李婉秋

【摘要】非法證據(jù)排除規(guī)則所體現(xiàn)出的是對人權(quán)的保障。雖然《批復(fù)》、《證據(jù)規(guī)定》對于非法證據(jù)在我國的確立具有積極的推動意義，卻并未將非法證據(jù)的排除上升到法律的層面，也缺乏相應(yīng)的配套規(guī)則，一定程度上阻礙了我國非法證據(jù)排除規(guī)則的確立和發(fā)展。文章將以此為切入點，提出對構(gòu)建我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)想。

【關(guān)鍵詞】非法證據(jù)排除規(guī)則 利益衡量 制度保障

【中圖分類號】D925 【文獻標(biāo)識碼】A

使用非法手段所收集的證據(jù)能否作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，此乃非法證據(jù)排除規(guī)則所要解決的根本問題，也可稱之為證據(jù)能力或證據(jù)資格問題。關(guān)于證據(jù)基本屬性中是否應(yīng)該包含合法性問題，曾引起我國證據(jù)理論界的軒然大波。目前，證據(jù)的合法性特質(zhì)已經(jīng)得到了法學(xué)界的普遍認(rèn)可。但承認(rèn)證據(jù)的合法性帶來的負(fù)面效應(yīng)即便證據(jù)是真實的，由于取證手段的不合法，也應(yīng)將其排除出證據(jù)的范圍。然而在個案中，非法取得的證據(jù)卻可能是唯一查明案件事實的證據(jù)，如果直接否定其證據(jù)資格，必然會嚴(yán)重阻礙真相的查明，甚至導(dǎo)致冤假錯案，也會有損法律的公正和權(quán)威。

民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則從內(nèi)容的完整性上來講應(yīng)包括兩個方面：實體方面和程序方面。實體方面需要解決的問題包括非法證據(jù)的界定，非法證據(jù)排除的判斷標(biāo)準(zhǔn)等。程序方面則要解決如申請排除非法證據(jù)的主體，提出的階段，證明責(zé)任的分配等問題。而非法證據(jù)排除程序的設(shè)計對于排除規(guī)則的實現(xiàn)具有重要意義，二者相輔相成。所以，筆者認(rèn)為民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則是指，非法收集的證據(jù)能否在民事訴訟中使用，是否應(yīng)當(dāng)予以排除以及如何排除的一系列實體和程序規(guī)則的總和。

我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則現(xiàn)狀分析

立法規(guī)范基本處于空白。我國在《民事訴訟法》中對于非法證據(jù)排除問題并沒能給出明確的法律規(guī)定?！睹袷略V訟法》第六十四條第三款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)”，第六十五條第二款規(guī)定：“對有關(guān)單位和個人提供的證明文書，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，審查確定其效力”。由此可見，由于我國長期以來重實體，輕程序的傳統(tǒng)訴訟理念的影響，人民法院在裁判時更強調(diào)發(fā)現(xiàn)客觀真實，體現(xiàn)在立法層面即在證據(jù)的審核方面更看重證據(jù)的真實性，反倒忽略了對證據(jù)取得方式的規(guī)范。

司法解釋仍待完善。1995 年最高院針對河北省高院請示的偷錄取證問題在《批復(fù)》中指出：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案依據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”。2002 年的《證據(jù)規(guī)定》再次對非法證據(jù)排除問題作了規(guī)定。其積極意義顯而易見，即通過對非法證據(jù)的排除，在我國訴訟領(lǐng)域明確確立了程序正義的價值，揭示了證據(jù)的合法性特質(zhì)，體現(xiàn)了對人權(quán)的保護。但《批復(fù)》和《證據(jù)規(guī)定》其自身的不足及不適應(yīng)性很快就在司法實踐中有所體現(xiàn)：

第一，《批復(fù)》之分析。最高人民法院《批復(fù)》首次肯定了證據(jù)的合法性內(nèi)涵，規(guī)定非法取得的證據(jù)應(yīng)予以排除，彰顯了程序正義的價值，是對我國傳統(tǒng)司法理念的一種顛覆。但《批復(fù)》對未經(jīng)對方同意錄制的資料不加區(qū)分一概予以排除，充分暴露出立法者對我國司法現(xiàn)狀的忽視。在我國，由于當(dāng)事人及其律師取證能力極其有限，如果一律排除此類證據(jù)，勢必會給當(dāng)事人舉證帶來很大的困難，從而使得審判人員即使內(nèi)心確信非法證據(jù)內(nèi)容的真實性也無法予以采納，作出明顯與案件事實不符的判決，有損法律的權(quán)威性，也不利于對當(dāng)事人的保護。

