違約救濟(jì)中禁止令制度的比較研究

張 山

（沈陽工業(yè)大學(xué)，遼寧 沈陽 110000）

一、我國對于禁止令的規(guī)定

在我國的違約救濟(jì)手段中，禁止令并不是一個(gè)獨(dú)立的違約救濟(jì)措施，我國民法在違約救濟(jì)中沒有對禁止令作出規(guī)定。但在一些侵權(quán)的救濟(jì)中我國立法對于禁止令做出了一些規(guī)定。在人格權(quán)侵權(quán)中，被侵權(quán)人通過證明“如果不及時(shí)制止將會(huì)產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的傷害時(shí)”可以向法院申請禁止令從而制止人格權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生。

二、英國違約救濟(jì)中的禁止令制度

英國是典型的普通法系的國家，分為普通法和衡平法。在違約救濟(jì)中，普通法是第一性的，而衡平法是第二性的，衡平法是為了彌補(bǔ)普通法上的不足，只有在用盡普通法依然無法獲得救濟(jì)時(shí)才可以適用衡平法進(jìn)行救濟(jì)。禁止令制度就是英國衡平法上的一個(gè)救濟(jì)制度。在合同違約中，禁止令決定的做出發(fā)揮著重要的救濟(jì)作用，在一些案件中對于當(dāng)事人的違約起到了有效的限制作用。

在英國的《民事程序規(guī)則》中對于禁止令制度也做出了明確的規(guī)定。禁止令就是要求特定的當(dāng)事人對特定事作為或不作為的一種由法庭做出的指令。雖然目前英國已經(jīng)不再對于普通法院和衡平法院進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，但是普通法救濟(jì)和衡平法救濟(jì)的不同在實(shí)務(wù)中依然受到遵循。

在合同的違約救濟(jì)中，當(dāng)事人可以向法院申請禁止令，法院可以根據(jù)個(gè)案行使自由裁量權(quán)做出是否頒發(fā)禁止令的決定，但禁止令的做出也需要滿足一些條件。向法院提出要求的這一方當(dāng)事人需要證明在自己的個(gè)案中，確實(shí)具有合法的請求，在個(gè)案中確實(shí)存在著實(shí)體上權(quán)利需要通過禁止令的方式來保障。被申請禁止令的一方當(dāng)事人確實(shí)存在著或者可能存在著違約或是不公平的行為，從而使得一方權(quán)利受損。

在拉姆利訴瓦格納案件中，英國法院向一位有著“特殊的或者獨(dú)一無二”作用的歌劇演員做出了禁止令的決定，使得這名歌劇演員不可以再接受其他劇院的雇傭?yàn)槠涮峁└鑴”硌莘?wù)，從而使這位歌劇演員只能履行其對于原劇院的表演承諾。

三、美國違約救濟(jì)中的禁止令制度

同英國的法律一樣，美國的法律上也存在著普通法與衡平法的劃分。在美國，禁止令也是一項(xiàng)衡平法上的救濟(jì)途徑，如果普通法上的手段適用于當(dāng)事人可以使他得到了充分的救濟(jì)，那么法院將不會(huì)做出適用禁止令的決定。但在一些特殊的違約情形中，禁止令所起到的作用和效果比起其他的救濟(jì)手段具有不可替代的優(yōu)勢。

對于禁止令的適用，在實(shí)務(wù)中也沒有絕對的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，通常由法官根據(jù)個(gè)案不同自由裁量，但存在著一定的考量因素。首先向法院申請作出禁止令的決定不能違背公共政策，禁止令的頒布應(yīng)當(dāng)符合公正法治的理念。違約發(fā)生后守約方向法院申請作出禁止令的決定需要有一定的證據(jù)證明確實(shí)因?yàn)閷Ψ降倪`約行為給自己帶來了損失，如果不申請作出禁止令損失將難以彌補(bǔ)。申請禁止令的當(dāng)事人需要證明合同中需要對方履行的內(nèi)容是特殊或不可替代的，禁止令的作出是具有執(zhí)行可能的。想要向法院申請禁止令的決定還需要當(dāng)事人在用盡普通法上的救濟(jì)和行政上的救濟(jì)仍然無法彌補(bǔ)損失后提出，如果可以通過其他普通法的方式實(shí)現(xiàn)對于當(dāng)事人的救濟(jì)，法院也不會(huì)做出禁止令的決定。

