北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京，100875

【摘要】《刑法修正案（九）》新增“職業(yè)禁止”的規(guī)定引發(fā)學(xué)界對(duì)職業(yè)禁止的法律性質(zhì)存在爭(zhēng)議。從刑罰體系、條文關(guān)系和立法原意的角度來看，職業(yè)禁止不是一種新的刑罰；從職業(yè)禁止的特性“針對(duì)性”和“預(yù)防性”及其同刑罰的關(guān)系看，職業(yè)禁止是刑罰的配套預(yù)防措施。除職業(yè)禁止外還，禁止令和前科制度都是資格限制、剝奪措施，前者是刑罰執(zhí)行的監(jiān)管措施，后者是刑罰的附隨后果。對(duì)職業(yè)禁止與其他資格限制、剝奪措施之間的協(xié)調(diào)，考慮到三種措施的性質(zhì)與差異，職業(yè)禁止、禁止令和前科制度可以并存，構(gòu)建完整的社會(huì)防衛(wèi)制度。

【關(guān)鍵詞】職業(yè)禁止；禁止令；前科制度；協(xié)調(diào)

一、刑事職業(yè)禁止的定性

《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（九）》）第一條增設(shè)了“職業(yè)禁止”，“職業(yè)禁止”是指人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止被判處刑罰的人從事相關(guān)職業(yè)。由于職業(yè)禁止系新增設(shè)的法律后果，不少學(xué)者對(duì)職業(yè)禁止的性質(zhì)有所爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為從刑罰體系、條文關(guān)系和立法原意看，職業(yè)禁止不屬于刑罰，而是非刑罰處置措施中兼具預(yù)防性和針對(duì)性的配套預(yù)防措施。

（一）職業(yè)禁止不屬于刑罰措施

職業(yè)禁止不屬于刑罰措施符合我國(guó)的刑罰體系。我國(guó)刑法通過第33條和第34條對(duì)刑罰體系進(jìn)行規(guī)定，第34條規(guī)定，“附加刑的種類如下：（一）罰金；（二）剝奪政治權(quán)利；（三）沒收財(cái)產(chǎn)”，這就意味著我國(guó)的一般附加刑僅有罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財(cái)產(chǎn)。值得注意的是，第35條所規(guī)定的驅(qū)逐出境也被認(rèn)為是附加刑。通行認(rèn)為，驅(qū)逐出境既可以獨(dú)立使用，也可以附加適用，顯然具有附加刑的特點(diǎn)。但由于驅(qū)逐出境僅適用犯罪的外國(guó)人，不具有普遍適用性質(zhì)，因此刑法沒有將其列為一般附加刑的種類之中，而是以專條加以規(guī)定，換言之，驅(qū)逐出境是一種特殊的附加刑。對(duì)比職業(yè)禁止的規(guī)定，當(dāng)且僅當(dāng)行為人被判處刑罰的情況下，人民法院才可以對(duì)其判處職業(yè)禁止，可見，職業(yè)禁止并不存在單獨(dú)適用的余地，僅可以附加適用于刑罰之后，因此，職業(yè)禁止并不具有附加刑的性質(zhì)。由此可知，從刑罰體系角度看，職業(yè)禁止不是一種新的刑罰。

職業(yè)禁止不屬于刑罰措施符合條文關(guān)系。從刑法條文看，第37條位于刑法典的第三章第一節(jié)，該節(jié)是對(duì)法律后果的總體規(guī)定。該節(jié)包含六個(gè)條文，其中第32條明確我國(guó)刑罰包括主刑和附加刑；第33條、第34條和第35條分別規(guī)定主刑、一般附加刑和特殊附加刑；第36條規(guī)定賠償經(jīng)濟(jì)損失和民事責(zé)任優(yōu)先的原則；第37條規(guī)定非刑罰性處置措施，由此可知，該節(jié)條文依次為主刑、附加刑和非刑罰性處置措施。而從第36條賠償經(jīng)濟(jì)損失的規(guī)定開始，該節(jié)條文都與非刑罰性處置措施有關(guān)。鑒于此，規(guī)定于37條之一的職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)是一種非刑罰性處置措施。由此可知，從條文體系角度看，職業(yè)禁止不是一種新的刑罰。

