政府信息公開中商業(yè)秘密的公開標準
——從商業(yè)秘密的法律屬性出發(fā)

陳　杰

(天津科技大學 法政學院，天津 300222)

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政府信息公開中商業(yè)秘密的公開標準
——從商業(yè)秘密的法律屬性出發(fā)

陳杰

(天津科技大學 法政學院，天津 300222)

摘要：在政府信息公開例外規(guī)則中，商業(yè)秘密的法律屬性應(yīng)當采納財產(chǎn)理論而非商業(yè)道德理論?；谪敭a(chǎn)理論，商業(yè)秘密的私法保護附隨著財產(chǎn)性負擔，該負擔可能導(dǎo)致商業(yè)秘密持有人對行政相對人的告知義務(wù)，商業(yè)秘密持有人的告知義務(wù)可以作為政府信息公開例外規(guī)則中的判斷標準。

關(guān)鍵詞：政府信息公開；商業(yè)秘密；財產(chǎn)理論；商業(yè)道德；利益衡量；告知義務(wù)

《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱《政府信息公開條例》)第14條將國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的政府信息作為政府信息公開的例外。其中，商業(yè)秘密和個人隱私在法律適用上一般并不作區(qū)分，而是納入第三方利益的例外這一情形統(tǒng)一考量。對涉及商業(yè)秘密的信息是否應(yīng)當公開，目前研究存在兩方面的缺失：一是對商業(yè)秘密的法律屬性探討不足，這導(dǎo)致要么將其等同于我國反不正當競爭法中商業(yè)秘密的界定、要么創(chuàng)造出比商業(yè)秘密外延更小的“商業(yè)機密”一詞適用于政府信息公開的例外規(guī)則[1]；二是對涉及商業(yè)秘密的政府信息是否公開的判斷標準模糊，只能訴諸利益平衡和個案衡量[2],但利益平衡標準存在諸多不足。

一、商業(yè)秘密的法律屬性

《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)第10條第3款所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。學界對商業(yè)秘密的界定往往始于此款的規(guī)定，而忽略了該法第10條第1～2款將侵犯商業(yè)秘密的行為界定為違反商業(yè)道德的不當行為的規(guī)定。

商業(yè)秘密的法律屬性存在著商業(yè)道德理論和財產(chǎn)理論的分歧[3]。商業(yè)道德理論是商業(yè)秘密保護早期所強調(diào)的理論，其認為商業(yè)秘密保護的正當性依據(jù)在于商業(yè)道德的維系。所有侵犯商業(yè)秘密的行為都是違背誠實信用商業(yè)道德的不法行為，商業(yè)秘密的保護僅僅在于不法行為被禁止之后的折射利益。如在Hyde Corporation v. Huffined案中，認可在實施商業(yè)活動中的商業(yè)道德準則①。在E.L.Du Pont de Nemours & Co. v. Masland案中否認商業(yè)秘密具有財產(chǎn)屬性，認為裁判商業(yè)秘密案件的出發(fā)點不是財產(chǎn)法，而是被告的保密義務(wù)②。有學者認為之所以禁止侵犯商業(yè)秘密并非因其是財產(chǎn)，所以不能用，而是不得這樣惡意用[4]。

與商業(yè)道德理論不同，財產(chǎn)理論產(chǎn)生較晚，其承認商業(yè)秘密的財產(chǎn)屬性，認為對商業(yè)秘密的保護宗旨在于保護商業(yè)秘密持有人的財產(chǎn)，而非禁止不道德的商業(yè)行為。在Ruckleshaus v. Monsanto Co.案中，商業(yè)秘密是一種可以依據(jù)憲法予以保護的財產(chǎn)權(quán)③?；谪敭a(chǎn)理論，欲實現(xiàn)商業(yè)秘密的保護，應(yīng)當證明技術(shù)信息或經(jīng)營信息的秘密性、價值性、實用性和保密性等構(gòu)成要件。

