摘要：在受賄罪辦理的司法實(shí)踐中，退交收受財(cái)物的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，但由于對犯罪故意的鑒別存在難度、對“及時(shí)”的范圍及上交財(cái)物的部門缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等問題存在，處理方式不一，使該《意見》第九條在執(zhí)行過程中存在較多困難，筆者認(rèn)為應(yīng)該對“退還”的規(guī)定予以適當(dāng)修改，進(jìn)一步明確“及時(shí)”的實(shí)踐范圍和“上交”的部門，同時(shí)加大監(jiān)察力度，對《意見》第九條進(jìn)行完善。

關(guān)鍵詞：受賄罪；退交；收受財(cái)物；及時(shí)

中圖分類號：D924.392 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）14-0100-02

作者簡介：李興（1994-），男，漢族，廣西桂林人，廣西師范大學(xué)法學(xué)院，2013級法學(xué)專業(yè)本科生。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十五條的規(guī)定，受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為所觸犯的罪名。另外，為了指導(dǎo)受賄罪的辦理以及為依法懲治受賄犯罪活動，最高檢和最高法在2007年頒發(fā)了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），其中，第九條第一款規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄?！痹诖?，筆者認(rèn)為該條意見尚存在部分不足之處，該規(guī)定在實(shí)踐中存在難以落實(shí)的情況。故該條規(guī)定需要適當(dāng)進(jìn)行完善。其中的原由及完善意見，筆者在下文逐一論述。

一、《意見》第九條在司法實(shí)踐中的困難

就該條意見的規(guī)定，筆者提出以下疑問：

（一）該條規(guī)定是否為收受賄賂的國家工作人員提供了避風(fēng)港？

有部分觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人只有在主觀上不存在接受賄賂的犯罪故意的情況下，在客觀上因?yàn)槟承┰虿坏靡咽帐芰素?cái)物的才符合《意見》第九條第一款的規(guī)定。這一觀點(diǎn)筆者表示認(rèn)同。該觀點(diǎn)符合刑法理論中主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成原理，倘若不存在收受賄賂的主觀故意，自然不會構(gòu)成受賄罪。但是，由于犯罪故意本身就是主觀的，判斷是否存在犯罪故意，是比較復(fù)雜的，在實(shí)踐中往往需要通過案件的實(shí)際情況去判斷，存在較大一部分從案件的結(jié)果去推測犯罪故意的情況，這也是司法事務(wù)的需要。例如，為了避免貪污收受賄賂的情況難以查處，加大打擊腐敗的力度，1997年修訂后的《中華人民共和國刑法》中加入的“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”條文。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，是指國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源是合法的行為所觸犯的犯罪。運(yùn)用刑法主客觀相統(tǒng)一的理論，何以解釋行為人具有非法收受巨額財(cái)產(chǎn)的故意？正是因?yàn)楸咀锏目腕w具有十分的復(fù)雜性，故立法者只能從本罪的客觀方面出發(fā)。

《意見》第九條第二款規(guī)定“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪?！彼坪跤欣诘谝豢畹膱?zhí)行和認(rèn)定。但是，隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，受賄行為往往具有隱秘性和復(fù)雜性。倘若收受賄賂的國家工作人員在多次收受賄賂之后，在被查處之前，或者尚未被發(fā)現(xiàn)有任何犯罪跡象之前舉報(bào)了其中一個實(shí)施行賄的人，并將其贈送的財(cái)物上交，司法機(jī)關(guān)是否還會繼續(xù)去追查其是否有接受賄賂的故意呢？從客觀事實(shí)出發(fā)，其接受賄賂的事實(shí)恐怕更難發(fā)現(xiàn)，甚至該國家工作人員有可能受到嘉獎。又比如，國家工作人員具有收受的財(cái)物的故意，但是接受財(cái)物后未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)之前，心生恐慌，迅速將收到的財(cái)物退還或上交，司法機(jī)關(guān)是否能夠發(fā)現(xiàn)其的“受賄故意”呢？該如何處理？按照刑法理論，該行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪既遂受，但是實(shí)務(wù)中有可能會得出無罪的處理結(jié)論。受賄罪侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，接受賄賂后及時(shí)退還或上交財(cái)物的行為，雖然侵犯了其廉潔性，但卻不容易被發(fā)現(xiàn)。

不具有受賄故意，客觀上因?yàn)槟撤N原因接受了財(cái)物的行為適用于《意見》第九條的規(guī)定，在理論上筆者認(rèn)為是值得肯定的，但是在實(shí)踐中，該項(xiàng)規(guī)定是否會成為收受賄賂的國家工作人員的避風(fēng)港，筆者認(rèn)為有待商榷。

