聶衛(wèi)平 劉巧珍

摘要：《刑法修正案（九）》總則虛置的弊端已不可置否，一是刑事政策的具體化導(dǎo)致罪刑法定的缺失，二是權(quán)力的分配不均衡導(dǎo)致總則精神在分則落實(shí)不徹底。

關(guān)鍵詞：罪刑法定；總則虛置；刑事政策；保障自由

中圖分類號(hào)：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2016）14-0248-01

作者簡(jiǎn)介：聶衛(wèi)平（1991-），男，漢族，江西撫州人，南昌大學(xué)，碩士研究生在讀，研究方向：刑法學(xué)；劉巧珍（1991-），女，漢族，江西贛州人，南昌大學(xué)，碩士研究生在讀，研究方向：刑法學(xué)。

一、總則虛置的刑事政策考量

刑法與政治的關(guān)系，一方面表現(xiàn)在刑事立法和刑事司法以刑事政策為導(dǎo)向；另一方面表現(xiàn)為刑事政策在刑事立法的框架內(nèi)發(fā)生作用。刑法與政治的更深層次的關(guān)系還在于國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)對(duì)刑法的影響。權(quán)力結(jié)構(gòu)是指國(guó)家權(quán)力的組織形式。①

（一）刑事政策的具體化導(dǎo)致罪刑法定的缺失

社會(huì)的發(fā)展是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，因而必然突破法的桎梏。所以作為成文法國(guó)家我們法律有著天然的滯后性。刑事政策指導(dǎo)立法，我黨堅(jiān)持群眾路線，了解人民的訴求，繼而升華為黨的政策并付諸于立法實(shí)踐中，成為國(guó)家意志，來保護(hù)人民群眾的利益。而人民的訴求總是具體的，黨也總是落實(shí)具體的刑事政策。造成了兩種結(jié)果：第一是刑法的穩(wěn)定性喪失；第二是具體的刑事政策立法使得無法將具體分則條文同總則規(guī)定相適應(yīng)。

例如，黨大力打擊貪污腐敗，在《刑九》中規(guī)定了：貪污被判處死刑緩期執(zhí)行的法院可以根據(jù)犯罪情節(jié)等情況同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行兩年期滿依法減為無期徒刑后，不得減刑或者假釋。這便與總則中的減刑假釋規(guī)定相沖突。刑罰執(zhí)程執(zhí)行過程，是一個(gè)進(jìn)行性的持續(xù)體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則的過程，罪刑相適應(yīng)原則在刑罰執(zhí)行過程中的表現(xiàn)特點(diǎn)是重在犯罪人的人身危險(xiǎn)性的消長(zhǎng)變化，兼及罪質(zhì)和犯罪情節(jié)。總則中體現(xiàn)了這一法律理念，可是在《刑九》中，因?yàn)辄h的政策而消亡，這直接導(dǎo)致了總則的虛置。

很多學(xué)者提出這樣的觀點(diǎn)：在一個(gè)存續(xù)較久的法律體系中，從其第一次編纂法典開始，他就需要一種能夠補(bǔ)充法律條文的輔助性法律形式，以適應(yīng)變化中的社會(huì)環(huán)境②。但是造成的結(jié)果就是刑法典修改的過于頻繁，而刑法典至尊地位的動(dòng)搖，一個(gè)直接結(jié)果就是罪刑法定意義的降低。

而罪刑法定作為刑法的基本原則，雖然規(guī)定于總則當(dāng)中，但是卻貫穿整個(gè)刑法典，所以刑事政策具體化帶給刑法典的不僅是總則的虛置，還是對(duì)罪刑法定的顛覆。

（二）權(quán)力的分配不均衡導(dǎo)致總則精神在分則落實(shí)不徹底

《憲法》規(guī)定，我國(guó)的最高權(quán)力機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)，其他權(quán)力機(jī)關(guān)由全國(guó)人民大表大會(huì)選舉產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。所以從中可以得出，沒有任何一項(xiàng)權(quán)力能夠?qū)ζ湫纬芍坪?，而這正是民主政體所要反對(duì)的。人民代表來自人民，對(duì)人民負(fù)責(zé)。所以人民代表反映人民的訴求，同黨一樣，也會(huì)因?yàn)槿嗣駥?duì)某種社會(huì)現(xiàn)象的不滿而將之置于刑法之中?？墒鞘欠穹峡倓t的基本精神卻不得而知。刑法的目的在總則中規(guī)定為懲罰犯罪，保障自由，這是刑法的目的，也是刑法所體現(xiàn)的基本精神?？墒峭?yàn)槿珖?guó)人民代表大會(huì)權(quán)力的集中，沒有形成制衡導(dǎo)致所制定的分則條文或者單行刑法往往與總則精神相違背。這也是導(dǎo)致總則虛置的重要原因。

二、社會(huì)輿論綁架司法造成的總則虛置

民憤，是指犯罪給人們?cè)斐傻膶?duì)犯罪人的憤恨感③。然而在中國(guó)，由于在《刑事訴訟法》中規(guī)定的“被害人”具有當(dāng)事人的地位，所以犯罪嫌疑人就與檢察院和被害人兩方站在了對(duì)立面。在簡(jiǎn)單的數(shù)學(xué)對(duì)比中：1—2，犯罪嫌疑人處于極度不利的地位。在中國(guó)的司法實(shí)踐中，檢察院是監(jiān)察機(jī)關(guān)，監(jiān)察立案、偵查、審判、執(zhí)行，每一個(gè)環(huán)節(jié)都有檢察院的身影，對(duì)于司法行政機(jī)關(guān)出現(xiàn)的法律問題，檢察院能提出監(jiān)察建議。所以無論從理論還是從實(shí)踐的角度出發(fā)，檢察院享有巨大的公權(quán)力，隱然凌駕于法院之上。所以在訴訟程序中，出現(xiàn)了控訴方權(quán)利大于被告方權(quán)利這一顯失公平的局面。而由于被害人的加入，《刑訴法》中對(duì)被害人的權(quán)利規(guī)定與犯罪人一樣，而且在實(shí)踐中對(duì)于被害人影響司法的行為一般不按照“擾亂法庭秩序”進(jìn)行處罰。中國(guó)有句老話“要想贏官司，除非死個(gè)人”。有些法官認(rèn)為，如果在案件中已經(jīng)出現(xiàn)死亡結(jié)果的情況下，還判被告人無罪，會(huì)引起死者家屬的上訪、鬧訪。從此處我們可以看出，被害人如果覺得法院的判決沒有達(dá)到令自己泄憤的程度，則被害人就會(huì)以上訪為由向法院檢察院施加壓力，而刑法總則中的罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)，以及相關(guān)的量刑情節(jié)就如同虛設(shè)，所以在司法實(shí)踐層面也存在著總則虛置化。

[注 釋]

①儲(chǔ)槐植.美國(guó)刑法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.4.

②陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006：454.

③陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：151.

[參考文獻(xiàn)]

[1]邊沁.立法理論—刑法典原理[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1993.

[2]菲利.犯罪社會(huì)學(xué)[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1993.

[3]盧梭.社會(huì)契約論[M].北京：商務(wù)印書館，2011.

[4]劉新主編.中國(guó)法哲學(xué)史綱[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005.

[5]張明楷.刑法的私塾[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014.