【摘要】科斯第一定理概括為當(dāng)交易成本為零時(shí)，無(wú)論產(chǎn)權(quán)在法律上如何安排，私人談判都會(huì)導(dǎo)致資源的優(yōu)化配置。但是在現(xiàn)實(shí)生活中由于信息的不對(duì)稱，交易成本不可能無(wú)為零，當(dāng)交易成本很高，足以阻止談判時(shí)，有效的資源利用將取決于產(chǎn)權(quán)的安排，這就是所謂的科斯第二定理，雖然這些理論極大的推動(dòng)法和法和經(jīng)濟(jì)的拓展，但是本身也存嚴(yán)重的缺陷。

【關(guān)鍵詞】質(zhì)疑 科斯定理第二定理 缺陷

一、科斯第二定理

科斯設(shè)計(jì)了一個(gè)典型的案例——牧羊女和農(nóng)夫的相互博弈的故事，農(nóng)夫和牧羊女邊界清晰但是沒(méi)有護(hù)欄，牧羊女羊有時(shí)會(huì)跑到農(nóng)戶的莊稼上，對(duì)農(nóng)夫莊稼會(huì)造成損失。但是雙方可以采取保護(hù)措施—安裝柵欄防護(hù)，但是安裝柵欄會(huì)有成本，如果不安裝柵欄也會(huì)造成賠償?shù)膿p失，當(dāng)雙方都無(wú)防護(hù)措施時(shí)候，博弈的過(guò)程是兩個(gè)層次進(jìn)行，第一層次，當(dāng)沒(méi)有談判時(shí)候資源配置是無(wú)效的，當(dāng)存在雙方合約談判的空間時(shí)候，可以對(duì)剩余資源的瓜分，從而達(dá)到資源的優(yōu)化配置，如果雙方?jīng)]有合作談判的時(shí)候，法律的歸屬權(quán)的分配對(duì)資源的配置效率產(chǎn)生很大的影響；但是談判且一旦談判成功，無(wú)論法律歸屬權(quán)的分配如何，都會(huì)實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化的配置。但是談判不總是順利的，談判中要耗費(fèi)成本，這里所耗費(fèi)成本稱為交易成本，科斯認(rèn)為當(dāng)交易成本為零時(shí)候，談判一定會(huì)成功。因此，科斯得出“如果定價(jià)制度的運(yùn)行毫無(wú)成本，最終的結(jié)果是不受法律狀況的影響的”。但是交易成本為零在現(xiàn)實(shí)生活中是不存在的，只是理論上的完美假設(shè)。如果交易成本不為零時(shí)，法律權(quán)利的初始界定對(duì)經(jīng)濟(jì)制度的運(yùn)行效率產(chǎn)生特別重要的影響，即交易權(quán)利的初始安排會(huì)影響資源的最終配置，就要選擇成本最低的資源配置方式，被稱為科斯第二定理，產(chǎn)權(quán)的分析轉(zhuǎn)入第二層次的擴(kuò)展——法律“模擬”市場(chǎng)。

交易成本和談判之間的關(guān)系如圖所示：

權(quán)一旦賦予某一特定的人或組織之后，就會(huì)出現(xiàn)如何要對(duì)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)措施必要性，是防止侵權(quán)行為發(fā)生，因此如何產(chǎn)權(quán)保護(hù)也成為科斯定理的第三個(gè)層次的拓展——產(chǎn)權(quán)規(guī)則保護(hù)。產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則主要從三個(gè)方面來(lái)展開(kāi)：

財(cái)產(chǎn)規(guī)則（Property rules）是指法律保護(hù)產(chǎn)權(quán)所有人的權(quán)益，禁止任何人的侵權(quán)行為，除非得到產(chǎn)權(quán)所有人的“事前”同意。這種事前同意的前提是所有者可以通過(guò)談判，相互放棄自己的一些權(quán)利來(lái)得到自己想要的權(quán)利，產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則保護(hù)所有者的權(quán)利。其他人想要改變現(xiàn)狀就得事前和所有人進(jìn)行談判，達(dá)成協(xié)議之后，才能改變現(xiàn)狀的產(chǎn)權(quán)分布狀況，否則法律是禁止的。

責(zé)任保護(hù)規(guī)則（Lability Rules）是指非權(quán)利人在采取行動(dòng)的時(shí)候可以不考慮產(chǎn)權(quán)的所有者的權(quán)利，如果對(duì)所有者造成傷害，就要對(duì)自己的行為對(duì)所有者的傷害進(jìn)行事后賠償，這種侵權(quán)的賠償是通過(guò)中立的第三方進(jìn)行的，不能通過(guò)談判實(shí)現(xiàn)。

不可剝奪規(guī)則（Inalienability Rules）是指在人性尊嚴(yán)，社會(huì)公德或良俗等的基礎(chǔ)上的行為不僅在法律上加以保護(hù)，而且還禁止自由任意相互的轉(zhuǎn)讓，如販賣人權(quán)。當(dāng)一個(gè)人的權(quán)利受到這樣的保護(hù)時(shí)候，那么法律絕不會(huì)允許任何人干擾侵害所以者，事前談判或事后賠償都是不可行的。

財(cái)產(chǎn)規(guī)則是建立在事前談判的基礎(chǔ)上的，當(dāng)交易成本比較高的情況下，則談判無(wú)法進(jìn)行，資源配置就是無(wú)效率的，這時(shí)使用責(zé)任規(guī)則能避免高交易成本談判能達(dá)到更好效果，因?yàn)樨?zé)任規(guī)則可以不用事前談判，只要進(jìn)行事后賠償，這種情況下更有利于資源配置。是否能實(shí)現(xiàn)帕累托的改進(jìn)取決于中立第三方的確定對(duì)所有者的賠償金額，當(dāng)賠償金額大于權(quán)利的減少時(shí)候，那么中立的賠償是合適的，反之是不合適。因此責(zé)任規(guī)則是否有效，取決于中立的第三方的賠償標(biāo)準(zhǔn)?？傊谶M(jìn)行規(guī)則的選擇的時(shí)候要充分考慮當(dāng)事人的利益和交易成本大小。