商業(yè)道德理論和財產(chǎn)理論對商業(yè)秘密的保護有很深遠的影響，在司法實踐中采取了兼顧的立場，即在不同程度上都予以承認，但這二者也存在著質(zhì)的不同，在案件裁判過程中也可能導(dǎo)致不同的結(jié)果。如果違背商業(yè)道德所侵犯的技術(shù)信息或經(jīng)營信息價值性缺乏，在商業(yè)道德理論下可以構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，但在財產(chǎn)理論下則不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。由于財產(chǎn)理論強調(diào)商業(yè)秘密的各項構(gòu)成要件不符合相關(guān)要件將不受到保護，所以在商業(yè)秘密的保護范圍方面，財產(chǎn)理論的保護范圍要比商業(yè)道德理論略小。

我國商業(yè)秘密法律屬性主要表現(xiàn)為：一方面，我國并沒有專門的商業(yè)秘密法，而是將其放入《反不正當競爭法》之中，從而將侵犯商業(yè)秘密的行為作為不正當競爭行為對待，因此，可以將我國商業(yè)秘密的法律屬性解釋為商業(yè)道德的維系；另一方面，《反不正當競爭法》第10條第3款中采納了“權(quán)利人”的表述，從而也可以將我國商業(yè)秘密的法律屬性解釋為財產(chǎn)權(quán)益的保護?？傮w而言，相較于財產(chǎn)理論，商業(yè)道德理論在我國更占優(yōu)勢。

《政府信息公開條例》雖然將商業(yè)秘密作為一種例外進行規(guī)定，但并沒有對商業(yè)秘密作出明確的界定，只能援引《反不正當競爭法》的規(guī)定?；谖覈斗床徽敻偁幏ā穼ι虡I(yè)秘密法律屬性模糊的規(guī)定，政府信息公開例外規(guī)則中對商業(yè)秘密的界定就更加模糊，對作為例外的商業(yè)秘密外延的大小也引起了一定爭論。諸如有學者認為此處的商業(yè)秘密應(yīng)當“收窄”，“僅限于直接與競爭相關(guān)的核心秘密”[5]。其實，外延大小的爭論，核心在于內(nèi)涵的差異，即商業(yè)秘密法律屬性不同。

在商業(yè)道德理論下，商業(yè)秘密的保護核心在于界定侵犯商業(yè)秘密這一不正當?shù)母偁幮袨椋虡I(yè)道德理論的適用需要兩個平等民事主體，進而確定二者之間是否發(fā)生不正當?shù)母偁幮袨?。在財產(chǎn)理論下，商業(yè)秘密的保護核心在于界定技術(shù)信息和經(jīng)營信息的秘密性、價值性、實用性和保密性，財產(chǎn)理論的適用只需要一個民事主體，即持有人，進而確定其所持有的技術(shù)信息和經(jīng)營信息是否符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。我國在政府信息公開過程中涉及商業(yè)秘密的主體有：行政主體、商業(yè)秘密持有人和申請政府信息公開的申請人。在政府信息公開的利益格局中，“申請人特殊利益虛化”、“實踐中也已經(jīng)名存實亡”[2]，所以涉及商業(yè)秘密的政府信息公開，一般只考慮行政主體所代表的公共利益和商業(yè)秘密持有人所代表的私權(quán)二者之間的利害關(guān)系。在這個法律關(guān)系中，根本不存在與商業(yè)秘密持有人對應(yīng)的平等主體，也不存在商業(yè)道德的維系問題。所以，在政府信息公開例外規(guī)則中對商業(yè)秘密的界定不可能采納商業(yè)秘密的商業(yè)道德理論。

政府信息公開例外規(guī)則中對商業(yè)秘密法律屬性的界定應(yīng)當采納商業(yè)秘密的財產(chǎn)理論，應(yīng)當認為商業(yè)秘密是第三人(商業(yè)秘密持有人)的財產(chǎn)，之所以商業(yè)秘密可以作為政府信息公開的例外，原因在于商業(yè)秘密是第三人的財產(chǎn)并且是以秘密的形式存在的財產(chǎn)。如果將第三人的商業(yè)秘密作為政府信息公開則會造成第三人財產(chǎn)上的損失，因此，涉及商業(yè)秘密的政府信息是否公開有關(guān)第三人的利益，政府就第三人所提供的商業(yè)秘密是否公開與商業(yè)道德無關(guān)。