禁止令制度的設(shè)立，除了要防止合同違約的一方當(dāng)事人違背他以明示做出的承諾，也防止合同違約的一方當(dāng)事人違背他以默示做出的承諾。美國的法院也接受了英國禁止令制度中對于違約的一方當(dāng)事人的限制，即只有這個(gè)當(dāng)事人具有一些“特殊或是獨(dú)一無二”的技能或是提供的服務(wù)屬于“特殊或是獨(dú)一無二”的情形時(shí)，才有可能對他適用禁止令。但在美國，做出禁止令的目的卻與英國存在一定的不同。美國的《合同法重述》中就做出了明確的規(guī)定：如果一項(xiàng)禁止令決定的做出將使得違約的一方當(dāng)事人失去了其他的正當(dāng)?shù)闹\生途徑，從而使他只能按照之前的約定去為原先的雇主工作，那法院就不可以做出這樣的禁止令決定。如果雇主向法院請求做出禁止令的決定是出于善意，為了能與違約的一方當(dāng)事人繼續(xù)履行好先前訂立的合同，那法院可以做出禁止令的決定；如果雇主向法院請求做出禁止令的決定是出于惡意，雇主只是為了對于違約的一方當(dāng)事人施加懲罰，那么此時(shí)法院就不可以做出禁止令的決定。①《美國合同法重述》第三百六十七條注釋C.可以看出，在美國的合同法理論之下，對于違約的一方當(dāng)事人做出禁止令的決定是為了阻止違約的當(dāng)事人與原先的雇主進(jìn)行競爭的情況發(fā)生，即防止違約的一方當(dāng)事人違背自己做出的承諾，而不是通過禁止違約的一方當(dāng)事人向其他人提供服務(wù)讓他喪失其他的謀生途徑從而只能按照之前的約定去為原先的雇主工作。因?yàn)檫@樣的行為本身也構(gòu)成了某種程度上的人身強(qiáng)制，這與自由法治的精神是相悖的。

對于拉姆利訴瓦格納案件，如果根據(jù)英國的合同法原理，在合同違約的情形下做出禁止令的決定，其目的是通過禁止令的手段禁止違約的一方當(dāng)事人接受其他的劇院的邀請，從而間接地使這名具有獨(dú)一無二技能的歌劇演員只能向先前的劇院提供表演服務(wù)。而根據(jù)美國的合同法，在合同違約的情形下做出禁止令的決定，其目的是禁止這名歌劇演員違背自己曾以默示的方式作出的不與原來的劇院競爭的承諾。在這一前提下就是認(rèn)為，當(dāng)這一歌劇演員在與原來的劇院訂立表演的約定時(shí)，這樣的約定在某種程度上存在著歌劇演員的一種默示的承諾：自己將不會(huì)與原歌劇院形成一種競爭關(guān)系。而之所以法院會(huì)向該歌劇演員做出禁止令的決定，就是為了防止他違背自己曾以默示方式所作出的承諾。對于這樣的一個(gè)案件，雖然兩國所做出的判決是相同的，但兩個(gè)國家法院作出禁止令決定背后所蘊(yùn)含的目的卻存在著一些差異。

四、德國法中的禁止令制度

在德國的民事訴訟中，存在著一些普遍的臨時(shí)救濟(jì)制度，禁止令就是其中一種。從其性質(zhì)上來說，禁止令不只是違約救濟(jì)的一種手段，在侵權(quán)訴訟中，法院也可以做出禁止令的決定。

在德國的民事訴訟法中對于禁止令制度做出了非常明確的規(guī)定?！氨３忠延械臓顟B(tài)，會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人的權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)，或者權(quán)利的實(shí)現(xiàn)出現(xiàn)顯而易見的困難，則可以對相關(guān)的標(biāo)的申請禁止令?！雹凇兜聡袷略V訟法》第九百三十五條.

在違約救濟(jì)的訴訟中，當(dāng)事人要想申請禁止令，需要滿足一定的條件，即因?yàn)閷Ψ降倪`約行為導(dǎo)致自己的“權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)”或“權(quán)利的實(shí)現(xiàn)存在顯而易見的困難”。當(dāng)事人在申請禁止令時(shí)要有充分的證據(jù)用以保證他可以在違約救濟(jì)訴訟中取得實(shí)體上的支持，并且申請禁止令的行為必須具有必要性。因?yàn)榻沽畹膶?shí)施可能會(huì)導(dǎo)致對一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分或是要求其作出或者不做一定的行為，可能具有人身上的強(qiáng)制性，被禁止令約束的當(dāng)事人也將受到法庭的拘束，因此對于禁止令的適用必須具有嚴(yán)格的限制。在實(shí)務(wù)當(dāng)中，禁止令的決定有可能存在錯(cuò)誤，如果當(dāng)事人為禁止令的申請?zhí)峁┝藫?dān)保，那么禁止令是可以解除的。

五、小結(jié)

通過對英國、美國和德國的禁止令制度的比較我們可以發(fā)現(xiàn)，禁止令制度的存在對于解決一些特殊的合同違約案件具有不可替代的作用，許多國家的立法也在違約救濟(jì)中對于禁止令制度作出了具體而系統(tǒng)的規(guī)定。當(dāng)事人在向法院申請禁止令時(shí)需要滿足一定的條件，要證明申請禁止令的必要性，同時(shí)也要保證在實(shí)體問題上自己的主張可以獲得支持。禁止令的做出也要符合社會(huì)公共政策的需要，要在保障守約方權(quán)益和保障人身自由之間尋求最優(yōu)解。