第二，《證據(jù)規(guī)定》之分析。首先，非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)過于原則化?！蹲C據(jù)規(guī)定》第六十八條規(guī)定，通過“侵犯他人合法權(quán)益”所取得的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。這顯然是對非法證據(jù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的界定。那么“合法權(quán)益”如何理解？合法權(quán)益有無大?。壳趾λ撕戏?quán)益所獲取的證據(jù)均應(yīng)一律予以排除還是應(yīng)根據(jù)情節(jié)的輕重區(qū)別對待？“侵害他人合法權(quán)益”概念模糊，缺乏可操作性，不但不能正確指引當(dāng)事人合法取證，反而給人民法院的證據(jù)采納帶來困難。

其次，非法證據(jù)的排除方式過于絕對化。凡是“侵害他人合法權(quán)益”或通過“違反法律禁止性規(guī)定”所取得的證據(jù)一律應(yīng)當(dāng)排除，這樣的規(guī)定不僅沒有充分考慮我國的司法實踐，而且也與非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展趨勢大相徑庭。即便是在非法證據(jù)排除規(guī)則相對比較發(fā)達的西方國家對非法證據(jù)的排除也是異常謹(jǐn)慎。大多數(shù)國家在制定非法證據(jù)排除規(guī)則時，均是站在理性的角度，對實體和程序加以衡量后最終決定對非法證據(jù)的取舍，而非“一刀切”的予以排除。另外，我國法律雖然賦予當(dāng)事人調(diào)查取證的權(quán)利，但從立法層面并未將該項權(quán)利具體化，也未設(shè)置相應(yīng)的制度保障，當(dāng)事人及其律師在取證中往往困難重重。很顯然，采取一律排除的立法模式必須要以當(dāng)事人強大的取證能力為支撐，否則極有可能將當(dāng)事人置于無能為力的窘境，最終換來敗訴的結(jié)果。

最后，非法證據(jù)排除規(guī)則未涉及程序問題。比如排除的請求是由法官依職權(quán)提出還是當(dāng)事人申請?zhí)岢觯筷P(guān)于證明責(zé)任，應(yīng)該由證據(jù)的提出方來證明其“合法性”？還是由對方當(dāng)事人來證明其“違法性”？法官究竟應(yīng)該在審前程序中排除還是在審理過程中排除非法證據(jù)？《證據(jù)規(guī)定》只對實體問題做出了規(guī)定，而并未涉及規(guī)則運行的具體程序。非法證據(jù)排除規(guī)則所要排除的很有可能是對發(fā)現(xiàn)案件真實至關(guān)重要的證據(jù)，一旦確定排除則會嚴(yán)重阻礙實體裁判的公正性，所以說程序的設(shè)置難度就在于如何既能保障程序的公正性，又不至于過分阻礙實體公正的實現(xiàn)。這就需要在程序規(guī)則的設(shè)計上適當(dāng)增加排除的難度，從而達到雙方力量的一種相對平衡，緩解實體公正與程序公正的矛盾。

構(gòu)建我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)想

從立法上對我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則予以完善。第一，以立法的形式確立我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則。非法證據(jù)排除規(guī)則作為一項重要的證據(jù)規(guī)則，在民事訴訟中的地位顯而易見，通過法律形式將其確認(rèn)，不僅能凸顯它的價值，而且也符合國際發(fā)展趨勢。然而在我國《民事訴訟法》中卻仍是空白，唯一有所涉及的就是司法解釋。顯然，最高人民法院通過司法解釋直接對非法證據(jù)排除規(guī)則予以確立，有越俎代庖之嫌，相當(dāng)于司法機關(guān)跨越立法機關(guān)越權(quán)直接為自己的審判程序制定了規(guī)則，明顯不合邏輯也不合法理。因此，我國應(yīng)盡快制定獨立的《民事證據(jù)法》或在《民事訴訟法》中明確非法證據(jù)排除規(guī)則，突出立法的嚴(yán)肅性和程序正義的法律價值。

第二，明確民事訴訟非法證據(jù)排除的判斷標(biāo)準(zhǔn)。歷來非法證據(jù)排除規(guī)則承載著不同的價值，如人權(quán)、公平正義、公共利益、實體公正、程序公平、社會秩序等，絕不可厚此薄彼。因此我們應(yīng)盡力在利益平衡的基礎(chǔ)上確立非法證據(jù)排除規(guī)則，對非法證據(jù)不應(yīng)一律排除，而應(yīng)就其違法程度區(qū)別對待，將“重大違法”作為衡量非法證據(jù)排除的標(biāo)準(zhǔn)，至于何為“重大違法”，不妨采用利益衡量的方法予以確認(rèn)。所謂利益衡量即由裁判主體對各種相互沖突的價值、權(quán)利進行選擇、權(quán)衡。但利益衡量最大的隱患即缺乏客觀的基準(zhǔn)，致使法官極有可能依自己的主觀見解來裁判，導(dǎo)致同案不同判，有損司法的權(quán)威。就此，筆者認(rèn)為為了保證利益權(quán)衡機制的良性運作，有必要建立一套客觀標(biāo)準(zhǔn)，具體可參考以下規(guī)則：