職業(yè)禁止不屬于刑罰措施符合立法原意。對(duì)于職業(yè)禁止的規(guī)定，有論者認(rèn)為，“這一條實(shí)際上是新增了從業(yè)禁止的規(guī)定。從性質(zhì)上看，該處罰應(yīng)是屬于新的刑罰種類?，F(xiàn)行刑罰當(dāng)中無此刑罰種類。建議在刑法附加刑中增加從業(yè)禁止的種類，以保證罪罰相適應(yīng)”。綜合以上可以看出，在創(chuàng)設(shè)職業(yè)禁止這一新制度之時(shí)，立法者考慮過將其創(chuàng)制為新的附加刑，但出于種種考量，職業(yè)禁止最終并未被設(shè)計(jì)為新的附加刑，而是成為預(yù)防性措施。由此可知，職業(yè)禁止不是一種新的刑罰。

綜上可知，職業(yè)禁止不是一種新的刑罰。從詞義學(xué)角度看，刑罰和非刑罰性處置措施相互對(duì)立，既然職業(yè)禁止不是一種刑罰，那么，職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)屬非刑罰性處置措施。但有論者則認(rèn)為，非刑罰性處置措施是一個(gè)專用名詞，特指對(duì)免予刑事處罰的犯罪分子適用的，包括訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰和行政處分等措施。實(shí)際上，通行認(rèn)為，刑法第36條規(guī)定的賠償經(jīng)濟(jì)損失是一種非刑罰性處置措施，并且賠償經(jīng)濟(jì)損失可以適用于被判刑的犯罪分子，因此，非刑罰性處置措施不特指對(duì)免予刑事處罰的犯罪分子采用的措施。綜上可知，職業(yè)禁止當(dāng)屬非刑罰性處置措施。

（二）刑罰的配套預(yù)防措施

與刑罰相比，職業(yè)禁止存在兩點(diǎn)不同。其一是預(yù)防性，不同于刑罰基于業(yè)已發(fā)生的犯罪行為，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對(duì)犯罪分子進(jìn)行否定性的報(bào)復(fù)，職業(yè)禁止是基于犯罪分子的人身危險(xiǎn)性，根據(jù)社會(huì)公共利益與個(gè)人權(quán)利的權(quán)衡考慮，對(duì)犯罪分子進(jìn)行的預(yù)防性限制。這使得職業(yè)禁止和刑罰的注重點(diǎn)不同，前者關(guān)注行為人，而后者關(guān)注行為；前者關(guān)注未來，而后者關(guān)注過去；前者關(guān)注預(yù)防，而后者關(guān)注報(bào)應(yīng)。與刑罰的“報(bào)應(yīng)性”不同，職業(yè)禁止具有“預(yù)防性”。其二是針對(duì)性，不同于刑罰所強(qiáng)調(diào)的“法律面前人人平等”，職業(yè)禁止掀開“無知之幕”直面每個(gè)犯罪分子。針對(duì)犯罪分子的具體犯罪情況，考察人身危險(xiǎn)性和再犯可能性，對(duì)完全相同的犯罪行為可能會(huì)有全然不同的職業(yè)禁止。與刑罰的“普適性”不同，職業(yè)禁止具有“針對(duì)性”。

“預(yù)防性”和“針對(duì)性”使職業(yè)禁止在功能上與刑罰補(bǔ)益，而在適用層面上，職業(yè)禁止必須“配合”刑罰適用，換言之，判處職業(yè)禁止必須以適用刑罰為前提。值得一提的是不同于禁止令附隨于刑罰的適用期間，職業(yè)禁止的效力與刑罰的執(zhí)行期無關(guān)。這既意味著職業(yè)禁止的效力期間與刑罰執(zhí)行期間無關(guān)，職業(yè)禁止相對(duì)獨(dú)立于刑罰。由此可知，職業(yè)禁止是配套于刑罰適用的預(yù)防性措施。

