán)責任法》第63條僅禁止了“不必要的檢查”這一種防御性醫(yī)療行為，而使其他類型的防御性醫(yī)療行為巧妙規(guī)避了法律，這就使醫(yī)務人員產(chǎn)生了僥幸心理，最后的結(jié)果是防御性行為堂而皇之地繼續(xù)存在。

依法作為過錯認定標準的“診療規(guī)范”由于沒有法律授權(quán)而不具權(quán)威。我國現(xiàn)有的診療規(guī)范有《臨床診療指南》與《臨床技術(shù)操作規(guī)范》，雖然兩者均為我國醫(yī)療領(lǐng)域提供了統(tǒng)一的指導規(guī)范，但均未被衛(wèi)生部等有權(quán)機關(guān)明確認定為臨床醫(yī)療過程中的標準規(guī)范，所以顯得權(quán)威不足，一旦醫(yī)療活動中需要對防御性醫(yī)療行為做出“違反診療規(guī)范”的認定，都顯得難以令人信服，因而無法成為判斷防御性醫(yī)療侵權(quán)過錯的標準。

在自由競爭的市場經(jīng)濟中，醫(yī)生作為市場經(jīng)濟的一部分必然會在市場規(guī)律的支配下追求自己與醫(yī)院利益的最大化?，F(xiàn)行《侵權(quán)責任法》對醫(yī)療侵權(quán)規(guī)定了過錯責任原則，很大程度上減輕了醫(yī)務人員對醫(yī)療訴訟風險的憂慮，加之利益驅(qū)動力與專業(yè)知識優(yōu)勢，就算診療程序中存在不必要的診療行為，也常常冠以合理科學的名義，被隱匿正常醫(yī)療過程之中，而難以為被侵權(quán)人所識別。如此防御性醫(yī)療行為便得以存在且繼續(xù)盛行。

《侵權(quán)責任法》第54條規(guī)定，診療活動若是對患者造成了損害，并且醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員存在過錯，那么醫(yī)療機構(gòu)就應當承擔相應的賠償責任。即現(xiàn)行的《侵權(quán)責任法》將過錯認定作為醫(yī)療侵權(quán)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在一定程度上可以緩解醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員對醫(yī)療訴訟的焦慮，但在法律適用過程中，由于醫(yī)療侵權(quán)訴訟的專業(yè)性、復雜性與權(quán)威性，絕大多數(shù)法官在判定醫(yī)療過錯的過程中能夠具有較大的不確定性，如此，醫(yī)務人員必然會采取一些超過必要的檢查措施或者回避一些高風險的患者，以提高自己的注意水平，強調(diào)診療過程中完善的注意義務，減少自己的損失。

因此，雖然《侵權(quán)責任法》將包括防御型醫(yī)療在內(nèi)的一系列醫(yī)療侵權(quán)行為納入其調(diào)整范圍內(nèi)，適用過錯責任原則對醫(yī)療侵權(quán)行為進行規(guī)制，即對過錯的認定是規(guī)則的關(guān)鍵，但僅根據(jù)目前的立法條文卻很難對診療過程中不必要的防御性醫(yī)療侵權(quán)中的損害與過錯進行理解與認定。并且過錯責任原則的適用也在一定程度上加重了被侵權(quán)人一方的負擔，使得被侵權(quán)人必須對損害、過錯形成了較為明確的認識才能實現(xiàn)其對受損權(quán)利的救濟，如此防御性醫(yī)療行為便難以受到規(guī)范。

四、防御性醫(yī)療的規(guī)范對策

1、增強醫(yī)患信任，改善醫(yī)患關(guān)系

（1）矯正過高醫(yī)學期待，緩和醫(yī)患關(guān)系

醫(yī)學的對象為患者，即已經(jīng)存在可知或不可知疾病而亟待醫(yī)學介入的群體，患者在就診前已處于高風險狀態(tài)，而非由于醫(yī)生事后施加。原發(fā)的疾病已經(jīng)使患者機體脆弱，而醫(yī)學本身的負載價值，必然會因醫(yī)學介入治療給機體帶來傷害。加之醫(yī)學本身的復雜性，個人技術(shù)水平的差異性，醫(yī)療資源分配的不均衡性等問題，導致醫(yī)學對一些疑難病癥或危重病癥的治療仍不能取得患者及家屬滿意的效果。而人們在當前生物—心理—社會醫(yī)學模式下，要求更優(yōu)質(zhì)的醫(yī)療服務，而忽略了疾病本身的風險性，轉(zhuǎn)而將疾病風險與治療全部歸咎于醫(yī)方承擔，這在忽略醫(yī)學科學特征的同時，更增大了醫(yī)生各方面的壓力，促使醫(yī)生采取防御性醫(yī)療規(guī)避風險，保護自己。這樣是對醫(yī)患雙方利益的長期威脅。所以，應該引導人民群眾認識到：醫(yī)療固有風險性，這種風險應該是由整個人類共同承擔，而不能一味逼迫醫(yī)生獨占。鑒于此，在全社會角度，應該增加醫(yī)療衛(wèi)生工作的全民意識，提高對醫(yī)療風險的認同感，引導民眾對醫(yī)療行業(yè)的理性認識，矯正民眾對于醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的過高期待。