一是證據(jù)是否具有唯一性。如果非法證據(jù)是案件中唯一的、不可替代的證據(jù)，或者說該證據(jù)除了使用違法手段就不能取得，此時如果直接否定該證據(jù)的資格，就極有可能直接導(dǎo)致證據(jù)提供方的敗訴。在這種特殊的情況下，法官可以考慮采納該證據(jù)，以實現(xiàn)實體的公正。

二是違法取證的社會危害性。根據(jù)違法取證社會危害性的不同，可將其分為一般違法和重大違法。如采用盜竊、搶劫、非法拘禁等嚴(yán)重危害社會方式所取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除；而對于輕微違法，社會危害性不大的，如當(dāng)事人通過秘密錄音、錄像等方式在公開場所取得的證據(jù)，損害公民人格權(quán)，隱私權(quán)的程度較小，一般不應(yīng)直接排除其效力；相反，在臥室或他人住房內(nèi)通過安裝竊聽器，攝像機等設(shè)備獲取的證據(jù)，因其取證行為發(fā)生在私人領(lǐng)域，則構(gòu)成了對公民隱私權(quán)的嚴(yán)重侵害，應(yīng)予以排除。

三是證據(jù)取舍所涉及的價值。何種利益應(yīng)當(dāng)是最值得保護的？程序正義？實體正義？人權(quán)？秩序？似乎很難抉擇。但通過設(shè)立一套動態(tài)的價值評判標(biāo)準(zhǔn)來實現(xiàn)利益的平衡，還是相對可行的，即針對個案，嚴(yán)格審查所有證據(jù)，衡量得失，盡可能多的滿足一些利益，同時將犧牲降到最小。如將案件重要程度、違法取證的社會危害性、證據(jù)重要性進行比較，如果違法取證情節(jié)較輕，但因此所獲得的證據(jù)卻至關(guān)重要，直接影響法院對案件的認(rèn)定，那么可以考慮采納該證據(jù)。反之，排除該證據(jù)。兩權(quán)相害取其輕，利益競合時，法院可行的做法是盡量犧牲相對的較小利益而保全相對較大的利益，從而兼顧程序正義和實體正義。

建立我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)配套制度。第一，進一步細(xì)化及保障當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利?！睹袷略V訟法》規(guī)定當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，然而對于具體的舉證方式，手段卻并未提及。同時伴隨著我國民事訴訟體制的改革，逐漸削弱了法院的舉證責(zé)任，擴大了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，客觀上加重了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。試想：作為公權(quán)力的代表—法院在調(diào)查取證中都困難重重，相關(guān)部門或知情人推三阻四，更何況對于沒有任何權(quán)利保障的當(dāng)事人來說，要完成舉證的重任談何容易？這才導(dǎo)致了非法取證的肆虐。

為了更好的落實當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利，我們不妨借鑒民事證據(jù)收集制度較為發(fā)達的日本。在日本，在訴訟改革的過程中，充分吸取大陸法系和英美法系在證據(jù)收集方面各自的優(yōu)勢，逐漸形成了其獨到的民事訴訟證據(jù)收集制度，既強化了當(dāng)事人取證的方式方法，又充分發(fā)揮了法院對當(dāng)事人取證過程的指揮和監(jiān)督，對我國證據(jù)收集制度的完善具有積極的借鑒作用。例如，其一：申請詢問當(dāng)事人、證人和鑒定人。當(dāng)事人如無正當(dāng)理由不出庭、不陳述、不宣誓，法院可因此認(rèn)定其主張不成立。證人和鑒定人員均有出庭如實作證的法定義務(wù)，如有違反將接受罰款，拘留等制裁手段；其二：文書提出命令。法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，命令對方當(dāng)事人或第三人提供其所掌握的涉案材料。如對方當(dāng)事人不服從該命令，則視為證書中所涉及的內(nèi)容對提出請求命令的一方當(dāng)事人有利。而對于同樣違反文書提出命令的第三人可予以罰款；其三：當(dāng)事人照會。該制度的核心即雙方當(dāng)事人在法院不介入的情況下可直接以書面形式向?qū)Ψ绞占C據(jù)，促進雙方積極溝通，及早掌握涉案證據(jù)，防止證據(jù)突襲所帶來的不公平。

