蔣帆

[摘要]我國法律有關(guān)股份公司利潤分配的規(guī)定較少，導(dǎo)致與利潤分配有關(guān)的諸多利益安排未得到有效規(guī)制。分析我國股份公司利潤分配的現(xiàn)狀，有助于了解我國的利潤分配制度，借鑒國外利潤分配的相關(guān)規(guī)定，完善我國利潤分配制度。

[關(guān)鍵詞]股份公司；利潤分配

公司利潤分配是財務(wù)、會計、法學(xué)等多種學(xué)科都非常關(guān)心的領(lǐng)域，通過分配，公司的經(jīng)營成果最終歸于國家、投資人等利益相關(guān)者。這既是一個備受各利益相關(guān)者關(guān)注的敏感地帶，又是一個各種沖突矛盾集中體現(xiàn)的舞臺。在無法律規(guī)制的狀態(tài)下，利潤分配的結(jié)果就是各利益相關(guān)者“談判”、妥協(xié)的產(chǎn)物。由于各種利益相關(guān)者的地位不平等、信息不對稱，這種契約式的協(xié)商很難說就是公平的或者有效率的，因此需要國家進(jìn)行規(guī)制。

一、 我國對股份公司利潤分配尚無明確立法界定

利潤分配的立法界定決定了哪些行為可以被歸入公司利潤分配法律規(guī)制的范圍。英美等國對利潤分配采取“實質(zhì)重于形式”的定義方式。如《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第1.40（6）規(guī)定：分配是指公司為了股東利益，以股份為基礎(chǔ)，直接或間接向股東轉(zhuǎn)移金錢或其他財產(chǎn)（公司自己股份除外）或設(shè)定負(fù)債的行為。因此，判斷一種行為是不是屬于利潤分配，并不在乎其名稱是什么，行為方式怎樣，而是要判斷是否導(dǎo)致公司資產(chǎn)流向股東。據(jù)此，股票回購也是利潤分配的一種形式。而發(fā)放股票股利和股票分割就不是利潤分配的方式，因為沒有產(chǎn)生資產(chǎn)流動的效果。另外，對分配行為的定性著重于分配的效果。所以“間接向股東轉(zhuǎn)移金錢和其他財產(chǎn)”包括子公司購買母公司股票的行為。英國1985年《公司法》第263條規(guī)定，所謂分配，是指將公司資產(chǎn)以現(xiàn)金或其他形式分配給公司成員的任何一項交易行為。2000年著名的Aveling Barford Ltd v.Perion Ltd案中，法院的判決采用了實質(zhì)分析的方式。擴(kuò)展了英國公司法對分配的解釋。案中，原告公司在沒有可分配利潤的情況下，以遠(yuǎn)低于獨立的評估師評估的價格出售部分財產(chǎn)。買方的控股股東恰恰就是賣方的控股股東。一年內(nèi)，受讓方重新出售該資產(chǎn)而獲得豐厚利潤。法院認(rèn)為：交易的實質(zhì)，是為了股東利益而從公司抽逃有價資產(chǎn)，而交易當(dāng)時該公司原本不能合法的分配資產(chǎn)。這一交易的實質(zhì)是規(guī)避公司法中對于分配的要求。從某種意義上說是在規(guī)避公司減資的條件限制。因此法院判決該交易行為無效。

我國目前還沒有對利潤分配進(jìn)行明確的立法界定。實踐中上市公司所發(fā)生關(guān)聯(lián)交易，有些就是以逃避利潤分配的法律規(guī)制為目的。2001年五糧液股份有限公司盈利但不分配股利，而是購買其控股股東——宜賓國資局的資產(chǎn)，但價格明顯偏離資產(chǎn)的市場價值。這一關(guān)聯(lián)交易的實質(zhì)就是資產(chǎn)從五糧液公司流向了其控股股東，流出的部分等于購買價格與所購資產(chǎn)市場價值的差額。如果遵循美國或英國的判斷，這種行為就可以被定性為公司利潤分配，而在我國這種現(xiàn)象則不能進(jìn)入公司利潤分配的法律規(guī)制范圍。