（二）退還收受財(cái)物的行為是會使行賄者逃脫法律的制裁？

《中華人民共和國刑法》規(guī)定，為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以行賄論處。行賄與受賄，往往是雙方的雙向行為。具有較大的隱蔽性。根據(jù)《意見》第九條的規(guī)定，國家工作人員在退還收受的財(cái)物后不認(rèn)為是受賄罪。但根據(jù)刑法對行賄罪的規(guī)定，行為人只要存在行賄的行為和謀取不正當(dāng)利益的故意，就應(yīng)該認(rèn)定為犯罪既遂。如果行賄人不被舉報(bào)，該行賄人的犯罪行為很難被發(fā)現(xiàn)，行為人難以受到法律的制裁。

受賄行為之所以會存在，很大部分原因也是由于行賄行為的存在。筆者認(rèn)為，該規(guī)定的存在，有可能使行賄者產(chǎn)生兩種心理狀況：其一，即使國家工作人員拒收財(cái)物，或者收取財(cái)物后其為了避免觸犯法律而將財(cái)物退還行賄人，自己并沒有產(chǎn)生損失，也不會受到制裁。其二，行賄人存在僥幸心理，萬一國家工作人員收取賄賂后又未將自己舉報(bào)，自己既沒有受到法律的制裁，還有可能使自己的非法目的得以實(shí)現(xiàn)。

（三）收受的財(cái)物要上交向何處？

在司法實(shí)踐中，收受財(cái)物的國家工作人員將財(cái)物上交給哪個單位或者部門才能認(rèn)定為是《意見》中的“上交”呢？現(xiàn)存法律中并沒有指明。由于這種不確定性，在實(shí)踐中較容易發(fā)生一些問題。比如，收受財(cái)物人將收受的錢款交給本單位后存入單位內(nèi)部賬戶管理，使收受的財(cái)物成為單位公用資金，該行為并不符合受賄罪中“為他人謀利”的規(guī)定，是否構(gòu)成受賄罪呢？在司法實(shí)踐中，還出現(xiàn)有下級工作人員將收受的財(cái)物“上交”給上級領(lǐng)導(dǎo)，這是否符合“上交”的規(guī)定呢？

畢竟法律沒有明確的規(guī)定上交的去處，執(zhí)法缺乏一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在法庭辯論的過程中和執(zhí)法過程中缺乏有力的說服力。也為收受賄賂的國家工作人員提供了逃脫法律制裁的空間。

（四）“及時(shí)”該如何判定？

在受賄犯罪的認(rèn)定中，何為“及時(shí)”，存在較大爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以借鑒《國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動中不得贈送和接受禮品的規(guī)定》，自接受禮品之日起1個月內(nèi)填寫禮品申報(bào)單并將其上繳指定的管理部門。①該觀點(diǎn)是否合理，在實(shí)務(wù)中缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，國家立法機(jī)關(guān)也沒有對何時(shí)上交為“及時(shí)”或“不及時(shí)”進(jìn)行舉例或頒布指導(dǎo)案例。其他筆者的觀點(diǎn)眾說紛紜，有觀點(diǎn)認(rèn)為，關(guān)于“及時(shí)”的規(guī)定不需要過于明確和限定在一定范圍之內(nèi)，國家工作人員在某些情況下由于某些原因不得以暫時(shí)將財(cái)物保留，在這種不得以的情況消失后再將財(cái)物上交或退還，可以認(rèn)定為及時(shí)退還。此類觀點(diǎn)筆者表示不贊同，此類觀點(diǎn)缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性，是否“及時(shí)”有關(guān)罪與非罪，而如此模糊的認(rèn)定方式，給實(shí)踐中具體的執(zhí)法和司法造成了阻礙和困難，也容易導(dǎo)致法官濫用自由裁量權(quán)從而引發(fā)司法腐敗、人情辦案等現(xiàn)象的出現(xiàn)，影響案件最終結(jié)果的公正性。同時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第六條第二款之規(guī)定，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性，而如果不把“及時(shí)”設(shè)定在一定期限之內(nèi)，有違立法法的規(guī)定，可執(zhí)行性大大降低，甚至?xí)档腿罕妼Ψ傻男叛龀潭取?/p>

（五）上交或退還的財(cái)物是部分還是全部？

筆者認(rèn)為，上交的財(cái)物理應(yīng)是全部財(cái)物。認(rèn)定收受財(cái)物的具體數(shù)額，這不僅是該條規(guī)定的難題，也是受賄罪在認(rèn)定的難題。不管是查處的財(cái)物或者主動上交的財(cái)物，都難以保證是收受財(cái)物的全部。雖然法律規(guī)定和執(zhí)法都難以達(dá)到完美的程度，但是，既然法律并沒有明確規(guī)定是全部或者部分，有可能被收受賄賂的國家工作人員所利用，有可能上交部分收受的財(cái)物，以迷惑執(zhí)法機(jī)關(guān)的視線，躲避深入的調(diào)查。如上述，倘若收受財(cái)物的構(gòu)架工作人員向行賄人退還的是部分財(cái)物，行賄人也為了避免查處，不會為了拿回剩余為退還的財(cái)物舉報(bào)收受財(cái)物的國家工作人員。雙方處于“心照不宣”的狀態(tài)，司法機(jī)關(guān)也是難以發(fā)現(xiàn)的。