（2）鼓勵理性看待醫(yī)療行業(yè)，促進醫(yī)患和諧

防御性醫(yī)療牽涉到醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，不僅是行業(yè)內(nèi)部問題，更是全社會需要進行積極努力的問題。筆者認為應該通過各種手段藉由各種可能的渠道，盡可能向民眾展現(xiàn)醫(yī)療行業(yè)現(xiàn)況，尋求社會對醫(yī)療行業(yè)的客觀認識與寬容態(tài)度。我國的醫(yī)療行業(yè)中，人才與醫(yī)療資源都相對有限，醫(yī)務人員的工作壓力與心理壓力成為行業(yè)內(nèi)部不可忽視的問題，而作為患者不斷增長的醫(yī)療保健需求與當前醫(yī)療環(huán)境發(fā)生沖突，不可避免會滋生醫(yī)生與患者的誤解與偏見。所以，應發(fā)揮政府機構(gòu)宏觀的帶動作用，發(fā)揮紐帶作用，運用多種方法引導社會對醫(yī)療行業(yè)的正確認識，引導民眾承認醫(yī)療技術(shù)的不斷發(fā)展性，認識醫(yī)療過程的固有風險性，理解醫(yī)療效果的不可確定性，了解醫(yī)務人員的能力有限性。在發(fā)生醫(yī)療糾紛時，改變一貫的維穩(wěn)圖省事的作風，公正客觀地進行外部協(xié)調(diào)，批評“弱勢患者群體天然正確性”的偏激觀點，平等對待醫(yī)患雙方。在社會輿論方面，應引導傳媒進行負責任的正面宣傳與報道，防止對醫(yī)療行業(yè)不符合事實的丑化，防止對醫(yī)患關(guān)系惡化程度的夸張與鼓吹，避免加深醫(yī)療行業(yè)的消極情緒，避免公眾群體對醫(yī)療界人士的仇視。

2、行政宏觀謀指導，醫(yī)院管理促規(guī)范

（1）強化行政管控

醫(yī)療行業(yè)對于醫(yī)療風險的懼怕導致防御型醫(yī)療成為隱形的醫(yī)療行規(guī)大行其道，針對于此，衛(wèi)生行政部門對于防御型醫(yī)療，應該改變現(xiàn)有的消極的管理手段，實施科學的管理，制定統(tǒng)一的防御性醫(yī)療行為規(guī)范與醫(yī)療服務標準。首先，強調(diào)首診負責制，避免醫(yī)生隨意轉(zhuǎn)診病人，出臺單病種治療費用的控制標準，控制醫(yī)生的大檢查大治療，建立完善各種疾病的診療指南，特別是加強臨床路徑管理，醫(yī)療服務質(zhì)量控制評估的指標和管理體系，規(guī)范醫(yī)療行為，降低成本，提高質(zhì)量。其次，醫(yī)療衛(wèi)生行政部門應該建立醫(yī)療風險管理機制，為醫(yī)務人員解除后顧之憂。為了應對近幾年越發(fā)廣泛的防御性醫(yī)療行為，衛(wèi)生行政部門設(shè)立專門的醫(yī)療風險管理部門或?qū)Ｂ毜尼t(yī)療風險管理人員。