以上證據(jù)的收集方式雖并不一定都符合我國的訴訟環(huán)境，但如能加以借鑒和完善并為我所用，將會極大豐富我國民事訴訟合法取證的手段，一定程度上抑制非法取證的膨脹。

第二，提起非法證據(jù)排除的主體。民事訴訟非法證據(jù)的排除必須通過當(dāng)事人或其律師提出，由法官做出裁決。反之，只要當(dāng)事人沒有提出申請，法官就不得主動排除。試想：如果當(dāng)事人通過非法手段所獲取的證據(jù)，對方予以承認(rèn)，此時法官主動排除，顯然與民事訴訟意思自治原則相悖。所以由當(dāng)事人申請審查更加符合當(dāng)事人主義的訴訟模式。

第三，提起非法證據(jù)排除的階段。美國采用的是審前排除模式。由于受陪審團制度的影響以及高度發(fā)達的審前程序的存在，在美國，非法證據(jù)不會進入到審判階段。法官在審前階段已經(jīng)對非法證據(jù)的排除做出了決定，這就使得陪審團成員根本無法接觸到非法證據(jù)，那么在認(rèn)定案件時當(dāng)然不受其影響。此種模式的優(yōu)勢很明顯，但卻不見得適用于我國。在我國，負(fù)責(zé)審前準(zhǔn)備工作包括證據(jù)交換的法官一般就是承辦案件的法官，此時如果適用審前排除模式，就會導(dǎo)致審前排除證據(jù)的法官和裁判案件的法官相同。這樣根本無法避免非法證據(jù)對法官自由心證產(chǎn)生的影響，所以筆者認(rèn)為在我國目前并不具備采用審前排除模式的條件。

在德國，由于陪審員是作為法庭組成人員參與法庭審判的，外加德國法給予法官極大的信任，所以法庭一般是在利益衡量的基礎(chǔ)上才對非法證據(jù)做出排除決定的，所以他們采用的是在判決階段排除非法證據(jù)的模式。這種模式明顯的缺陷在于法官已經(jīng)事先接觸到了非法證據(jù)，即便其最終被排除，但很難不對裁判者產(chǎn)生影響，從而使得非法證據(jù)排除規(guī)則的價值打折。

筆者認(rèn)為理想的模式是美國模式，在審前就早早完成證據(jù)的排除。但遺憾的是，我國目前并不具備適用該模式的硬件條件，就我國庭審模式來看，等案件進入到評議階段再來決定證據(jù)的排除反而更實際。而這也與筆者在前文提到的非法證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)不謀而合，即采用利益權(quán)衡的方法綜合考慮非法證據(jù)的重要程度、非法取證的社會危害性等，最終在判決階段確定非法取證是否構(gòu)成重大違法，是否應(yīng)當(dāng)予以排除。

第四，非法證據(jù)排除的證明責(zé)任。關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則證明責(zé)任的分配眾說紛紜。一種觀點認(rèn)為，當(dāng)一方當(dāng)事人提出證據(jù)后，另一方當(dāng)事人如認(rèn)為該證據(jù)屬非法取得，則應(yīng)由提供證據(jù)方來證明證據(jù)的合法性。另一種觀點則認(rèn)為，此時應(yīng)由異議方來證明證據(jù)的非法性。

第一種觀點意味著出示證據(jù)的一方在收集證據(jù)的同時還必須對所收集證據(jù)的合法性加以證明，而這將必然加重舉證方的責(zé)任。也就是說當(dāng)其不能完成舉證責(zé)任時，其訴訟請求將無法獲得法院的支持，這極有可能導(dǎo)致糾紛不但得不到合理的解決，反而進一步激化。第二種觀點即由提出異議的一方來證明對方所提供證據(jù)的非法性，這與我國民事訴訟中“誰主張，誰舉證”的舉證原則是一致的，但在訴訟中，雙方當(dāng)事人明顯處于敵對勢力，為了獲取訴訟的最終勝利，取證方式往往非常隱秘，不易被對方所察覺，此時由異議方承擔(dān)舉證責(zé)任確有難度，操作性差。

結(jié)語

綜上，從民事訴訟舉證責(zé)任的基本原理出發(fā)，考慮到雙方當(dāng)事人的舉證能力，筆者認(rèn)為非法證據(jù)排除的證明責(zé)任原則上應(yīng)由異議方承擔(dān)，例外情況下由提出方承擔(dān)。為了防止權(quán)利的濫用，異議方應(yīng)對法官履行基本的“釋明”義務(wù)，使法官認(rèn)為證據(jù)違法性的可能性較大，形成基本心證，然后再將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至證據(jù)提供方，由其證明證據(jù)的合法性。

（作者單位：榆林學(xué)院）

責(zé)編 /張蕾 豐家衛(wèi)（實習(xí)）