二、其他職業(yè)資格限制、剝奪措施的定性

除職業(yè)禁止之外，與刑罰相關(guān)的職業(yè)資格限制、剝奪措施包括禁止令和前科制度。表1對(duì)比職業(yè)禁止、禁止令和前科制度的宣告主體、適用條件、起點(diǎn)和期限，推斷出禁止令當(dāng)屬刑罰執(zhí)行監(jiān)管措施，而前科制度當(dāng)屬刑罰的附隨后果。

（一）禁止令

不同于職業(yè)禁止，禁止令是禁止犯罪分子在管制執(zhí)行期或緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。禁止令的執(zhí)行期僅限于刑罰的執(zhí)行期，因此，禁止令當(dāng)屬刑罰執(zhí)行的監(jiān)管措施。這一觀點(diǎn)被廣泛的接受，但有論者持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為緩刑根本不是刑種或者刑罰執(zhí)行制度，緩刑中的禁止令不可能是刑罰執(zhí)行的輔助措施或者監(jiān)管措施。同時(shí)對(duì)管制禁止令和緩刑禁止令的法律后果進(jìn)行分析，認(rèn)定禁止令是行政措施和刑法措施的綜合性處遇措施，其中管制禁止令是管制執(zhí)行的線索，緩刑禁止令是緩刑考驗(yàn)的規(guī)則。實(shí)際上，緩刑的法律性質(zhì)存在爭(zhēng)議，有論者認(rèn)為緩刑是刑罰裁量制度；有論者認(rèn)為緩刑是刑罰執(zhí)行制度，有論者認(rèn)為緩刑是刑罰裁量兼刑罰執(zhí)行制度。筆者認(rèn)為緩刑的法律性質(zhì)存在爭(zhēng)議，但僅從刑罰執(zhí)行角度看，緩刑是刑罰執(zhí)行制度。首先，在有關(guān)非監(jiān)禁刑執(zhí)行和社區(qū)矯正的書籍中緩刑被認(rèn)為是非監(jiān)禁刑執(zhí)行措施； 其次，從非監(jiān)禁刑的發(fā)展來看，由于緩刑和假釋的大量使用，緩刑制度有演變?yōu)樾谭N的趨勢(shì)，美國(guó)犯罪學(xué)家大衛(wèi) E 杜菲在其著作中將緩刑與監(jiān)禁、罰金并列置于刑罰的標(biāo)題之下；最后，在緩刑考驗(yàn)期這一時(shí)間節(jié)點(diǎn)內(nèi)，犯罪分子必須接受社區(qū)矯正，而通行認(rèn)為社區(qū)矯正是刑罰執(zhí)行方式，可見緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，犯罪分子實(shí)際上接受刑罰執(zhí)行。因此，從刑罰執(zhí)行的角度看，緩刑是刑罰執(zhí)行措施。因此，緩刑可以被認(rèn)定為刑罰執(zhí)行措施，所以，禁止令可以被定性為刑罰執(zhí)行的監(jiān)管措施。

（二）前科制度

前科制度是對(duì)犯罪記錄的一種規(guī)范性評(píng)價(jià)，主要體現(xiàn)為現(xiàn)行民事、行政法律中對(duì)于犯罪人特定資格的剝奪或者限制。不同于職業(yè)禁止，前科制度是針對(duì)受過刑罰處罰的犯罪人自動(dòng)生效的刑罰的附隨后果。但有論者認(rèn)為將前科制度定性為刑罰附隨后果不足以表明其法律性質(zhì)，有論者認(rèn)為前科制度是附屬刑法規(guī)范中所規(guī)定的資格刑；有論者認(rèn)為前科制度是行政資格罰；有論者認(rèn)為前科制度是刑法體系外的準(zhǔn)資格刑。就“資格刑論”和“準(zhǔn)資格刑論”而言，“資格刑”是一種刑罰，而前科制度是刑罰的附隨后果，顯然存在因果上的倒置；就“行政資格罰論”而言，行政資格罰的邏輯起點(diǎn)在違反行政法規(guī)，而前科制度的邏輯起點(diǎn)在于被判處刑罰，顯然存在概念混淆。由此可知，前科制度的法律性質(zhì)不是“資格刑”也不是“行政資格罰”。筆者認(rèn)為以刑罰為基準(zhǔn)，將前科制度標(biāo)定為刑罰的附隨后果，既表明前科制度的法律屬性，又有利于指導(dǎo)前科制度的適用。