由于作為政府信息公開例外的商業(yè)秘密只能采納財產(chǎn)理論，所以其比兼顧商業(yè)道德理論和財產(chǎn)理論的《反不正當競爭法》中商業(yè)秘密的范圍略小。政府信息公開語境下的商業(yè)秘密不應(yīng)當包括“適用于非謀利的商業(yè)信息”[6]，而應(yīng)當僅限于具備提升競爭力的經(jīng)濟價值以及與競爭直接相關(guān)的秘密信息。這種限定正是從商業(yè)秘密的財產(chǎn)屬性出發(fā)，排除財產(chǎn)屬性不明顯等要件。所以，我們只需對作為政府信息公開例外的商業(yè)秘密的法律屬性正本清源，強調(diào)商業(yè)秘密的財產(chǎn)理論對商業(yè)秘密的解釋力，自然從法律解釋的角度實現(xiàn)了商業(yè)秘密外延的限縮，而無須對其另作明文規(guī)定或另設(shè)其他概念。同時，承認商業(yè)秘密法律屬性的財產(chǎn)理論也可以得出政府信息公開例外規(guī)則中一些常見的規(guī)則，諸如要求作為該信息是從政府以外的第三人獲得的，而非政府自身制作的[7]。

二、商業(yè)秘密公開的利益衡量標準

對涉及商業(yè)秘密的政府信息是否應(yīng)當公開，應(yīng)當遵循一定的標準，但目前所流行的標準只能訴諸利益衡量。利益衡量標準的確立往往追溯至Anderson v. Department of Health and Human Services案和District of Columbia inteach v.FDA案的判決。在Anderson v. Department of Health and Human Services案中，Anderson接受了胸部外科移植手術(shù)之后產(chǎn)生了很大的副作用，要求政府公開硅膠制造商的相關(guān)文件以避免其他人手術(shù)前對此類手術(shù)的副作用毫不知情④，該案中法院采納National Park & Conservations Association v. Morton案中確立的標準，認為硅膠制造商提供給食品藥品監(jiān)督局有關(guān)該手術(shù)副作用的相關(guān)文件屬于商業(yè)秘密而不予公開⑤。而在District of Columbia inteach v.FDA案中，法院則突破了National Park & Conservations Association v. Morton案中確立的標準，采納了利益衡量的標準，認為披露產(chǎn)品安全性的重要性要遠大于企業(yè)競爭地位的損害，所以判決食品藥品監(jiān)管局披露第三人提交的相關(guān)商業(yè)秘密。正如Tindall教授所言，在嚴重危急人身安全的領(lǐng)域，商業(yè)秘密的例外是無效的，因為沒有任何利益能和人的生命相比[8]。

在判斷某一商業(yè)秘密是否應(yīng)當公開時，我國學界通說認為應(yīng)當衡量公開所代表公共利益與商業(yè)秘密持有人不要求公開的私益之間的利弊，衡量之后選擇更高位階的權(quán)益保護?；谇拔纳虡I(yè)秘密法律屬性的財產(chǎn)理論分析，發(fā)現(xiàn)目前對利益衡量標準的適用有如下不足之處。