二、可分配利潤的確定標(biāo)尺較為落后

可分配利潤的標(biāo)尺決定了公司可以在哪些情形下分配利潤以及哪些利潤可以用來進(jìn)行分配。根據(jù)各個國家的法律規(guī)定，大致可分為兩大模式：資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)尺和償債能力標(biāo)尺。

資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)尺是指公司用于分配的資金，只能源于公司的盈余，不可侵蝕資本。其對利潤分配的約束表現(xiàn)在以下方面：第一，在公司未盈利的情況下，不得用公司資本向股東分配利潤。第二，在公司盈利的情況下，也只能從公司稅后利潤中向股東分配，并且公司的稅后利潤必須先彌補(bǔ)以往年度的虧損，留足法定公積金后尚有足夠的現(xiàn)金流量才能分配。這種標(biāo)準(zhǔn)旨在通過保護(hù)法定資本數(shù)量來保護(hù)債權(quán)人的利益。

償債能力標(biāo)尺是指在確保公司償債能力的基礎(chǔ)上才可以進(jìn)行利潤分配。許多國家越來越傾向于確保公司償債能力，更好保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益。以美國為例，美國采取的是雙重破產(chǎn)標(biāo)尺。“所謂雙重破產(chǎn)標(biāo)尺，是指無論從公司的資產(chǎn)負(fù)債表還是從衡平角度觀察，公司分配股利后，公司必須仍然具備清償?shù)狡趥鶆?wù)的財務(wù)能力。資產(chǎn)負(fù)債表準(zhǔn)則，上文已經(jīng)談及。后者的衡平破產(chǎn)準(zhǔn)則（ equity insolvency test） ， 因是經(jīng)由衡平法院來判斷公司是否破產(chǎn)而得名，，是指若公司分配行為導(dǎo)致公司是或?qū)⑹窃诤馄揭饬x上不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，則法律禁止公司向股東分配。衡平意義中的破產(chǎn)概念，關(guān)注的是企業(yè)資產(chǎn)的變現(xiàn)能力（ liquidity） ， 即公司解決到期債務(wù)的能力， 而非公司資產(chǎn)與負(fù)債的差額。事實上，衡平破產(chǎn)法則更現(xiàn)實地體現(xiàn)了債權(quán)人的關(guān)懷。”相比而言，看重公司償債能力的調(diào)整方式更能滿足經(jīng)濟(jì)活動的需要。

我國股份公司利潤分配的標(biāo)準(zhǔn)是資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)準(zhǔn)。資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)尺與償債能力標(biāo)尺相比有如下缺陷：（1）資本制度比較僵硬，股東投入資金和退出資金都很復(fù)雜，不能適應(yīng)現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)環(huán)境中投資更多樣化，變化更快的要求。（2）資本投入經(jīng)營后即成為動態(tài)的，處于不停的流動轉(zhuǎn)化中，而法定資本作為靜態(tài)的，歷史的一個數(shù)值，己經(jīng)很難真正代表公司在后續(xù)經(jīng)營中的償債能力。（3）提取法定公積金實質(zhì)上是強(qiáng)制增資，違背了投資者投資自由的意志。我們討論這兩種標(biāo)尺的目的是使股東與債權(quán)人利益的平衡。綜上所述，資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)尺并不能保障債權(quán)人的利益，較之償債能力標(biāo)尺，我國利潤分配的確定標(biāo)準(zhǔn)就相對落后。

三、以資本信用為主導(dǎo)的規(guī)制使利潤分配變得僵化

我國公司法貫穿了資本確定、維持、不變的基本原則，“這一嚴(yán)格的制度設(shè)計，其立法用心十分明顯，就是以公司資本奠定公司的經(jīng)營能力和責(zé)任能力，以公司資本作為公司債權(quán)人利益的基本保障，此所謂典型的資本信用?！比欢?，公司資本是靜態(tài)的，在公司運營的過程中資本轉(zhuǎn)換成各種需要的資產(chǎn)，此時資本只是公司設(shè)立時一個歷史的數(shù)字，隨著公司的盈利、虧損，資產(chǎn)的增值、貶值，資產(chǎn)的價值和當(dāng)初的資本差別越來越大，甚至資本和資產(chǎn)無任何聯(lián)系。但是保障債權(quán)實現(xiàn)的是資產(chǎn)而不是資本。