三、協(xié)調(diào)適用

《刑法修正案（九）》新增職業(yè)禁止的第三款規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”。由于“從其規(guī)定”高度概括的表述，不少學(xué)者對(duì)其內(nèi)涵存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為“從其規(guī)定”屬于注意性規(guī)范，其他資格限制、剝奪措施與職業(yè)禁止可以并存，無需相互吸收或替代，理由如下。首先，“從其規(guī)定”不是“替代”，由于缺乏相應(yīng)的懲治手段，其他資格限制、剝奪措施不能取代職業(yè)禁止。大部分資格限制、剝奪措施表現(xiàn)為前科制度，但有關(guān)前科制度的法律規(guī)范僅存在禁止性規(guī)范，而不存在懲罰性規(guī)范。與之相對(duì)，違反職業(yè)禁止可能被判處拒不執(zhí)行判決、裁定罪。因此，“從其規(guī)定”并不是“替代”。其次，“從其規(guī)定”不是“轉(zhuǎn)化”，由于性質(zhì)不同，不能將前科制度“轉(zhuǎn)化”為職業(yè)禁止。前科制度的本質(zhì)是刑罰的附隨后果，而職業(yè)禁止的本質(zhì)是刑罰配套的預(yù)防措施，將前科制度的規(guī)定的一部分或全部“轉(zhuǎn)化”為職業(yè)禁止，就像將玉米刷上綠漆強(qiáng)行偽裝成黃瓜一般無稽。并且將前科制度“轉(zhuǎn)化“為職業(yè)禁止，存在降低適用條件、延長(zhǎng)適用年限、加大違反處罰力度等進(jìn)一步限制、剝奪犯罪人權(quán)利的危險(xiǎn)。最后，“從其規(guī)定”是“兼容”，由于性質(zhì)不同，職業(yè)禁止、禁止令和前科制度可以兼容。職業(yè)禁止、禁止令和前科制度分屬刑罰的配套預(yù)防措施，刑罰執(zhí)行的監(jiān)管措施和刑罰的附隨后果，以刑罰為參考物，不同的措施定位于不同的位置，不同的位置意味著彼此相互獨(dú)立，有其存在獨(dú)立的意義，不應(yīng)相互“替代”或“轉(zhuǎn)化”，而應(yīng)各行其是，發(fā)揮各自的功效。因此，“從其規(guī)定”是指其他資格限制、剝奪措施與職業(yè)禁止并存。

其他資格限制、剝奪措施與職業(yè)禁止的并存構(gòu)建了“縱橫統(tǒng)一”的職業(yè)資格限制體系，有利于犯罪分子再犯罪，有利于社會(huì)防衛(wèi)。從縱向看，由于適用起點(diǎn)和適用期間的不同，職業(yè)禁止、禁止令和前科制度在時(shí)間序列上相繼適用。以管制為例，在管制執(zhí)行期間內(nèi)，管制犯可能受禁止令規(guī)制不得從事特定活動(dòng)；在管制執(zhí)行完畢后3到5年內(nèi)，該罪犯可能受職業(yè)禁止規(guī)制不得從事相關(guān)職業(yè)；在管制執(zhí)行完畢后若干年內(nèi)（或終生）；該罪犯由于存在犯罪記錄受前科制度規(guī)制不得從事有關(guān)職業(yè)。從橫向看，由于適用條件和禁止范圍的不同，職業(yè)禁止和前科制度對(duì)犯罪人實(shí)現(xiàn) “特殊預(yù)防”與“一般預(yù)防”。職業(yè)禁止根據(jù)犯罪人犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止犯罪分子從事“相關(guān)”職業(yè)，而前科制度根據(jù)犯罪記錄，禁止犯罪分子從事“特定”職業(yè)，兩者相互補(bǔ)充。因此，其他資格限制、剝奪措施與職業(yè)禁止并存不僅是可行的，而且是必要的，有利于構(gòu)建完整的社會(huì)防衛(wèi)制度。

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作者簡(jiǎn)介：肖舒婷（1992年9月），女，福建泉州，北京師范大學(xué)碩士研究生，刑法學(xué)。