首先，相同位階的利益難以通過衡量取舍。從普遍意義上講，人身權(quán)利高于財產(chǎn)權(quán)利，憲法位階上的表達自由高于民事主體的財產(chǎn)權(quán)益，但財產(chǎn)權(quán)之間的沖突就無法通過衡量進行取舍。同樣都是財產(chǎn)權(quán)，我們無法認為一項財產(chǎn)比另一項財產(chǎn)位階更高，例如廣東省人大代表朱列玉要求公開房地產(chǎn)建筑成本，以確保住房這一關(guān)系民生的基本問題的透明化，以實現(xiàn)降低房價的目的[9]。房地產(chǎn)建筑成本屬于房地產(chǎn)企業(yè)的商業(yè)秘密，是一種財產(chǎn)權(quán)益，屬于政府信息公開的例外，但了解房地產(chǎn)建筑成本，可能會降低房價以增加住房的可獲得性，對普通民眾購買房屋而言，一般也認為屬于財產(chǎn)范疇，依據(jù)利益衡量標準，房地產(chǎn)企業(yè)利益和公眾利益處于同一位階，不能得出哪一利益位階更高、更值得保護，不應(yīng)當有誰更優(yōu)先的結(jié)論，故僅依據(jù)利益衡量標準將無法對是否公開建筑成本作出直接的判斷。

其次，利益衡量容易造成對第三人利益的侵害。政府信息公開例外規(guī)則中，商業(yè)秘密的法律屬性采納財產(chǎn)理論，那么行政主體則將其作為第三人的財產(chǎn)來對待。在眾多存在沖突、需要衡量的利益中，不論是表達自由還是人身權(quán)益都在財產(chǎn)利益之上。由于在利益沖突時，我們在形式上找不到一種比財產(chǎn)利益位階更低的利益形式，所以在通過利益衡量進行取舍的時候，被犧牲的都是財產(chǎn)利益。所以，一旦利益衡量作為商業(yè)秘密是否應(yīng)當作為政府信息進行公開的標準，第三人利益被犧牲的風險就大大增加。

值得注意的是，在我國社會主義基本理論體系之下，公共利益有著優(yōu)先于私益的傳統(tǒng)。如果基于公益優(yōu)先的價值和原則，第三人利益通過利益平衡而進行犧牲的風險將進一步增加。誠然，“對商業(yè)秘密的保護不能被擴大化，否則將危及信息公開制度本身”[10]，但商業(yè)秘密的保護也不應(yīng)當僅僅通過利益衡量和公益優(yōu)先而被公開，否則將危及信息公開例外制度本身。

第三，行政補償?shù)娜笔?。依?jù)現(xiàn)行通說，在涉及商業(yè)秘密的政府信息是否公開的判斷時，需要對商業(yè)秘密和公眾利益之間進行利益衡量。如果公眾利益大于商業(yè)秘密的私益，則需要公開政府所搜集的相關(guān)商業(yè)秘密。如在District of Columbia inteach v.FDA案中，產(chǎn)品對公眾的安全性高于企業(yè)的競爭地位的價值判斷即是如此，但是目前通說對此分析到此為止，而不考慮是否有行政補償?shù)目赡?。商業(yè)秘密由企業(yè)基于行政監(jiān)管的需要向政府提供，之后政府因為公益而公開企業(yè)的商業(yè)秘密無疑對第三人造成損害，尤其在對商業(yè)秘密界定時，政府信息公開規(guī)則采取的是財產(chǎn)理論——只有那些對企業(yè)競爭力、交易機會獲取有著直接價值性的技術(shù)信息和經(jīng)營信息才能被認定為商業(yè)秘密。依據(jù)行政法基本原理，政府在行政管理和社會公共事務(wù)中因合法行為給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當依法予以行政補償。在政府信息公開規(guī)則中，政府通過利益衡量公開第三人的商業(yè)秘密，對第三人的合法權(quán)益造成了損害，而無需承擔行政補償,這樣有違行政法法理。

最后，利益衡量標準是事后的、個案的。政府信息公開是普遍規(guī)則、信息不公開是例外，這些規(guī)則本應(yīng)是事先、常態(tài)和制度性的規(guī)則，以確保相對人、第三人等相關(guān)主體的合理預(yù)期，并以此規(guī)劃自己的行為。但利益衡量的結(jié)果在事先都是不明確的，在利益衡量之后究竟誰的利益會被取舍也需要結(jié)合個案判斷，這就難以讓商業(yè)秘密持有人對政府的信息公開行為產(chǎn)生合理預(yù)期。預(yù)期的缺乏，不論對商業(yè)秘密持有人權(quán)益的保障還是對政府獲取相關(guān)信息能力的保障都是不利的。