二、對《意見》第九條的完善意見

（一）取消“退還”的規(guī)定，加大行賄行為的查處力度

受賄與行賄為雙向行為，具有極大的隱蔽性。如上文所述，行賄行為也是導(dǎo)致貪污腐敗的部分原因。也正是具有社會危害性，《中華人民共和國刑法》確立了行賄罪的罪名。收受財(cái)物的國家工作人員退還財(cái)物的行為，雖然在使不法分子收買國家工作人員的目的未能實(shí)現(xiàn)，但是，不法分子也沒有承擔(dān)任何法律責(zé)任，司法機(jī)關(guān)更是無從發(fā)現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，及時(shí)“退還”財(cái)物不是受賄的規(guī)定存在一定的司法漏洞，為行賄的不法分子逃避法律責(zé)任提供了空間，不利于懲治犯罪，維護(hù)公平正義。立法機(jī)關(guān)應(yīng)該考慮把“退還”的規(guī)定取消，同時(shí)，“上交”收取的財(cái)務(wù)時(shí)，要明確說明來源，以加大對行賄行為的打擊力度，使行賄人“不敢送”是減少受賄行為的有效途徑。同時(shí)，由于賄賂行為使用的財(cái)物本身具有違法性，應(yīng)通過相關(guān)程序依法處置，不存在導(dǎo)致行為人合法財(cái)產(chǎn)損失的問題。

（二）“及時(shí)”的時(shí)間范圍應(yīng)該明確

筆者認(rèn)為，應(yīng)將“及時(shí)”范圍限定一個較短的時(shí)間內(nèi)，宜以“工作日”或“周”為計(jì)算單位。一方面，如果國家工作人員存在受賄的犯罪故意，就會也應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為積極的行動。而不會以各種理由拖延退還的，不能認(rèn)定為及時(shí)退還。另一方面，如上文所述，由于“故意”是主觀意識，很難從主觀上去猜測，況且這一做法也不嚴(yán)謹(jǐn)，故一般需要從客觀事實(shí)出發(fā)。收受財(cái)物后不“及時(shí)”上交，不采取措施防止結(jié)果的發(fā)生，而是聽任其發(fā)生，即屬間接故意，就可以證明其存在收受財(cái)物的故意。

但是，也應(yīng)該把一些特殊情況考慮延長上交的時(shí)間。筆者認(rèn)為，主要存在兩種情況，一是不可抗力，如自然災(zāi)害，疾病等。二是公務(wù)在外出差不能及時(shí)上交。

在上述兩種阻礙情況消失后，應(yīng)該立即上交。

（三）應(yīng)該將財(cái)物上交至同級、上級紀(jì)檢監(jiān)察部門

目前法律尚未明確規(guī)定將收受的財(cái)物上交至何處，同時(shí)，實(shí)踐中也出現(xiàn)過國家工作人員將收受的財(cái)物交給本部門的財(cái)物部門或者本部門上級領(lǐng)導(dǎo)的情況。這樣有可能使收受的財(cái)物變成單位“小金庫”的資金來源，滋生另一輪的腐敗現(xiàn)象。

筆者認(rèn)為，上交的部門應(yīng)該得到法律的明確規(guī)定，紀(jì)檢監(jiān)察部門是黨的紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)和政府的監(jiān)察部門，對國家工作人員的廉潔性具有監(jiān)督作用，將收受的財(cái)物上交至紀(jì)檢監(jiān)察部門，有利于保證執(zhí)法的規(guī)范性，遏制其他腐敗行為的發(fā)生。

（四）嚴(yán)格清查“上交”收受的財(cái)物數(shù)額，加大主動監(jiān)察力度

筆者認(rèn)為，國家工作人員應(yīng)該將其收受的財(cái)產(chǎn)全部上交，倘若出現(xiàn)上交部分財(cái)產(chǎn)的行為，其主觀就具有了收受財(cái)產(chǎn)的犯罪故意，應(yīng)該以受賄罪論處。筆者在上文以提出疑問，倘若國家工作人員將收受的部分財(cái)物上交，有關(guān)部門是否還會繼續(xù)對其進(jìn)行追查？為了防止收受賄賂的國家工作人員發(fā)生不罰反獎的現(xiàn)象，對上交財(cái)物的國家工作人員有進(jìn)行深入再查的必要。同時(shí)，在黨的十八大以依法治國作為主題的背景下，紀(jì)檢監(jiān)察部門也應(yīng)該主動加強(qiáng)監(jiān)察力度，使國家工作人員面對請托人贈送財(cái)物時(shí)，不敢收，更不能收，減少收取他人財(cái)物的現(xiàn)象，在根本上力求保障國家工作人員的廉潔性和不可收買性。

[注 釋]

① 鄧維聰.受賄罪中的及時(shí)退還財(cái)物之認(rèn)定[N].人民法院報(bào)，2007-11-1.