（2）細化醫(yī)院管理

醫(yī)療機構(gòu)應該積極面對防御型醫(yī)療，從內(nèi)部引導防御性醫(yī)療的規(guī)范，提升管理水平，優(yōu)化醫(yī)院管理，開展院內(nèi)培訓，提高醫(yī)務人員的人文素質(zhì)、專業(yè)水平，引導醫(yī)務人員的服務理念，及時更新法律意識。1）提升法律認知度，更新法律意識。醫(yī)務人員應該意識到，防御性醫(yī)療行為是建立在實施多余的診療程序中，可能會導致患者不必要的傷害而引發(fā)侵權(quán)。所以，醫(yī)療機構(gòu)應該開展法律法規(guī)的培訓教育，提高醫(yī)務人員的法律意識，確保醫(yī)生在進行治療時既能正確履行醫(yī)方責任，又能合理恰當?shù)木S護自己的權(quán)利。2）完善自身管理，提高服務質(zhì)量。首先，醫(yī)院需要認識到醫(yī)療機構(gòu)存在的使命是通過醫(yī)療診療服務治病救人，而非為了避免可能存在的糾紛而讓固步自封，止步不前。醫(yī)療機構(gòu)應該鼓勵醫(yī)務人員不斷提升自身技能和素質(zhì)，以實力作為武裝，在保證醫(yī)療質(zhì)量與安全的前提下，做好風險預估與可行性分析，適時開展科技創(chuàng)新促進醫(yī)療服務的進步。其次，醫(yī)院作為獨立的經(jīng)濟實體被推向市場自負盈虧，醫(yī)務人員采取防御性醫(yī)療行為規(guī)避風險的同時，也會考慮可能的經(jīng)濟利益。醫(yī)療機構(gòu)應適時地加強醫(yī)院管理，制定嚴格的臨床規(guī)范，加強醫(yī)院內(nèi)部的責任督導與責任承擔機制。

3、繼續(xù)完善立法，尋求法律震懾

（1）修改和完善診療規(guī)范

我國現(xiàn)有的診療規(guī)范缺乏權(quán)威認證與法律授權(quán)，過錯認定“違反診療規(guī)范”不夠嚴肅，無法成為判斷防御性醫(yī)療侵權(quán)的標準。故筆者建議在現(xiàn)有的《臨床診療指南》（各分冊）以及《臨床技術(shù)操作規(guī)范》基礎(chǔ)上，由授權(quán)部門對上述診療規(guī)范進行全面的修改、增補，并由有權(quán)部門做出決定、通知，在全國范圍內(nèi)推行，賦予其足夠的權(quán)威性，不僅能為專業(yè)診療活動提供指引，更能依照《侵權(quán)責任法》的規(guī)定成為防御性醫(yī)療造成侵權(quán)的過錯的權(quán)威認定標準，藉由此方式對診療過程中不必要的醫(yī)療行為造成的侵權(quán)進行強力認定，以此達到規(guī)制防御性醫(yī)療行為的目的。

（2）發(fā)揮案例指導功能

由于侵權(quán)責任法對醫(yī)療損害責任的條文規(guī)定較為籠統(tǒng)，在認定防御性醫(yī)療行為是否侵害患者權(quán)利時有較大困難，所以筆者建議應當通過最高人民法院將某些比較典型的防御性醫(yī)療訴訟案件通過案例指導的形式公布出來，一方面包含對損害與過錯的具體內(nèi)涵進行較為詳細的討論，為法官在處理相應案件時提供參考藍本，一方面通過典型案例的公布為醫(yī)療工作者防御性醫(yī)療提供震懾，作為醫(yī)療機構(gòu)開展法律法規(guī)培訓的權(quán)威材料。

（3）完善法律法規(guī)體系

目前，我國與醫(yī)療服務相關(guān)的法律法規(guī)比較零散，尚未在立法層面構(gòu)成系統(tǒng)。雖然《侵權(quán)責任法》頒布之后，《條例》的適用場合已經(jīng)縮小，但是我國并沒有明確廢除作為行政法規(guī)的《條例》，而行政法規(guī)及時有效的特點導致《條例》仍然被廣泛認同，容易導致在法律適用方面的混亂。作為前沿科學的醫(yī)學科學日益發(fā)展精進，醫(yī)療技術(shù)越發(fā)深入多樣，患者群體的權(quán)利呼聲越發(fā)強烈，醫(yī)患沖突急劇增加，在這樣的背景之下，醫(yī)學法律建設(shè)急需與國家法制總體建設(shè)相協(xié)調(diào)。鑒于此，我國立法機關(guān)應該適應時代需求，盡快制定一部專門的涵蓋整個醫(yī)療過程的《醫(yī)事法》，以法律形式確認醫(yī)患之間的權(quán)利義務，減少消極型防御性醫(yī)療行為。

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【作者簡介】

何秋蔓（1991—），女，四川省涼山市人，四川大學法學院2014級碩士研究生，主要研究方向：民商法。