綜上，利益衡量標準存在著諸多缺陷，只能是政府信息公開例外規(guī)則中“不得已”而采納的標準。只有沒有其他更加有效的標準時，才采納利益衡量標準，如果可以找到其他更加有效的標準時，則不應(yīng)當采納利益衡量這一標準。針對利益衡量標準的弊端，筆者提出了告知義務(wù)標準，并認為其應(yīng)當替代利益衡量標準，作為判斷政府信息公開中商業(yè)秘密是否公開的判斷依據(jù)。

三、商業(yè)秘密公開的告知義務(wù)標準

告知義務(wù)常見于保險合同、勞動合同和侵權(quán)責任等法律規(guī)定之中?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責任法》第55條規(guī)定醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當向患者說明病情和醫(yī)療措施，需要實施手術(shù)、特殊檢查和特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況。告知義務(wù)屬于注意義務(wù)的一種，在損害發(fā)生時，如果未履行相應(yīng)告知義務(wù)的行為人會被認定存在過錯，需受到法律的否定性評價。我國行政法中也有關(guān)于告知義務(wù)的類似規(guī)定，如為了保障當事人的知情權(quán)，在行政處罰決定前行政機關(guān)對當事人有告知義務(wù)。不過，行政機關(guān)的告知義務(wù)與本文所言的告知義務(wù)的行為主體并不一致，也不存在特定聯(lián)系。

本文所言的告知義務(wù)，是指商業(yè)秘密持有人依據(jù)誠實信用原則所承擔的告知交易對方重要信息的法律義務(wù)，在法律性質(zhì)上，告知義務(wù)成為商業(yè)秘密保護的一項限制。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，行政主體介入平等主體交易活動，政府獲取相關(guān)商業(yè)秘密形成相關(guān)政府信息，同時商業(yè)秘密則構(gòu)成政府信息公開的例外，而告知義務(wù)的存在則可以成為對相關(guān)政府信息公開的理由，這里存在著當事人主體身份的轉(zhuǎn)變。

圖1為政府介入前后商業(yè)秘密披露比較。政府介入前對商業(yè)秘密的保護適用平等主體之間的規(guī)則，通過相應(yīng)法律規(guī)范調(diào)整。交易的一方以作為商業(yè)秘密持有人的企業(yè)為代表，交易的另一方則以消費者等商品或服務(wù)的接受者為代表。在交易發(fā)生時，信息的不對稱會造成利益的不平衡，通過損害交易對方的利益而損害公益，諸如手術(shù)造成的風險、食品成分不明的安全隱患等。依據(jù)誠實信用原則，交易應(yīng)當滿足交易的目的，所以會產(chǎn)生商業(yè)秘密持有人的告知義務(wù)，以矯正交易本身的不平衡。當交易對方是特定的人時，告知義務(wù)是對人的，僅限于交易雙方，這時如果商業(yè)秘密的持有人要求交易對方承當保密義務(wù)，則商業(yè)秘密即使告知對方也仍然受到保護，如產(chǎn)品供貨單、報價表等。當交易對方為不特定的人時(如消費者)，這種對人的告知義務(wù)就演變?yōu)閷κ赖墓玖x務(wù)，即向公眾公開重要信息的義務(wù)，這種公示的常見方式是標注在商品的包裝或說明中。

(a)政府介入前(b)政府介入后

圖1政府介入前后商業(yè)秘密披露比較

政府介入后，基于社會管理和風險控制，會要求商業(yè)秘密持有人提供相關(guān)信息，這些信息會涉及到商業(yè)秘密。在以信息公開為原則、以信息不公開為例外的背景下，學界在一定程度上對申請公開的相對人和相關(guān)公眾切身利益密切相關(guān)的政府信息有著公開傾向。目前的討論忽視了政府介入前商業(yè)秘密持有人與交易相對人的法律關(guān)系以及是否存在相應(yīng)的告知義務(wù)，故筆者提出告知義務(wù)標準用以替代利益衡量標準。