在資本信用下，公司股東的出資制度也被完全扭曲和變形，不得不屈從所謂債權(quán)人保護(hù)的要求，而完全忽略了對投資資源全面、充分的利用，犧牲了投資者的自身投資優(yōu)勢和公司的實際需要。出資的經(jīng)營功能被弱化，償債功能被強(qiáng)化，甚至以償債功能作為出資方式取舍的唯一標(biāo)準(zhǔn)，一些經(jīng)營功能很強(qiáng)而償債功能不足的出資形式被排除在法定的出資形式之外，公司迫切需要的經(jīng)營手段無法施展，投資者富有價值的投資資源不能開發(fā)，經(jīng)營者的重大利益無法實現(xiàn)。我國對內(nèi)資企業(yè)法人實行法定資本制的實踐，也表明它無法實現(xiàn)為債權(quán)人提供必要擔(dān)保的初衷，相反其僵硬而阻滯投資、妨礙交易便捷的固有弊端則暴露無遺。

我國實行的就是以“資本信用”為主導(dǎo)的法定資本制度。其對利潤分配的影響如下：（1）出資形式的局限必定影響利潤分配。例如，廚藝高超的廚師想以其廚技出資設(shè)立股份公司，但現(xiàn)行公司法不允許，因此該廚師不能參與利潤分配。（2）資本信用為主導(dǎo)的公司法必定催生出“資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)尺”，直接影響可分配利潤的確定。（3）公積金制度實質(zhì)上是強(qiáng)制增資，違背了投資者投資自由的意志。

四、違法分配的問責(zé)機(jī)制不健全

對于股份公司違法分配的，我國《公司法》僅在第167條作出規(guī)定。該條第5款規(guī)定：股東會、股東大會或者董事會違反前款規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。這一規(guī)定，立法粗疏，缺乏操作性，也沒有具體的法規(guī)或司法解釋規(guī)定該款該如何落實。如該類訴訟中的主體資格？責(zé)任主體？承擔(dān)責(zé)任的方式？股東或董事個人是否擔(dān)責(zé)？

對此，僅能從理論中推導(dǎo)股份公司違法利潤分配之責(zé)任主體，將股東會決議無效和撤銷制度以及董事勤勉和忠實義務(wù)作為確定責(zé)任及責(zé)任形態(tài)的依據(jù)。關(guān)于返還股利的責(zé)任，美、德、法、日等國都將無過錯的股東排除在返還責(zé)任之外。例如《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》68.33節(jié)規(guī)定，當(dāng)分配財產(chǎn)金額超過按照6.40（a）的規(guī)定所能分配的金額時，投票贊同或同意一項違法分配的董事，對于超額分配的部分應(yīng)負(fù)個人責(zé)任，同時8.33節(jié)的（b）款規(guī)定對于違法分配應(yīng)負(fù)責(zé)任的董事有權(quán)要求其他應(yīng)負(fù)責(zé)任的董事承擔(dān)責(zé)任，并有權(quán)要求那些明知分配違法的股東，按比例返還違法分配的利潤。筆者認(rèn)為，股份公司的股東人數(shù)眾多，具體分到每位股東的股利很少，如果返還股利的執(zhí)行費用大于股東股利，豈不是矯枉過正。

綜上所述，股份公司利潤分配制度是系統(tǒng)性的制度，它是建立在眾多小制度的基礎(chǔ)之上，比如關(guān)聯(lián)方交易的利益輸送是否應(yīng)該納入利潤分配制度中規(guī)制。因此，股份公司利潤分配制度需要考慮其他現(xiàn)有的制度之上進(jìn)行完善，循序漸進(jìn)。我國股份公司利潤分配制度的完善將是個漫長的過程。

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