二、對(duì)“法律模擬市場(chǎng)”的質(zhì)疑

我們對(duì)于科斯定理的假設(shè)前提一是交易成為為零，一是雙方存在合作的前提下進(jìn)行，得出的產(chǎn)權(quán)分配的結(jié)論，從上述分析中我們可以看出即使在這樣的條下也不一定有效的，為了討為了討論下個(gè)問(wèn)題，我們假定科斯定理是正確的即交易費(fèi)用為零的情況下無(wú)論將產(chǎn)權(quán)賦予何人，都是有效率的。但是當(dāng)交易成本很高的情況下，我們的制度該如何規(guī)定資源的分配，波斯納大法官對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行的研究，如果交易費(fèi)用比較高，我們應(yīng)該通過(guò)法律模擬市場(chǎng)來(lái)實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。因此分配的過(guò)程中也會(huì)出現(xiàn)一些問(wèn)題，例如法庭真的能夠?qū)崿F(xiàn)市場(chǎng)的功能，完全的模擬市場(chǎng)的嗎，即使能完全實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)功能，真的是多數(shù)人期望的結(jié)果的嗎？

我們分別來(lái)探究這些質(zhì)疑，第一的問(wèn)題認(rèn)為，如果法庭的功能比較強(qiáng)大，能夠完全實(shí)現(xiàn)大法官的理論，將權(quán)利分配給那個(gè)出高價(jià)的人們，在無(wú)交易成本的前提下。這是法庭代替市場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置。但是我們需要明白，這時(shí)候的法庭的功能是健全的，是全功能的可以有足夠的能力能夠找出出價(jià)的信息，從而找出最高的出價(jià)方，并對(duì)其授予相應(yīng)的權(quán)利，只有實(shí)現(xiàn)這樣的前提，才能合理的應(yīng)用大法官的理論，但是在現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜生活中，全能的法庭并不容易實(shí)現(xiàn)，法庭想要得到完整的信息相當(dāng)困難，當(dāng)交易成本超過(guò)一定的界限時(shí)，談判已經(jīng)沒(méi)有辦法進(jìn)行，比如牧羊女和農(nóng)夫的談判剩余25元，然而談判成本為35元，談判凈收益為-10元，這樣雙發(fā)就不會(huì)談判。雙方的交易就不會(huì)產(chǎn)生，要實(shí)現(xiàn)資源的配置就需要明確產(chǎn)權(quán)如果配置資源，因此我們要找到一種能夠?qū)崿F(xiàn)這種資源的最優(yōu)配置并指導(dǎo)產(chǎn)權(quán)分配的原則，為了實(shí)現(xiàn)這一目的，波斯納大法官將科斯定理和法律市場(chǎng)相結(jié)合，在肯定科斯第一定理的同時(shí)，即交易成本比較低的情況下，通過(guò)私人談判可以實(shí)現(xiàn)最優(yōu)的配置，同時(shí)也做出了修正，提出一旦成本上升很高，法律必須通過(guò)“模擬市場(chǎng)”來(lái)提高資源配置效率。他通過(guò)立法的形式將產(chǎn)權(quán)分配給在市場(chǎng)交易中可以得到這些產(chǎn)權(quán)的個(gè)人或是團(tuán)體，這樣就可以實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。效率的實(shí)現(xiàn)取決于人們的意愿支付，意愿支付又取決于人們的實(shí)際支付能力，實(shí)現(xiàn)效率的同時(shí)，有損公平。

我們對(duì)這波斯納大法官的這種第二定理的擴(kuò)展的質(zhì)疑，要明晰一些問(wèn)題，即要實(shí)現(xiàn)“法律模擬市場(chǎng)”，即使在沒(méi)有交易成本的市場(chǎng)中尋找愿意出高價(jià)購(gòu)買的人也是困難的，法律很難判斷出哪個(gè)團(tuán)體愿意支付最高的價(jià)格，哪個(gè)團(tuán)體更能夠?qū)崿F(xiàn)資源最優(yōu)配置；加上在現(xiàn)實(shí)生活中的交成本不為零，市場(chǎng)信息的不對(duì)稱，交易雙方的策略行為等復(fù)雜因素的相互交織影響，使得法律機(jī)關(guān)很難判斷誰(shuí)才會(huì)真正的珍惜權(quán)利，即使可以判斷出來(lái)最高出價(jià)人，產(chǎn)權(quán)配置的結(jié)果也不一定是最受歡迎的。同時(shí)模擬市場(chǎng)堅(jiān)信為了提高效率，要將產(chǎn)權(quán)權(quán)利分配給最有能力支付的人，財(cái)富是實(shí)現(xiàn)效用的最有效手段。也就意味著擁有的財(cái)富越多，可以實(shí)現(xiàn)自身的效用能力就越大，反之財(cái)富越少，效用實(shí)現(xiàn)的可能性就越小，使得等級(jí)制度加劇，貧富差距加大。迎合了少部分的利益，忽視了大部分的利益，在實(shí)現(xiàn)效率的同時(shí)，有失公平。這樣的策略在實(shí)踐中得不到足夠的支持和擁護(hù)，存在著缺陷和質(zhì)疑之處。

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作者簡(jiǎn)介：職利杰（1988-），漢族，遼寧大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院在讀研究生專業(yè)，政治經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)，研究方向：社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。