判斷是否公開涉及商業(yè)秘密的政府信息，不在于商業(yè)秘密持有人和公眾之間的利益衡量，而在于商業(yè)秘密持有人是否承擔對交易相對人的告知義務(wù)，同時告知義務(wù)的范圍也決定著相關(guān)商業(yè)秘密公開的范圍。如產(chǎn)品和服務(wù)的安全性能直接涉及到對方的生命與健康，即使不存在相應(yīng)的政府監(jiān)管部門，生命與健康的相關(guān)風險也應(yīng)當予以告知。再如房地產(chǎn)開發(fā)商本身并不對購房者承擔告知行業(yè)成本的告知義務(wù)，所以政府也不會公開涉及房地產(chǎn)行業(yè)成本的相關(guān)政府信息。

相較于利益衡量標準所存在的不足，告知義務(wù)標準有著較大改善。

首先，利益取舍的標準明確。涉及到商業(yè)秘密的政府信息公開，必然會在公眾和商業(yè)秘密持有人的利益之間進行取舍。在利益衡量的標準下，這種取舍只能憑借利益位階的高低等因素。而在告知義務(wù)標準下，則以商業(yè)秘密持有人是否具備告知義務(wù)為標準，不必通過利益衡量進行判斷。是否具備告知義務(wù)的判斷遠比利益位階的判斷更為明確、具體，能有效地避免相同位階利益無法取舍的尷尬。

其次，第三人利益的有效保障。由于商業(yè)秘密的法律屬性為第三人的財產(chǎn)，法律位階遠比人身利益、政治權(quán)利等權(quán)益低。所以，相較于利益衡量標準，告知義務(wù)標準更有益于商業(yè)秘密持有人利益的保障。當然，我國所面臨的現(xiàn)實問題并非是商業(yè)秘密為政府信息公開所侵害，而是“公開原則”落實不到位。從這個角度而言，本文所提及的告知義務(wù)標準確有不合時宜之處，但從另一個角度而言，告知義務(wù)標準遠比利益衡量標準明確。標準的明確所帶來的直接效果就是政府權(quán)力的限縮，從而避免濫用。利益衡量標準無疑給了政府衡量的權(quán)力，而告知義務(wù)標準則與政府是否介入無關(guān)。從對“權(quán)力猖獗懷抱高度的怵惕之心”[11]而言，告知義務(wù)標準無疑更為有效地保障相對人和第三人的利益。

第三，合理解釋行政補償?shù)娜笔?。涉及商業(yè)秘密的政府信息一旦公開則會對商業(yè)秘密的持有人造成財產(chǎn)損失，但因為公開所造成的損失并不會得到行政補償。利益衡量標準并不能對行政補償?shù)娜笔ё鞒龊侠淼慕忉專诟嬷x務(wù)標準下，則可以合理解釋行政補償?shù)娜笔?。在政府信息公開例外規(guī)則中，商業(yè)秘密的法律屬性是第三人的財產(chǎn)，告知義務(wù)的法律屬性是商業(yè)秘密之上的負擔，即財產(chǎn)上的負擔。商業(yè)秘密持有人享有商業(yè)秘密的財產(chǎn)權(quán)益就必須承擔告知交易對方重要信息的負擔，這種負擔是誠實信用原則的要求。在政府信息公開層面上進行相關(guān)商業(yè)秘密的公開，本質(zhì)上源于商業(yè)秘密告知義務(wù)在私法上的要求，所以，政府對相關(guān)商業(yè)秘密的公開行為并沒有對商業(yè)秘密造成財產(chǎn)權(quán)益的損害，表面上商業(yè)秘密的財產(chǎn)減損僅僅是負擔告知義務(wù)的體現(xiàn)。

第四，當事人合理預(yù)期的確定。相較于無法預(yù)期的利益衡量，告知義務(wù)可以給予商業(yè)秘密持有人更多的合理預(yù)期。誠實信用原則既是商業(yè)道德的要求，也是商業(yè)秘密持有人從事法律行為的要求。與交易對方密切相關(guān)的信息，甚至會影響到是否能爭取到交易機會的重要信息。雖然判斷相應(yīng)的商業(yè)秘密是否具有告知義務(wù)也仍然是事后個案認定的，但誠實信用原則卻是事先要求，這種要求無疑會增加當事人的合理預(yù)期、減少法律規(guī)范的不穩(wěn)定性。故就規(guī)范效果而言，告知義務(wù)標準優(yōu)于利益衡量標準。

最后，政府信息公開例外規(guī)則的完善。目前對于涉及商業(yè)秘密的政府信息公開的相關(guān)規(guī)則研究仍有空白之處，本文通過告知義務(wù)標準的設(shè)立，可以對其進行彌補。我國政府信息公開區(qū)分為主動公開和依申請的公開，由于商業(yè)秘密的存在，涉及商業(yè)秘密的政府信息公開只能屬于依申請的公開，但不論何種方式的政府信息公開，只要公開就為不特定的人所知悉，不再具有秘密性，這種規(guī)則對商業(yè)秘密的保護極為不利。商業(yè)秘密所負擔的告知義務(wù)主要針對交易對方，可能不涉及不特定的相對人，所以，應(yīng)當以告知義務(wù)的對方是否具有保密義務(wù)為標準進一步對依申請的公開進行區(qū)分。依申請的公開可以區(qū)分為申請人具有保密義務(wù)和申請人不具有保密義務(wù)兩種類型，當申請人具有保密義務(wù)時，申請人獲知了相關(guān)商業(yè)秘密后則負有不能公之于眾的義務(wù)，從而商業(yè)秘密即使被政府向相對人公開，仍然具有保密性，仍然可以作為商業(yè)秘密進行保護。

四、結(jié)語

學界對政府信息公開例外規(guī)則中的商業(yè)秘密研究有較多不足。在政府信息例外規(guī)則中，商業(yè)秘密的法律屬性應(yīng)當適用商業(yè)秘密保護的財產(chǎn)理論，之所以涉及商業(yè)秘密的政府信息應(yīng)當公開，是因為該商業(yè)秘密的持有人需要承擔告知義務(wù)，而該告知義務(wù)構(gòu)成了商業(yè)秘密這一財產(chǎn)保護的負擔。所以，在判斷涉及商業(yè)秘密的政府信息是否公開時，應(yīng)當采納告知義務(wù)標準，而非利益衡量標準。

注釋：

①參見Hyde Corporation v.Huffined(314 S.W.2d 763，1958)。

②參見E. L.Du Pont de Nemours and Co.v.Masland(244 U.S.1016,1917)。

③參見Ruckleshaus v.Monsanto Co.(457 U.S.986,1985)。

④參見Anderson v.Department of Health and Human Services(907 F 2d 936,1993)。

⑤該標準考察披露相關(guān)商業(yè)秘密的后果。如果披露致使商業(yè)秘密持有人競爭力降低，則會影響到商業(yè)秘密持有人提供其商業(yè)秘密的意愿，進而減弱了政府獲得必要相關(guān)信息的能力，最終導(dǎo)致行政效率的下降，那么此種商業(yè)秘密不應(yīng)當被政府披露。參見 National Park & Conservations Association v. Morton(498 F. 2d. 765,1973)。

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[責任編輯周莉]

中圖分類號：D922.1

文獻標志碼：A

文章編號：1009-3699(2016)02-0195-05

作者簡介：陳杰，天津科技大學法政學院講師，法學博士，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法研究.

基金項目：教育部人文社會科學研究青年基金項目(編號：14YJC820016).

收稿日期：2015-09-25